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Galeno debe brindar cobertura del tratamiento de fertilización asistida con el médico y en el centro requerido por los amparista.

FertilizacionPartes: M. R. M. J. y otro c/ Galeno Argentina S.A. s/ prestaciones médicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: I

Fecha: 9-oct-2014

Cita: MJ-JU-M-89507-AR | MJJ89507 | MJJ89507

Obligación de la empresa medicina prepaga de brindar cobertura del tratamiento de fertilización asistida in Vitro (ICSI) a los amparistas con el médico y en el centro requerido.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenar a la empresa de medicina prepaga para que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para brindar a los amparistas la cobertura integral de los medicamentos prescriptos de ambos accionantes, prácticas y estudios indispensables para la fertilización in Vitro (ICSI), la que deberá llevarse a cabo con el médico pretendido y en el centro indicado, atento encontrarse en juego el derecho a la salud sexual y a la procreación.

2.-La Ley 23.661 instituyó el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción integradora del sector sanitario, así resulta comprobado que los actores son afiliados a empresa de medicina prepaga demandada como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad del tratamiento de fecundación in vitro de alta complejidad al que deben someterse los amparistas.

3.-Cabe hacer lugar a la medida cautelar pretendida, pues se acreditó también la edad de los accionantes y el problema de esterilidad primaria que padecen, así como las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

4.-Corresponde acoger la pretensión de cobertura de tratamiento de fertilización asistida para los amparistas sin poder dejar de ponderarse que la circunstancia de que el tratamiento de fertilización deba realizarse en un instituto ofrecido por la demandada, implica que los amparistas deban atenderse con un nuevo equipo de profesionales que ignoran su historial clínico, con la consecuente necesidad de tener que realizarse nuevamente los respectivos estudios, y ante esta particular clase de padecimientos en la salud, como lo es infertilidad, no resulta antojadiza la pretensión de los actores de requerir a la demandada la cobertura de su intervención en el establecimiento elegido, sino mas bien fundada en la relación de confianza médico-paciente.

Fallo:

La Plata, de octubre de 2014.- AUTOS Y VISTOS: Este expediente N° FLP 32611/2014/CA1, caratulado: «M., R. M. J. Y OTRO c/ GALENO ARGENTINA S.A s/PRESTACIONES MEDICAS», proveniente del Juzgado Federal de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por la demandada contra la resolución del juez de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a GALENO ARGENTINA S.A. para que en forma inmediata arbitre los medios necesarios para que se le brinde a los Sres. R. M. J. M. y H. J. I. la cobertura integral de los medicamentos prescriptos de ambos accionantes, prácticas y estudios indispensables para la fertilización in Vitro (ICSI), la que deberá llevarse a cabo con la Dra. M. C. G. M. y su equipo en el centro PREGNA y, que una vez firme la presente se oficie a tales fines. (v. fs. 185/187 y fs. 207/212 vta., respectivamente).

II. Los agravios de la recurrente son: a) Sostiene que la patología de los actores es de larga data por lo cual el tratamiento que peticionan no reviste carácter de urgente y, que el peligro en la demora, que es un requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar no se configura en este caso. b) Expresa que su representada ha cumplido con su obligación de cobertura dentro de los parámetros legal y contractual, en tanto que dicha cobertura se ajusta a la normativa nacional vigente y lo convenido entre las partes, según el plan que optaron los asociados por lo cual deviene falsa la imputación de una «falta de cobertura médica». c) Manifiesta que conforme la Ley 24.754, que determina los servicios a cubrir por las medicinas prepagas no contempla la obligación por parte de su representada de asumir los costos que implican las prestaciones establecidas por el a quo.d) Agrega que la medida dispuesta no está prevista en el Programa Médico Obligatorio, ni en ninguno de sus Anexos y, que el centro donde se solicita se lleve a cabo el tratamiento como la médica tratante no son prestadores de su representada.

III. Sentado ello, corresponde señalar que el sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-física de los accionantes (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. «Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo», fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. «López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo», fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo», fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).

IV. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.

En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – «R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo»). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Los Estados Partes se han obligado «hasta el máximo de los recursos» de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en «investigaciones» 1 (1999), págs.180 y 181).

Asimismo, la «cláusula federal» prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar «de inmediato» las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado Federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).

En tales condiciones, el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario.

V. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción «integradora» del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden «su participación en la gestión directa de las acciones» (art. 1). Su objetivo fundamental es «proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.». Asimismo, «se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.» (art. 2).

VI.La Organización Mundial de la Salud (OMS) brinda un concepto amplio de la salud, «es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (conf. http://www.who.int/es Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud). En esta conceptualización se advierte que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de escenarios y relaciones que exceden la tradicional noción de «no estar enfermo» para aproximarse a lo que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana [conf. BIDART CAMPOS, Germán, «Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional», Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.)].

En tal sentido, se ha dicho que «…la infertilidad puede originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia (…) Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores» (LL 2008-A, 148). En el sub examine , las probanzas de autos indican como tal a la fecundación asistida.

VII.Se ha dicho que Éste último, supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas, y va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quien y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener. Forman parte de este derecho también tanto las actividades orientadas a la procreación como las dirigidas a evitar la reproducción. [conf. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Ley 25.673. Doctrina-Jurisprudencia-Legislación, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 23 y ss. Ver también, GIL DOMÍNGUEZ, Andrés – FAMÁ, María Victoria- HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 592 y ss.; BROCK, Dan, «Libertad reproductiva: su naturaleza, bases y límites», Dilemas Éticos, Platts, Marx (compilador), Fondo de Cultura Económica, México, 1997; citados por FAMÁ, María Victoria, «La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano», LL 2009-D, 78].

VIII. El artículo 75, inciso.23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso Nacional tiene la obligación, entre otras, de «legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad». Con lo cual, si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ligado también al derecho a fundar una familia, resulta irrazonable e incongruente -desde el punto de vista constitucional- permitir que este derecho se encuentre reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

IX. Tal como se ha dicho en otro caso similar, los jueces son intérpretes y servidores de la Constitución, integrada con la normativa supranacional, y a través de su aplicación deben hacerse cargo del dinamismo que impregna la vida social, y que en el caso trasluce los cambios que la ciencia imprime en los adelantos que la técnica médica allega en la salud de la población (LL 2008-A, 148). De allí, el derecho a exigir las prestaciones que dichos adelantos se van incorporando diariamente y la necesidad de la judicatura de admitir los planteos que se efectúan en ese sentido (conf. esta Sala, expte. N° 13.678/07, «Rodríguez, Mariel Anahí c/ MEDICUS SA s/ amparo», fallo del 9 de agosto de 2007; se trataba de un caso de obesidad mórbida).

Como nos dice Bidart Campos: «Toda la constitución es jurídica, es norma jurídica, es derecho y, por ende, vincula a los poderes públicos y a los particulares, obliga, debe ser aplicada y es aplicable, tiene que funcionar, ha de encarnarse en la realidad sociológica de las conductas humanas.(…) ¿De qué serviría predicar que la constitución es suprema si la fuerza de su juridicidad no existiera dentro de ella misma y no se expandiera desde ella hacia todos los intersticios del mundo jurídico? No sería más que una doctrina recitada, sin efectos prácticos. Y lo que la teoría de la supremacía quiso y quiere es, precisamente, que la constitución como derecho obligue y vincule por su propio imperio.» (énfasis agregado) (BIDART CAMPOS, Germán J., La fuerza normativa de la Constitución; en obra colectiva BIDART CAMPOS, Germán J. – SAGÜES, Néstor P., El amparo constitucional. Perspectivas y modalidades (art. 43 de la Constitución nacional). Ed. Desalma 2000,p. 1).

X. En suma, en casos como el sub lite resulta relevante considerar el reconocimiento del derecho a «un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona y a su familia la salud y el bienestar» y la protección de la «maternidad» (conf. art. 25, incs. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); la obligación del Estado de proveer lo conducente a la protección integral de la «familia», que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, «especialmente para su constitución» (art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); la «procreación responsable», perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la Ley N° 25.673 y, finalmente, las características de cada caso particular (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, «G., C.G. y otro c/ OSDE s/ amparo», fallo del 13/11/03).

XI. En el caso, resulta comprobado que los actores son afiliados a GALENO ARGENTINA S.A., así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad del tratamiento de fecundación in vitro de alta complejidad al que deben someterse los amparistas.(v. fs.64 y 68 y vta.) Asimismo, la edad de los accionantes y el problema de esterilidad primaria que padecen, así como las repercusiones negativas en su salud psico-física que provoca la situación descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.

Por otro lado, no debe dejar de ponderarse que la circunstancia de que el tratamiento de fertilización deba realizarse en un instituto ofrecido por la demandada, implica que los amparistas deban atenderse con un nuevo equipo de profesionales que ignoran su historial clínico, con la consecuente necesidad de tener que realizarse nuevamente los respectivos estudios.

XII. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que este Tribunal ha resuelto en numerosos precedentes que cuando se está ante esta particular clase de padecimientos en la salud, como lo es infertilidad, no resulta antojadiza la pretensión de los actores de requerir a la demandada la cobertura de su intervención en el establecimiento elegido, sino mas bien fundada en la relación de confianza médico-paciente (conf. ésta Sala en Expte. Nº 17510/11 «ZECHNER, Sandra Neri y Otro c/ Austral Médica S.A. s/ Amparo», fallo del 5 de julio de 2011, Expte. Nº 17727/11 «PEDEMONTE, Sandra Mariel y Otro c/ O.S.U.T.H.G.R.A. s/ Amparo», fallo del 8 de noviembre de 2011, Expte. Nº 18064/12 «MARAÑON, Ana Macarena c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación -CSJN- Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley 16986», fallo del 8 de mayo de 2012 y Expte. Nº 18234/12 «DULAU DUMM, Agustina – Zavatti, Néstor Leandro c/ OSPJN – Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley 16986», fallo del 30 de agosto de 2012).

Conforme a lo expuesto, aún cuando dicho tratamiento se encuentre fuera del Plan Médico Obligatorio (conf. Fallos: 329: 1638), teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, por ende, confirmar lo decidido por el juez a quo.

XIII. Por último, el dictado de la Ley 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida se ajusta a las pautas legales, jurisprudenciales, doctrinarias y convencionales que precedentemente se han desarrollado.

Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la resolución apelada, sin costas de Alzada atento la falta de sustanciación del recurso interpuesto (conf. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

CARLOS ROMAN COMPAIRED

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO AGUSTÍN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CÁMARA

NOTA: Se deja constancia que el señor Juez Julio Víctor Reboredo no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia. (conf. art. 109 RJN). Conste.

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