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Si el empleador admite el cobro de propinas, las mismas deben integrar la remuneración

shutterstock_138820262Partes: Lobos Eduardo Fabián c/ Cavas Wine Lodge S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza

Sala/Juzgado: Cuarta

Fecha: 19-ago-2014

Cita: MJ-JU-M-87736-AR | MJJ87736 | MJJ87736

Por haber el empleador admitido la percepción de propinas en su establecimiento, las mismas deben considerarse como integrantes de la remuneración correspondiente al trabajador.

Sumario:

1.-Corresponde considerar a las propinas como integrantes de la remuneración percibida por el actor, pues se demostró que el empleador permitía su percepción por parte de los trabajadores, que además se contaba con un sistema de recepción de las mismas a través de tarjetas de crédito, y que luego eran repartidas entre todos en forma mensual.

2.-El actuar del empleador, permitiendo la recepción y luego la distribución de las propinas, constituyó un beneficio que se incorporó al contrato individual del trabajador, un beneficio que redunda en la satisfacción de los clientes por la atención recibida de parte de los trabajadores del empleador, y que a la postre implica para el trabajador una mejora contractual más beneficiosa que la prohibición convencional.

3.-Lo particular de la propina es que la misma proviene de un tercero ajeno a la relación de trabajo, pero se la otorga en oportunidad del servicio brindado (trabajo efectuado) una suerte de compensación por el buen servicio dispensado al tercero, en muestra de satisfacción.

4.-No puede ignorarse que en el gremio gastronómico, una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas; ignorar ese hecho es ignorar la realidad social.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil catorce se hace presente en la Sala Unipersonal del Tribunal el Juez de la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo – Dr. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE, con el objeto de dictar sentencia definitiva en los autos Nº26.381, caratulados «LOBOS EDUARDO FABIAN c. CAVAS WINE LODGE SA p/DESPIDO», de los que RESULTA:

Que a fs. 14/18 se presenta el Sr. LOBOS EDUARDO FABIAN, por intermedio de su apoderado e interpone formal demanda contra CAVAS WINE LODGE SA, por la suma de $38.659,23, con más los intereses legales y costas.

Manifiesta que ingresó a trabajar en relación de dependencia para el demandado en fecha del 17/11/2005, cumpliendo funciones de supervisor de mantenimiento de hoteles y encargado de compras del sector, percibiendo un sueldo básico de $1.344 con un promedio de $1800 mensuales correspondientes a propinas habituales y permitidas por la empresa, con jornada de ocho horas diarias.

Expresa que su empleador cometió una serie de irregularidades, como la registración en la categoría de peón de mantenimiento cuando prestaba tareas de supervisión. Que ello hace aplicable el art. 1 de la ley 25.323, por implicar la maniobra un fraude al Estado. Asimismo que el empleador no registraba las propinas que recibía, pese a ser estas habituales no estar prohibidas por la empresa. Que tampoco se le abono el salario familiar en agosto de 2009 cuando nació su hijo, pese a los reclamos realizados.

Relata que en fecha del 11/01/2010 fue despedido sin causa, que luego concurrió a cobrar su liquidación la cual fue abonada sin contemplar las propinas que percibía. Que realizó reclamo y se le contestó que pasaría a revisión, pero que no lo llamaron. Remitió telegrama reclamando la inclusión de las propinas, lo que fue rechazo por misiva del empleador. Destaca que en la epístola de rechazo el empleador reconoce la percepción de las propinas, lo que implica autorización derogando la norma del CCT 125/90.Cita jurisprudencia. Solicita aplicación arts. 1 y 2 ley 25.323. Tribunal en pleno. Inconstitucionalidad ley 7198. Formula liquidación. Ofrece prueba. Peticiona condena.

A fs. 24 se declara rebelde al demandado.

Que a fs. 29 se admiten las pruebas y se ordena su producción.

A fs. 35/39 obra oficio informado por el Correo de la República Argentina SA A fs. 41/52 obra oficio informado por UTHGRA.

A fs. 59 obra declaración testimonial.

A fs. 65 la actora desiste de testimonial.

A fs. 70 obra declaración testimonial.

A fs. 74/75 alega la parte actora.

A fs. 77 se llaman autos para dictar sentencia, quedando la causa en estado de considerar las siguientes cuestiones a resolver en definitiva, CONSIDERANDO:

PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de relación Laboral. Contrato de Trabajo SEGUNDA CUESTIÓN: Rubros reclamados. Interés aplicable TERCERA CUESTIÓN: Costas A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

I) Competencia: que a los efectos de determinar la competencia del Tribunal no es objeto de controversia la existencia de un contrato de trabajo entre las partes (instrumentales, fs. 8/12). Así, la existencia de un contrato de trabajo determina la competencia del Tribunal (art. 1.1.a CPL), constituido al efecto en Sala Unipersonal de acuerdo a lo establecido por el art. 1.2.c del CPL, y consentido por las partes.

ASI VOTO

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

I) Pretensión perseguida: en cuanto a la relación sucinta de los hechos controvertidos (art. 69 CPL) el accionante alega que su empleador lo despidió sin causa en fecha del 11/01/2010, y que en la liquidación final de los rubros no contempló el verdadero salario que estaba compuesto, además del básico, por propinas que percibía en forma mensual con la autorización del empleador.

A su turno, el demandado es declarado rebelde (fs. 24).

En cuanto a los efectos de la rebeldía en el proceso laboral, nuestro art.12 CPL dispone «Los litigantes… que no comparecieren durante el plazo señalado para hacerlo, serán declarados rebeldes, en la forma y con los efectos previstos en los artículos 75, 76 y 77 del Código Procesal Civil.».

Asimismo, la Suprema Corte de Mendoza ha resuelto que «en el procedimiento laboral no existe un proceso especial para el caso de rebeldía, y es dable colegir que los efectos de ella surgen sin hesitación del art. 45 del CPL, cuando al referirse al traslado de la demanda establece los plazos para la contestación, bajo apercibimiento de tenerla por contestada en forma afirmativa, si el actor prueba el hecho principal de la relación de trabajo. En consecuencia, la falta de comparencia o el hacerla fuera de los plazos de ley, constituye lo que propiamente se denomina rebeldía con los efectos indicados» (SCJM, sala 2, LS 181-095).

Explica Maza, al comentar la regulación de la justicia nacional del trabajo, que la solución parece indudablemente la apropiada, pues, para que un hecho afirmado en el escrito constituyente del proceso pueda considerarse controvertido o discutido y conformar el núcleo del pleito, se requiere que sea objetado o negado. Sin ese acto expreso y categórico la aseveración inicial debe aceptarse. Ya enseñaba Chiovenda, que sólo son objeto del proceso probatorio los hechos «no admitidos»; mientras Palacio, siguiendo a Carnelutti, apunta que sólo deben probarse los hechos afirmados por las partes y «controvertidos» (Maza Miguel A., Ley de organización y procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, Allocati Amadeo -dir.-, Pirolo Miguel A. -coord.-, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 98).

Sin embargo, «no puede pretenderse que la disposición del art. 45 in fine del Cód. Proc. Laboral, tenga una intangibilidad absoluta. Por el contrario, es solamente una presunción susceptible de destruirse por la prueba rendida. Lo demuestra el art.55 cuando prescribe que acreditada la relación laboral, se presume la existencia del contrato de trabajo, salvo prueba en contrario» (SCJM, sala 2, LS 071-250; 144-120). Además, el límite se encuentra en aquellos hechos que resultan jurídicamente inadmisibles o no tienen sustentación suficiente para acogerlos, o bien que los hechos afirmados en la demanda sean inimaginables, absurdos o imposibles, según la lógica y la experiencia (cfr. Guisado, Héctor C., «La rebeldía en el proceso laboral», DT 1986-B-1619).

Así planteada la controversia, corresponde que en primer término me expida respecto a la inclusión de las propinas en la base salarial utilizada para el cálculo de la indemnización por despido sin justa causa. a) Inclusión de la propina en la remuneración En este sentido, importa recordar que el art. 245 de la Ley 20.744 (LCT) hace alusión, en su primer párrafo, a que a los efectos del cálculo de la indemnización tarifada se debe tomar como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Así, la indemnización por extinción del contrato de trabajo conlleva la naturaleza de resarcir los daños contractuales que padece el trabajador despedido. Refieren Machado y Ojeda que la fórmula del art. 245 de la LCT no es más que uno de los productos de una disciplina con normas de contenido transaccional, en la que se tarifan los daños con carácter de presunción de iure (sin admitir prueba en contrario), a cambio de los beneficios de la certeza (por no tener que probarlos) y de la inmediatez (el solo cumplimiento de la condición hace que se devengue el crédito a favor del trabajador) (Machado, Daniel, Ojeda, Horacio, Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman Mario -dir.-, Tosca Diego -coord.-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, t. 4, p.274).

La tarifa, de carácter transaccional, utiliza como parámetros la efectiva capacidad de ganancia mensual del trabajador y su antigüedad en el empleo.

Ahora bien, aquí se ha planteado que el trabajador devengaba remuneraciones mensuales superiores a la utilizada por el empleador en su liquidación final, ello por la percepción de propinas a lo largo de la relación que no fueron tenidas en cuenta al momento de la extinción. La parte actora pretende que dicho cálculo tarifado se realice sobre la base de la mejor remuneración, incluyendo las propinas y sin cortapisas.

Habida cuenta de lo afirmado por el actor, sus dichos han sido refrendados por la declaración de testigos en la causa. En este sentido, la testigo María Parrilla (fs. 70) refirió que percibían propinas de los clientes que iban a hospedarse, que ellos pagaban las propinas con tarjeta o se la depositaban en el hotel y luego el hotel se las pagaba, además que el monto oscilaba entre mil quinientos y mil seiscientos. Asimismo el testigo Héctor Campos (fs. 59) expresó que recibían propinas de parte de los clientes, que se distribuían entre todos los empleados mensualmente, que no constaban en los recibos de sueldo, que eran en un sobre del quince al veinte de cada mes, y que lo distribuía el propio dueño Martín Rigal.

Sin perjuicio de los efectos de la rebeldía sobre la afirmación de la percepción de propinas, los testigos han sido claros, en testimonios que lucen imparciales, quedando demostrada la percepción de propinas, en forma mensual y habitual, por el actor.

Respecto a la inclusión de las propinas en la remuneración, el art.113 LCT dispone «Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas».

El artículo en cuestión regula la percepción de propinas y establece las condiciones necesarias para que sea considerada integrante de la remuneración. Lo particular de la propina es que la misma proviene de un tercero ajeno a la relación de trabajo, pero se la otorga en oportunidad del servicio brindado (trabajo efectuado), una suerte de compensación por el buen servic io dispensado al tercero, en muestra de satisfacción.

Se refiere que no es la propina la que debe considerarse salario, sino más bien la «ocasión de ganancia» (Montoya Melgar) que provee el empleador a través de la combinación de dos prestciones: dar trabajo -obligación de hacer- y no impedir que el empleado recaude y se apropie de la propina -obligación de no hacer- (Justo López).

El valor patrimonial está dado por la oportunidad de obtener beneficios o ganancias, sólo cabe reputarlo como parte integrante de la remuneración cuando esa oportunidad se presenta normal y regularmente y no en forma accidental y esporádica (Caballero, Julio C., Pico, Jorge E., en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman M. -dir.-, Tosca D. -coord.-, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, t. 3, p. 362). A lo cual se le suma la exigencia de que la misma no se encuentre prohibida (art. 113, LCT).

Las pruebas testimoniales rendidas han acreditado la habitualidad de la percepción de las mismas, restando determinar si estaban permitidas o prohibidas.

Si bien el accionante no se hace cargo de la denuncia del convenio colectivo aplicable a la relación, y menos de la regulación de las propinas que contiene el mismo, sí resulta su identificación a través de la prueba informativa incorporada (fs.44/52) En la actividad hotelera-gastronómica, tanto la Convención Colectiva 125/90 en su artículo 44 inciso 3°, como la CCT 389/04 en el punto 11.11, establecen la prohibición de recibir propinas y comisiones.

Al respecto, expresa Suissis que en el tema no puede dejar de resaltarse el hecho de que aún con la existencia de la prohibición los empleadores han aceptado pacíficamente que los trabajadores recibieran dichas sumas dinerarias. Evidentemente no es posible evitar que los clientes a modo de liberalidad expresen su conformidad con el servicio recibido a través de la referida entrega (Suissis, Hernán, «Convenio Colectivo De Trabajo 389/2004», La Ley Online AR/DOC/842/2006).

En los obrados se demostró que el empleador permitía la percepción de propinas por parte de los trabajadores, que además se contaba con un sistema de recepción de las mismas a través de tarjetas de crédito, y que luego eran repartidas entre todos los trabajadores en forma mensual. Sin dudas ese actuar del empleador, permitiendo la recepción y luego la distribución de las propinas, constituyó un beneficio que se incorporó al contrato individual del trabajador, un beneficio que redunda en la satisfacción de los clientes por la atención recibida de parte de los trabajadores del empleador, y que a la postre implica para el trabajador una mejora contractual más beneficiosa que la prohibición convencional (art. 12, LCT).

La jurisprudencia ha receptado similares reclamos, resolviendo «Si el empleador autoriza la percepción de propinas, deroga la norma del CCT que las prohíbe (art. 44, CCT 125/90) y otorga a ese rubro el carácter que le asigna el art. 113 de la LCT» (CNAT, sala 1, «Nievas, Sabrina Jessica c. Delicias del Alto Norte SRL s/ despido» del 16/06/03).

Asimismo, con matices distintos en los fundamentos, «Respecto de los gastronómicos, el Convenio colectivo de aplicación (125/90) prohíbe la percepción de propinas.Es habitual, sin embargo, que dicha prohibición resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición». «No puede ignorarse, y esto ha sido tratado por la jurisprudencia, que en el gremio gastronómico, una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas. Ignorar ese hecho, es ignorar la realidad social». «Entiendo entonces, en las particulares circunstancias del caso que las propinas integraron su remuneración y que, si el empleador autorizó su percepción ha decidido derogar la prohibición expresa del convenio colectivo y otorgarle el carácter que establece el 113 de la L.C.T. (v. en similar sentido Sala I, Sent. del 13-06-03 en ‘Nievas, Sabrina c/ Delicias del Norte S.R.L.’). No debe olvidarse que los usos y costumbres ‘secundum legem’ y ‘proater legem’ constituyen fuentes del derecho del trabajo en la LCT (arts. 1 LCT y 17 del Código Civil) y también las ‘contralegem’, siempre que sean debidamente demostradas como práctica habitual.» (v. de esta Sala, los autos: «Figueredo Alberto Daniel c. Piz-zanesa S.A. s/ Despido»; S.D. 40.188 del 15.6.07).

En conclusión, debe receptarse el reclamo del trabajador debiéndose considerar a las propinas percibidas como integrantes de su remuneración.

II) Rubros reclamados 1) Indemnización por despido: He referido que corresponde considerar, a efectos del cálculo del art. 245 LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual que fuera devengada por el trabajador en el último año. De los recibos de haberes surge que el trabajador percibía del empleador la suma de $2.655,94, remuneración que se corresponde al mes de agosto de 2009, conforme al recibo de haberes obrante a fs.9.Al mismo se le debe computar la remuneración percibida a través de propinas, de lo cual tengo acreditado el monto de $1.600 (testigo María Parrilla) en carácter de mejor, mensual, normal y habitual, a través de los efectos de la rebeldía (art. 12, CPL) y refrendado por intermedio de las testimoniales rendidas. Es así que, el monto remuneratorio total asciende a la suma de $4.255,94, el cual resulta inferior al tope salarial de la actividad (res. 1325/10 Secretaría de Trabajo, BO 09/11/2010, AR/LEGI/1AFX). Advierto que en los obrados no se acompañan otros recibos de los cuales surja otro valor remuneratorio.

Siendo que la fecha del despido dispuesto por el empleador ha sido el 11/01/2010 (fs. 3) corresponde expresar que la remuneración señalada se encuentra dentro del «último año» de servicios que prevé el art. 245, LCT. Habiendo ingresado para el empleador en fecha del 17/11/2005.

Por lo expuesto, en cuanto al cálculo del art. 245 LCT, el mismo arroja la siguiente suma $4.255,94 x 4=$17.023,76. Monto al cual corresponde descontar lo percibido por el trabajador de $10.981,44 (fs. 11), lo que nos da un saldo a favor del trabajador de $6.725,50.

En cuanto al cálculo del art. 232 LCT, importa decir que el cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso no parte de considerar la mejor remuneración mensual normal y habitual, sino que se aplica el criterio de la «normalidad próxima» noción que supone e intenta poner al agente en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisión no se hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneración que el trabajador habría percibido durante el lapso del preaviso omitido (CNAT, sala 1, 3-12-01, «Alfano López María Cristina c. La Prensa SA», Abeledo Perrot Nº1/501151; en igual sentido fallo plenario 235, CNAT, en pleno, 12-6-82, «Rodríguez, Tarsicio c.Coquificadora Argentina Sacim» DT 1982-989).

En consideración con el criterio de la «normalidad próxima», la remuneración que le correspondía al trabajador durante los plazos del art. 231 LCT ascendería a $4.255,94. Entonces, el cálculo del art. 232 LCT arroja el monto de $4.455,94 del cual se descuenta lo percibido ($2.974,14, fs. 11), y arroja un saldo a favor del trabajador de $1.281,80.

Corresponde, por todo lo expuesto, acoger el reclamo por diferencias en el cálculo indemnizatorio conforme a los valores determinados, los cuales suman un total de $8.007,30.

2) Art. 1 Ley 25.323: conforme al texto del mismo «Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente», debo decir que de los obrados surge acreditado que la relación laboral estuvo deficientemente registrada, los recibos de haberes dan cuenta que la remuneración declarada no contiene el cómputo de lo que por propinas percibía el trabajador, lo cual como se señaló, en el caso formaba parte de la remuneración del trabajador (art. 113, LCT). En definitiva, no encontrándose justificado en los obrados la diferencia en la registración, corresponde acoger la multa la cual asciende a $17.023,76 ($4.255,94 x 4).

3) Multa art. 2 Ley 25.323: encuadrando la situación de la actora en los presupuestos y formalidades del artículo en cuestión, emplazado el pago de los rubros indemnizatorios (fs. 5) y no satisfechos en su totalidad, resulta procedente -y axiológicamente justificado- aplicar la multa del 50% respecto de la diferencia sin abonar, suma que asciende a $4.003,65.

III) Intereses:por todo lo expuesto, la demanda prospera por la suma de $29.034,71 (8.007,30+17.023,76+4.003,65), monto al cual se le deberá adicionar los intereses legales desde la fecha en que fueron exigibles (15/01/10, art. 255 bis LCT) y hasta el momento del efectivo pago.

Respecto de los intereses Ameal expresa que si no hay tasa fijada en la convención o por la ley «los jueces determinarán el interés que debe abonar» el deudor moroso (Ameal, Oscar José, Código Civil Comentado y leyes complementarias, Belluscio -dir.-, Zannoni -coord.-, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 125). Entonces, conforme el art. 82 del CPL y art. 90.6 del CPC, corresponde determinar los intereses legales aplicables al capital de condena.

Cabe en el tema considerar la doctrina emanada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los fallos plenarios «Amaya» (SCJM, plenario, 21/09/2005, autos 80.131) y «Aguirre» (SCJM, plenario, 28/05/2009, autos 93.319), por los cuales se declaró la inconstitucionalidad de la Leyes 7.358 y 7.198, respectivamente.

El Superior Tribunal declaró que la Ley 7.198 ha devenido en inconstitucional atento que la tasa pasiva que la misma fija no cumple con la función resarcitoria que deben tener los intereses moratorios y determinó que correspondía aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina (TNA) a partir del dictado del plenario, cuya publicación en lista aconteció el día 02-06-09.

Por lo expuesto, tratándose de un crédito alimentario, en el presente caso corresponde aplicar el interés de tasa activa que informa el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento de documentos. El interés aplicable hasta la fecha es del 89,31%, con lo que la presente acción resulta procedente a la fecha del dictado de la sentencia en la suma total de PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS ($54.966).

ASI VOTO

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR.LEANDRO FRETES VINDEL ESPECHE DIJO:

Las costas, en consideración a la procedencia de los distintos planteos efectuados por la actora, se imponen a cargo de la demandada vencida (arts. 31 del CPL), las cuales deberán estar a lo dispuesto por el art. 277, LCT.

ASI VOTO

Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

Mendoza, 19 de agosto de 2014 Y VISTOS: El acuerdo arribado, el Tribunal en Sala Unipersonal RESUELVE:

1) Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198.

2) Hacer lugar a la demanda promovida por EDUARDO LOBOS contra CAVAS WINE LODGE SA, y en consecuencia se condena a la demandada a que le pague la suma de PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS ($54.966), conforme a la Segunda Cuestión, en el plazo de CINCO días de quedar firme y ejecutoriada la presente Sentencia.

2) Imponer las costas a la demandada vencida, conforme a la Tercera Cuestión.

3) Practíquese por Secretaría del Tribunal la regulación de los honorarios profesionales y la determinación de los gastos causídicos.

4) Emplazar a la condenada para que en el término de DIEZ DIAS, de determinados los gastos causídicos, abone tasa de justicia, el aporte de la ley 5.059 y cumpla con lo dispuesto por el art. 96.g de la ley 4976.

5) Notifíquese la presente resolución a la Caja Forense, Dirección General de Rentas y Colegio de Abogados.

REGISTRESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Dr. Leandro Fretes Vindel Espeche Juez de Cámara

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