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Se rechaza la cobertura del tratamiento de fertilización asistida al no probarse que la negativa sobrevenga un perjuicio irreparable

Biotechnology researchPartes: T. A. C. y otro c/ Swiss Medical s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: II

Fecha: 1-jul-2014

Cita: MJ-JU-M-88963-AR | MJJ88963 | MJJ88963

Se revoca la sentencia que dispuso la cobertura integral de la práctica de fertilización asistida por ovodonación solicitada por los amparistas, en tanto sus dichos no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, revocando la medida cautelar decretada que dispuso la cobertura integral de la práctica de fertilización asistida por ovodonación solicitada por los amparistas, teniendo en cuenta la etapa procesal por la que se transita y la técnica requerida, en tanto, no se verifica la irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte actora en su demanda no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

Fallo:

La Plata, 1° de julio de 2014.-

AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 2903/2014, caratulado «T., A. C. y Otro c/ Swiss Medical s/ Amparo Ley 16.986», que proviene de la Secretaría Civil del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junín.

Y CONSIDERANDO:

LA JUEZA CALITRI DIJO:

I- La decisión de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar a la medida cautelar solicitada y dispuso la cobertura integral de la práctica de «FERTILIZACIÓN ASISTIDA POR OVODONACIÓN» solicitada por los amparistas. -v. fs. 42/45vta.-.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el apoderado de la Obra Social Swiss Medical a fs. 42/61.

II. Los agravios del apoderado del Swiss Medical S.A.

Sus críticas se dirigen a sostener que el decreto precautorio configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa, colocando a su representada en un estado de indefensión ya que por la magnitud y alcance de la misma, resulta de insuficiente o imposible reparación ulterior.

Asimismo, remarcó que la cautelar resulta ser un avasallamiento de los derechos constitucionales que le asisten, ya que su mandante -a la fecha- no tiene obligación normativa ni contractual de otorgar la técnica ordenada ya que el Ministerio de Salud aún no ha inscripto en el ReFES (Registro Federal de Establecimientos de Salud) a los Bancos de gametos y embriones.

En este contexto, indicó que la Ley 26.682 ha delegado la cobertura de la ovodonación exclusivamente a aquellos gametos o embriones, que provengan y se encuentran, debidamente registrados en el ReFES de la Dirección Nacional de Regulación Sanitaria y calidad en servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud.

A su vez, sin reconocer hechos ni derechos y con el fin de dar cumplimiento con la medida cautelar y que se deje sin efecto el apercibimiento dispuesto por el a quo, solicitó la presencia de los amparistas ante su representada a los efectos de gestionar las autorizaciones pertinentes para brindar la cobertura.

Por último, señaló la falta de configuración de los requisitos previsto por elartículo 230 del CPCCN.

III. Antecedentes del caso.

La presente acción de amparo es promovida por la señora A. C. T. y el señor J. E. B. contra la Obra Social «Swiss Medical S.A.» con el objeto de obtener la cobertura integral de la «fertilización in vitro, a través del sistema de ovodonación, fertilización de alta complejidad».

Relatan que se encuentran unidos en matrimonio desde el 16/03/07 y que desde el inicio de la relación buscaron el embarazo sin lograrlo hasta el presente. Señalan que luego de varias consultas se acercaron al «Instituto Médico Halitus» que se especializa en fertilización asistida y cuyo centro médico, se encuentra autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación.

Indican que realizaron varios tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad, los que fueron autorizados por la prepaga Swis Medical, sin obtener resultados positivos.

Manifiestan que el motivo por el cual no se ha logrado el embarazo deseado resulta ser la mala calidad en los ovarios y la esterilidad femenina de 2º grado de 10 años de evolución, y es por ello que el médico tratante les indicó «ovodonación por fallos de implantación y por factor ovárico (mala calidad) por trombofilia».

Exponen que debieron iniciar ante la prepaga los trámites administrativos a fin de obtener la cobertura del tratamiento recibiendo vía mail de fecha 16/01/14 la contestación que transcriben «a la fecha no le hemos dado curso a la solicitud ya que para autoriza la ovodonación, la ley requiere que el banco donante se encuentre inscripto en el Refes habilitado por el Ministerio de Salud y es algo que todavía no existe en Argentina, ya que no está creado el Refes».

Fundan sus derechos en el plexo Constitucional, Tratados y Pactos Internacionales, la Ley 26.862 y su dec.reglamentario.

Por último, solicitaron como medida cautelar innovativa que se ordene a la prepaga a la autorización del tratamiento atento que la negativa de la demandada les produce un gravamen irreparable, atento la edad avanzada que tienen.

IV. Examen de los agravios.

4.1 Entrando analizar las críticas esgrimidas por el recurrente, conviene recordar que la procedencia de medidas precautorias requiere la verificación de los presupuestos de verosimilitud del derecho invocado y de peligro en la demora, tal como lo determina el art.230 del CPCC., elementos a tener en cuenta para su dictado juntamente con la contracautela, normada en el art.199 del código de rito y, además, considerar que ellas tienen su justificación cuando resultan necesarias para mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria, abstracta o insubstancial la sentencia final del pleito.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un juicio. La fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de una probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos:314:713).

4.2 En el caso concreto, teniendo en cuenta la etapa procesal por la que se transita y la técnica requerida, no se verifica la irreparabilidad del daño que permita el otorgamiento de la precautoria, esto es, los dichos de la parte actora en su demanda no alcanzan a tener por probable que en caso de no concederse la medida sobrevenga un daño inminente o perjuicio irreparable que trasformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión.

En consecuencia, estimo corresponde hacer lugar al recurso interpuesto revocando la medida cautelar otorgada.

4.3 Por último, corresponde hacer mención que en el decreto reglamentario de la Ley 26.862 se establece que «El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado». «La Autoridad de Aplicación deberá establecer los requisitos de habilitación de los establecimientos sanitarios destinados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, en el marco de la normativa de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA». La habilitación sanitaria del servicio y de los establecimientos será otorgada por la autoridad jurisdiccional competente» (arts. 4º y 5º).

Sentado ello, entiendo que la presente litis debe ser integrada con el Estado Nacional -Ministerio de Salud- como autoridad de aplicación de la Ley 26.862.

Por todo lo expuesto propongo al acuerdo: 1) hacer lugar al recurso interpuesto, revocando la medida cautelar decretada. Postergar un pronunciamiento sobre costas hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2) Integrar la Litis con el Estado Nacional- Ministerio de Salud.

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por ello, se RESUELVE: 1) hacer lugar al recurso interpuesto, revocando la medida cautelar decretada. Postergar un pronunciamiento sobre costas hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2) Integrar la Litis con el Estado Nacional- Ministerio de Salud.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo:

Olga A. Calitri.

César Álvarez.

Leopoldo H. Schiffrin (Excusado).-

Jueces de Cámara.-

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