Fabricante de medicamentos y empresa comercializadora responden solidariamente por la contratación de un repositor

farmacias-1Partes: Pereiro Marcelo Enrique c/ Complementos Empresarios S.A. De Servicios y Otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87300-AR | MJJ87300

Solidaridad laboral entre el fabricante de medicamentos y la empresa que se dedicaba a comercializar dichos productos, que a su vez había contratado al actor como repositor.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó a la codemandada en los términos del art. 30 LCT por considerar que las tareas de reposición de los productos que ella fabricaba, tareas a las que estaba abocado el actor, coadyuvan y colaboran con su actividad principal, esto es, la venta de los productos que elabora.

2.-Resulta evidente que, para cumplir su finalidad comercial, la codemandada se relaciona con otras empresas a las que, mediante un contrato de comercialización, encomienda llevar la venta, control de stock y reposición de sus productos en las grandes bocas de expendio; así, no se adujo ni probó que aquélla posea una fuerza de ventas propia que promueva y venda sus productos entre los potenciales usuarios, así como tampoco que venda a las empresas contratadas sus productos para que éstas a su vez, y bajo su propia cuenta y riesgo, lucren con la reventa de aquéllos.

3.-Lo que determina la existencia de cesión del contrato de trabajo y la responsabilidad que dimana del art. 229 LCT es, efectivamente, la prueba de un mismo contrato de trabajo y el cambio de titularidad en el sujeto empleador en forma sucesiva, tal como se acreditó en la especie y no cuestionó, en modo alguno, y no la participación o no que en esta sucesión tuviera el apelante.

4.-Si la contratación del actor hubiera sido verdaderamente originaria e independiente, la demandada hubiera explicado, frente a los términos en que fue demandada, cómo se realizó la búsqueda para el puesto que necesitaba cubrir, qué habría motivado al actor a presentarse para el mismo puesto que desempeñaba desde hacía seis años, si entre los antecedentes profesionales y laborales del accionante del que surgía su vasta experiencia en la posición para la que se postulaba silenció su experiencia anterior; dicha omisión hace pensar en un fraude consistente en fragmentar la antigüedad del trabajador a través de sucesivas cesiones del contrato que no respetaron la antigüedad alcanzada.

5.-Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) de la LCT en su redacción de la ley 24700 , correspondiendo atribuirle carácter remunerativo a las sumas abonadas mediante la entrega de tickets que debe integrar la base de cálculo establecida en el art. 245 LCT.

Fallo:

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 21-05-2014, reuni-

dos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra el pronunciamiento de fs. 838/858 del Dr. Francisco Leal que receptó la acción incoada por el actor contra Complementos Em- presarios S.A. de Servicios y Glaxosmithkline Argentina S.A., condenándolas a abonar la suma de $282.365,58, se alzan ambas partes del proceso.

El accionante lo hace a tenor del memorial de agravios que luce a fs. 861/890 (recurso respondido por Glaxosmithkline a fs. 914 y por la codemandada Complementos Empresarios S.A. a fs. 915/918); Complementos Empresarios S.A. de Servicios se queja en los términos de la presentación glosada a fs. 891/893 (replicada por la contraparte a fs. 951/995) y Glaxosmithkline Argentina S.A. se agravia de conformidad con la presentación de fs. 897/906 (con réplica de la parte actora a fs. 921/950).

Finalmente, Bayton S.A. (tercera citada) apela el modo de imposición de costas y las regulaciones de honorarios (fs. 896), recurso respondido a fs. 919/920.

Por su parte, el perito contador (fs. 860) y los Dres. Bergalli y Thomas (fs. 895) apelan los honorarios regulados por considerarlos reducidos.

II. El pretensor invocó haberse desempeñado bajo las órdenes de Glaxo (Glaxosmithkline Argentina S.A.) desde el 03-02-2001 y hasta la extinción del vínculo operada el 16-11-2007, y sustentada en la negativa de su empleador de adecuar los registros y abonar las diferencias salariales reclamadas. Denunció que entre las partes se interpusieron fraudulentamente distintas empresas (Spell S.A., Bayton Servicios Empresarios S.A.y Complementos Empresarios S.A.).

Las demandadas negaron los hechos denunciados y el magistrado de grado consideró que el actor se desempeñó en calidad de Supervisor para diversas empresas consecutivamente, operándose sucesivas transferencias de contrato de trabajo originado en cabeza de Spell S.A., continuada por Bayton Servicios Empresarios y finalizada con Complementos Empresarios en noviembre de 2007. Asimismo, condenó a Glaxo en los términos del art. 30 de la L.C.T. por considerar que las tareas de reposición de los productos que ella fabricaba, tareas a las que estaba abocado el actor, coadyuvan y colaboran con su actividad principal (venta de los productos que elabora).

III. En primer lugar analizaré la queja de la codemandada Complementos Empresarios S.A. de Servicios Mediante su primera crítica el apelante se limita a señalar que fue empleadora del actor desde el 16-03-2007 hasta el 16-11-2007, por lo que no corresponde condenarla por hechos previos a dichas fechas en la medida en que estas circunstancia sólo fueron invocadas por el actor, reconocidos por la tercero citada y por la codemandada, pero no al apelante dado que no intervino en esas relaciones.

En efecto, la queja formulada se limita a formular una serie de manifestaciones aisladas, tales como: “el a quo no merituó la conducta del actor, quien formuló reclamos improcedentes en base a ciertos elementos que no pudo probar” o “el actor no probó que existiera un cuaderno o planilla de horarios en los supermercados donde se desempeñaba”, etc., sin invocar concretamente cual es el objetivo que persigue con tales asertos, sin una sola referencia a las pruebas de autos y soslayando todo análisis de la sentencia que, en apariencia, le causaría algún agravio no individualizado.

También sostiene que el actor “no probó que siempre se hubiera desempeñado como supervisor al ser contratado por Complementos Empresarios S.A.de Servicios”, extraña afirmación que reconoce, en definitiva, que el actor se desempeñó como Supervisor, por lo que cualquier rebaja de categoría que pretenda, en base a tan confusa manifestación, resulta manifiestamente improcedente.

Sobre el particular he de señalar, en primer lugar, que a mi juicio, el escrito recursivo en los términos en que fue impuesto no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la LO, porque se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas. Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o a la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art. 116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: “Tapia, Román c/ Pedelaborde, Roberto”, S.D. N°73117, DEL 30/03/94, entre otras).

Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más la procedencia del agravio, no puedo dejar de señalar que lo que determina la existencia de cesión del contrato de trabajo y la responsabilidad que dimana del art. 229 de la L.C.T.es, efectivamente, la prueba de un mismo contrato de trabajo y el cambio de titularidad en el sujeto empleador en forma sucesiva, tal como se acreditó en la especie y no cuestionó, en modo alguno, y no la participación o no que en esta sucesión tuviera el apelante.

Además, en el particular caso de autos se trata de que la codemandada decidió contratar a un trabajador que hasta el día anterior se encontraba prestando tareas para Bayton Servicios Empresarios, empresa que lo destinó a ocupar el mismo puesto a fin de cumplir las mismas tareas y funciones. Si la contratación del actor en estos términos hubiera sido verdaderamente originaria e indePendiente -como sugiere la apelante la demandada hubiera explicado, frente a los términos en que fue demandada en autos, cómo se realizó la búsqueda para el puesto que necesitaba cubrir, qué habría motivado al actor a presentarse para el mismo puesto que desempeñaba desde hacía 6 años, si entre los antecedentes profesionales y laborales del accionante del que surgía su vasta experiencia en la posición para la que se postulaba silenció su experiencia anterior, etc. Y ello es así toda vez que es práctica habitual de toda empresa solicitar a los postulantes los antecedentes laborales (C.V.) dado que la experiencia es, en el mercado laboral, uno de los factores determinantes de la contratación, mientras que la investigación de los antecedentes del actor, frente a las particulares circunstancias, resulta necesaria para no formar parte del fraude.

Si bien la decisión de omitir esta investigación es una opción del empleador, lo cierto es que ello no lo releva de las consecuencias jurídicas adversas, como partícipe del lesivo fraude, consistente en fragmentar la antigüedad del trabajador a través de sucesivas cesiones del contrato que no respetaron la antigüedad alcanzada la demandada.

En consecuencia, sugiero desestimar la primer queja de

IV.Igual suerte correrá la segunda crítica pues, de seguirse la propuesta que he dejado planteada para dar solución al primer agravio, resulta evidente que el certificado que la demandada pretendió entregar, en el que no constan los verdaderos extremos de la relación laboral (antigüedad, salario, categoría), carecen de eficacia a los fines de considerar cumplida la obligación legal de entrega en los términos del art. 80 de la L.C.T.

V. La misma insuficiencia recursiva se advierte en el planteo introducido en tercer término, dado que las afirmaciones dogmáticas, sin un mínimo análisis ni fundamentación, carecen de toda eficacia para modificar el decisorio de grado.

En efecto, no basta con afirmar que los testigos señalaron que el actor se desempeñaba como revisor y controlador y ello obsta areconocerle la categoría F, sino explicar que testigos sostuvieron esa tesis así como las razones por las que considera que tales funciones son ajenas a la categoría señalada y, en su caso, cual es la que correspondería según su postura.

Lo mismo sucede con la referencia a las horas extras, en la medida en que pretende se deje sin efecto la condena al pago de los créditos debidos en tal concepto mediante la simple enunciación de que “el actor jamás informó a Complementos Empresarios S.A. de Servicios que estuviera laborando horas extras” y que “la inexistencia de registros horarios no puede ser interpretada como real sin vulnerar el principio de igualdad”, dado que mientras la primera afirmación es manifiestamente inatendible, la segunda resultan inentendible.

Por la inconsistencias del recurso y la ausencia de crítica concreta y razonada en los términos del art. 116 de la L.O., sugiero desestimar el recurso.

VI. En relación al cuarto agravio, que cuestiona la aplicación del art.30 de la L.C.T., diré que la quejosa carece de interés recursivo pues fue la codemandada Glaxo la firma condenada en tales términos y no la apelante, quien resultó vencida en forma principal en su carácter de empleadora, por lo que ningún perjuicio le ocasionó, al apelante, esa decisión ni la aplicación de esa norma.

VII. Desierto también está el quinto agravio que parece cuestionar, mediante una afirmación dogmática, el carácter remunerativo reconocido al pago de determinados conceptos y, a fin de no reiterar conceptos ya vertidos, me remito a lo explicado en el considerando III del presente pronunciamiento en relación a los requisitos para expresar agravios, ausentes en el acápite que se analiza.

VIII. El primer tramo del sext o agravio deberá ser desestimado in limine, en la medida en que pretende se deje sin efecto la condena dispuesta en grado en virtud de las deficiencias registrales, toda vez que el argumento que invoca en su defensa (contrato debidamente registrado) no ha sido probado en autos.

En relación al segundo tramo, que pretende se deje sin efecto la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323 pues no existía crédito cierto a favor del actor para formular el reclamo sino hasta el dictado de la sentencia de grado, diré que no resulta atendible la petición dado que lo alegado carece de fundamento jurídico por cuanto lo que sanciona la norma bajo análisis es la omisión del empleador de abonar en tiempo y forma al dependiente las indemnizaciones fijadas en los arts.232, 233 y 245 LCT y, en este sentido, resulta claro que el derecho al cobro de tales créditos es contemporáneo al despido incausado y, por tanto, su exigibilidad nace al vencimiento del plazo que tiene el empleador para abonar las indemnizaciones legales.

Por otro lado, la mora en el ámbito del derecho laboral se produce de pleno derecho sin necesidad de interpelar, tal como expresamente lo prevé la norma para el pago de las remuneraciones devengadas por el trabajador (art. 137 LCT). Y si bien esta mora no es automática para la indemnización fijada por el art. 2 de la ley 25.323, sino supeditada al cumplimiento de las condiciones impuestas por el mismo plexo normativo (intimación fehaciente e inicio de reclamos judicial o prejudicial), lo cierto es que estos fueron cumplidos por el dependiente, tornando operativa la procedencia del reclamo.

Sostener la postura del demandado desvirtuaría el espíritu de la norma que, precisamente, sanciona la mora del empleador en el pago de las indemnizaciones derivadas del distracto a través del agravamiento previsto.En este sentido, bastaría que el empleador haga insostenible el vínculo laboral para condicionar a la desvinculación o invoque una causa falsa o insuficiente para fundar el distracto para eximirse del pago de la indemnización que aquí se discute.

Ello es así por cuanto la sentencia solo determina la eficacia o no de la causal de desvinculación, pero, una vez que se declara judicialmente su eficacia como causal de desvinculación deja de ser controvertido el derecho que tenía el trabajador a la fecha del distracto a percibir los créditos indemnizatorios a la fecha de la cesantía, dado que la obligación de abonar las indemnizaciones no nace del reconocimiento judicial que las fija (salvo supuestos especiales) sino de la validez o invalidez del acto que tuvo lugar a la fecha de la extinción, aún cuando por desavenencia de las partes resulte necesario que un tercero intervenga para dirimir la controversia.

En definitiva, la norma sanciona la mora en el pago, y la mora no se produce a partir de la sentencia que ratifica la legitimidad de la causal invocada dado que lo que aquí se estableció fue que la injuria esgrimida por el trabajador era suficiente al momento de su invocación. Por lo tanto, deben retrotraerse los efectos del dictado de la sentencia a la fecha en la que tuvo lugar el acto extintivo Por ello, y teniendo en cuenta que la demandada se encuentra en mora en el pago de las indemnizaciones derivadas de la ruptura atribuible a su culpa y responsabilidad y que, al no haber satisfecho su débito pese a la intimación del dependiente dio lugar a la presente reclamación es evidente que debe asumir el pago de la indemnización fijada en grado en virtud del art. 2 de la ley 25.323.

IX. Seguidamente me avocaré a dar tratamiento a la queja de la codemandada Glaxo que se agravia, en lo sustancial, por la condena recaída en su contra en los términos del art. 30 de la L.C.T.sosteniendo en su defensa que el servicio contratado con Complementos Empresarios S.A. sólo consistió en la reposición de productos en supermercados, actividad ajena a la normal y habitual de Glaxo que es la producción y venta de productos de tocador de venta libre.

A mi modo de ver la queja no resulta hábil para lograr la modificación del decisorio de grado pues, pese al evidente y meritorio esfuerzo argumental desplegado por la defensa letrada de Glaxo al exponer los fundamentos de su defensa, lo cierto es que la empresa no demostró que la inserción de sus productos en las cadenas de supermercados, como parte del proceso de comercialización de sus productos, fuera llevada a cabo de modo personal o que se despreocupara del destino de los productos comercializados una vez entregados a Complementos.

En efecto, a mi modo de ver resulta determinante la circunstancia de que la propia demandada reconociera al contestar la acción que la contratación comercial con las codemandada estuvo destinada al servicio de reposición de mercadería en góndolas de súper e hipermercados, detección de faltantes de mercadería en las góndolas y aviso al hipermercado de esos faltantes (v. fs. 126).

En esta inteligencia es necesario reparar en que las grandes cadenas de supermercado operan con gran volumen de compra y cada uno de los proveedores de los productos son los que asumen, generalmente, la tarea de auditar el stock de mercadería presente en cada boca de expendio, informar al supermercado sobre los faltantes para proceder a gestionar la compra de nueva mercadería, etc.

Ahora bien, para que nazca la responsabilidad de una empresa por las obligaciones laborales de la otra en el marco de solidaridad es necesario que exista una unidad técnica de ejecución (art. 30 L.C.T.) y, en esta inteligencia legislativa, resulta evidente que sí el modo en que la empresa Glaxo decidió comercializar su productos con las grandes cadenas de supermercados fue delegando esa actividad en empresas dedicadas a la “comercialización de productos” (v. fs.128) encargadas de llevar el control de stock, relevamiento y aviso de compra de faltantes, esta circunstancia resulta determinante a los fines de activar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 LCT.

Resulta evidente que, para cumplir tal finalidad comercial, Glaxo se relaciona con otras empresas a las que, mediante un contrato de comercialización, encomienda llevar la venta, control de stock y reposición de sus productos en las grandes bocas de expendio. No se adujo ni probó que Glaxo posea una fuerza de ventas propia que promueva y venda sus productos entre los potenciales usuarios, así como tampoco se probó que venda a las empresas contratadas (Complementos Empresarios, etc.) sus productos para que éstas a su vez, y bajo su propia cuenta y riesgo, lucren con la reventa de aquéllos. Es decir que las empresas contratadas por Glaxo hacen más que actuar como vendedoras de éstas.

En otras palabras, Glaxo encomendó a la codemandada la realización de una porción del natural proceso comercial que es la culminación normal y esperada de quien produce un bien u ofrece prestar un servicio, es decir, la colocación de ese producto o servicio en el mercado.

Ahora bien, al no haber tomado a su cargo el último eslabón de la cadena comercial -la oferta y colocación del servicio en el mercadoGlaxo prefirió recurrir a otras empresas para que completen su actividad. Esta decisión -tercerización, según hoy se dice encuadra en la descripción del art. 30 de la LCT ya que esa encomienda a terceras empresas de la colocación de los productos ofrecidos resulta una contratación de parte de su actividad.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, sugiero confirmar este aspecto del decisorio de grado.

X. Previo a dar tratamiento a las restantes quejas deducidas por la codemandada Glaxo, por razones de método, me avocaré al análisis del recurso de la parte actora.

Ocho agravios componen su queja.

En primer lugar se queja por la omisión del Sr.Juez a quo de expedirse por el reclamo de $771,13, en concepto de diferencias salariales correspondientes al mes de Octubre de 2007. A tal fin señala que en dicho período le fue abonado un salario de $1.072,81 pero devengó la suma de $1.590,20, porcentual que se refleja también en lo abonado en concepto de incrementos salariales + presentismo, lo que arrojaría una diferencia en su favor de $771,13.

A mi juicio, asiste razón parcial al recurrente pues el magistrado de grado, pese a concluir que el actor debía estar categorizado en función de sus tareas como Administrativo F del CCT 130/75 y no en la categoría inferior que surge de los registros de la demandada (Administrativo A), consideró el salario que

detallara el perito contador en el Anexo C2 obrante a fs. 683, sin advertir que dicho cuadro contempla exclusivamente los datos de los libros e la demandada y, en este sentido, la categoría y salario registradas para el actor eran inferiores a las reales.

Desde esta perspectiva luce acertada la queja y corresponde establecer como sueldo básico correspondiente a Octubre de 2007 la suma de $1.590 y no la de $1.072,81 (devengándose una diferencia a favor del actor de $517,19) en función de la escala salarial vigente a la fecha del distracto, categoría acreditada, pericia contable fs. 683 Anexo II C1 y detalle de fs. 862vta.) En relación a la incidencia de las diferencias en concepto de “incrementos salariales pagados” la queja luce insuficiente en la medida en que no explica en modo alguno a que incrementos refiere, ni cual es la fórmula utilizada para alcanzar el monto que pretende, ni explica en forma precisa y circunstanciada los fundamentos para la procedencia del reclamo.

En lo que respecta a la eventual diferencia sobre el rubro presentismo, corresponderá diferir su análisis, para el momento en el que será determinada la base de cálculo indemnizatoria, habida cuenta la incidencia de las restantes quejas vertidas, sobre el tópico en cuestión.

XI.Igual suerte correrá el segundo agravio deducido por el accionante que, mediante un gran esfuerzo argumental busca que se condene a la demandada al pago de la sumas de $700 en concepto de viáticos por el período Marzo a Octubre de 2007 así como la inclusión de dicha suma en la base de cálculo indemnizatorio.

La desestimación parcial del recurso se impone pues, pese a que se ha acreditado la percepción de viáticos en forma habitual por parte del dependiente, no advierto que el pago de la suma de $700 mensuales por el período indicado hubiera formado parte del reclamo inicial en tanto no fue cuantificado su reclamo ni formó parte de la liquidación inicial, ni como rubro determinado ni a determinar, a excepción de los viáticos correspondientes al mes de Octubre de 2007 (v. fs. 54), lo que impone exclusivamente la procedencia del pago de viáticos por ese perìodo.

En lo que atañé a su inclusión en la base de cálculo indemnizatoria, advierto que la liquidación que tuvo en cuenta el magistrado de grado a los fines de fijar los montos y rubros diferidos a condena, contempla la suma de $700 en concepto de viáticos (v. fs. 854 y 683).

XII. En tercer lugar, el accionante solicita a este Tribunal se expida sobre el carácter remuneratorio de los tickets entregados al actor como consecuencia del planteo de inconstitucionalidad deducido en el escrito de inicio, a fin de condenar al pago de la suma de $100 por tickets impagos correspondientes al mes de octubre de 2007, señalando que esta suma fue incluida por el magistrado de grado en el salario base de cálculo.

En autos se plantea una cuestión que ha dado lugar a divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en torno a si correspondía o no asignarles naturaleza salarial a los vales alimentarios, en el particular, vinculado estrictamente a la entrega de tickets que el actor percibía por los montos detallados en su demanda a la fecha del distracto.Por mi parte, ya como juez de primera instancia tuve ocasión de declarar la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 103 bis de la LCT cuando el 25-10-2004 me expedí como titular del Juzgado Nº 62 del Fuero en autos “García, Fernando Andrés c/ Hospital Británico de Buenos Aires Asociación Civil s/ Cobro de Pesos” (SD Nº 3849 del registro de dicho Juzgado).

En tal ocasión puntualicé que “lo que caracteriza y define la prestación que el empleador otorga al trabajador no es una finalidad mediata sino la causa directa e inmediata y, en tal sentido, el principal paga al dependiente como consecuencia del contrato de trabajo y en contraprestación a que aquel puso su capacidad laborativa a disposición de la empresa. Si lo que el trabajador recibe mejora su nivel de vida constituye un dato secundario en la relación conmutativa y contraprestacional, pero esa supuesta mejora no le cambia la esencia al pago.

Diferente es cuando el empleador da beneficios dinerarios o no ante contingencias específicas que, como muestra de solidaridad social, desea asumir:reintegro de gastos médicos o farmacéuticos, de libros o útiles escolares, etc.

De similar modo la jurisprudencia, con prudencia y buen tino, ya mucho antes de las reformas de los 90, había admitido el carácter no salarial de diversas contribuciones sociales patronales.

En cambio, cuando lo que se otorga es dinero, representado por vales emitidos por un pequeño número de empresas, que el trabajador puede canjear en gran número de comercios por una enorme cantidad de bienes (esto en la teoría de la ley pues en la práctica me consta que ningún supermercado o hipermercado controla que sólo se adquieran con los vales bienes de la canasta familiar), y se entregan sin limitarse al personal de salarios más bajos, o menores a un cierto parámetro que permita presumir que la intención patronal es ayudar socialmente y no retribuir, la naturaleza de las cosas -de cuya esencia el legislador no puede prescindirle indica a los jueces que es un pago comprendido por la definición del art. 103 L.C.T.

Y una muestra cabal de lo que, a mi modesto juicio, constituye la insinceridad de estas normas es que se haya habilitado la modalidad sin límites salariales, contrariando, incluso, la lógica -que comparto de la ley 24.714 de Asignaciones Familiares.

Adviértase que la redacción del art. 103 bis, inc.c) justifica la insensatez de aceptar que un gerente general que gana, pongamos por caso, $20.000 reciba de su empleador hasta $2.000 mensuales y que debamos suponer que a ese empleado de tan elevados ingresos se le entregan esos valores para “mejorar su calidad de vida”.

Opino que es un absoluto absurdo normativo suponer que un empleador entregue valores económicos similares al dinero a dependientes con altos salarios y tal situación me lleva a pensar, con lógica elemental y sentido común, que tales daciones son pagos de causa laboral y no contribuciones piadosas o altruistas para mejorar la calidad de vida del trabajador y de su familia.

Asimismo quiero hacer notar que la ley 24.700 podría haber previsto que la entrega de ciertos beneficios no tenga carácter remuneratorio cuando el empleador lo otorgue con el fin exclusivo de contribuir socialmente a mejorar la calidad de vida del trabajador y no para remunerarlo, pero no pudo asignar esa intención, por si y en forma general para todos los casos, a la causa de la dación de los vales. Este proceder, amén de contradecir el texto del art. 103 L.C.T., paradójicamente dejado incólume, violenta el principio de realidad.

Pero hay otro dato que, en mi opinión, desnuda la realidad: En el caso de la ley 24.700 hay que agregar que me parece imposible justificar, ni con la mayor técnica sofista, que un comportamiento tan socialmente al truista como sería contribuir a mejorar la calidad de vida de los trabajadores dependientes merezca y admita un impuesto del 14% que, llamativamente, el empresariado paga sin quejarse. A mi juicio, este dato normativo es definitorio para verificar la insinceridad de la norma y para patentizar su irrazonabilidad.

A mi juicio, toda esta lógica y la norma que la avala, contenida en el inciso c) del art.103 bis de la L.C.T., es irrazonable y, al respecto, creo oportuno memorar que la Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad” (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas).

No albergo dudas de que la entrega de emisiones cartulares de empresas privadas con valor en dinero, utilizables para adquirir bienes en comercios, tienen por causa la contraprestación prevista en el art. 103 de la L.C.T., salvo que se demuestre, en cada caso, que real y efectivamente ha mediado una razón no laboral y ajena a la compensación del desempeño.

En el caso bajo decisión resulta que la demandada se limitó a invocar la finalidad dogmáticamente prevista en la norma pero no ofreció pruebas para acreditar que haya entregado los vales al accionante con tal finalidad altruista y social.

Por ende, juzgo que la regla genérica establecida por el inc. c) del art. 103 bis de la L.C.T. consagra un hecho irreal, cambiando el nombre -sin una causa justificadaa aquello que, por su esencia conceptual, es salario.

Sentada esta premisa, es decir que los vales fueron entregados como contraprestación contractual laboral, se suma una segunda razón para decidir que el inc. c) del art. 103 bis introducido en la L.C.T. por la ley 24.700 es inconstitucional. Ello es que el Convenio 95 de la O.I.T., que nuestro país debe cumplir obligatoriamente pues lo ratificó por decreto/ley 11.594/56, establece que los “salarios” deben pagarse exclusivamente en moneda de curso legal, prohibiendo el uso de vales, cupones y otras formas representativas de la moneda de curso legal.

Por la sumisión que el art. 75 inc.22) de la Constitución Nacional impone a las leyes respecto de los tratados internacionales, nuestra legislación interna debe respetar las pautas de las normas internacionales que el país ha suscripto y/o ratificado, como es el caso del Convenio 95 de la O.I.T. y, entonces, es visible que la desalarización que establece el inc. c) del art. 103 L.C.T., según la redacción dada por la ley 24.700, contradice la regla superior contenida en el art. 3 de aquel Convenio internacional, con lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad en este caso concreto en el que, reitero, quedó evidenciado que lo entregado en concepto de vales de comida no tuvo causa social o altruista ajena al contrato de trabajo”.

Pues bien, en el caso bajo análisis arriba firme que las sucesivas empleadoras le entregaban mensualmente vales alimentarios no habiéndose invocado ni probado en autos que los haya otorgado, real y efectivamente, para mejorar la calidad de vida del trabajador con un fin ajeno al contrato de trabajo, de manera que las consideraciones precedentemente transcriptas resultan aplicables al caso bajo examen.

Vale aclarar que es deber del Poder Judicial de la Nación examinar la constitucionalidad de las leyes y su arreglo a las reglas constitucionales, a los tratados internacionales y a los convenios suscriptos o ratificados por el país de acuerdo al ya citado art. 75 inc. 22 de la Carta Magna. No se trata en estos supuestos de analizar el mérito ni la conveniencia de la decisión que tomó el Poder Legislativo sino de establecer los límites dentro de los que las facultades legislativas del Congreso Nacional son ejercidos.

Creo oportuno también dejar sentado que, como ya lo señalé en la monografía “Un nuevo escándalo con los vales alimentarios y un final justo. Ya era hora de devolverles su carácter salarial” (publicado en Revista de Derecho Laboral, Suplemento Actualidad, 2008. Nº I, pág. 167), el Plenario Nro. 264 de la CNAT “Ángel Estrada y Cía. SA” (DT.1989-A, 422) del 27/12/88 carece a mi juicio de peso obligatorio en esta materia.

Es que, en mi opinión, en dicho Acuerdo Plenario (sin entrar a analizar su vigencia tras la sanción de la ley 26.853) se resolvió que, exclusivamente a los fines previsionales, el otorgamiento de tickets de almuerzo o refrigerio no debía considerars e salario y he subrayado que la Cámara sólo resolvió con ese alcance para que quede claro la razón por la que pienso que dicho Plenario no proyecta sus efectos sobre el tema derivado del art. 103 bis de la LCT en el plano contractual. Además, en los litigios que dieron origen al Acuerdo Plenario estaba en juego la interpretación y aplicación de la ley 18.037, y no la ley 20.744.

Finalmente, considero que no pueden soslayarse los fundamentos que llevaron al legislador a dictar la ley 26.341, que claramente hablan de la inconstitucionalidad de los vales alimentarios incorporados a la LCT por la ley 24.700 (ver Trámite Parlamentario 012 -16/03/2007-; Expte Nº 0771-D-2007 en http://www.diputados.gov.ar). Allí, entre otros argumentos, se expuso que más allá de la jerarquía supralegal del Convenio 95 OIT (art. 75 inc. 22 C.N.) y de que la legislación nacional debe ajustarse a sus disposiciones, la experiencia en estos años ha revelado indiscutiblemente además del incumplimiento a nivel internacional, la falta absoluta de sinceridad en la inclusión de los vales alimentarios como “beneficios sociales” dado que en todos los casos estos han sido entregados como consecuencia directa del contrato de trabajo sin miramientos en las condiciones particulares de cada trabajador y sin consideración de las necesidades cuya satisfacción subyacen en todo beneficio social; muy por el contrario, los “tickets” han sido entregados como “bonos” representativos de dinero de curso legal y los bienes de cambio adquiribles por medio de vales constituyen se fue ampliando hasta alcanzar niveles impredecibles.Por otra parte, la peculiar característica de su fácil cuantificación -cada vale representa un valor determinado de pesosno deja tampoco dudas de que se trata de una porción de la remuneración recibida por el trabajador a cambio de su trabajo. A su vez, no puede considerarse la alimentación como un beneficio social sino que esta debe ser asegurada dignamente por el salario.

En relación al Convenio Nº 95 O.I.T., la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T ha sostenido en relación a nuestro país que “tales beneficios deberían estar incluidos en la remuneración del trabajo en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 1º de la mencionada norma internacional del trabajo ratificada por nuestro país en 1956.” Y que: “.existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos “beneficios” cualquiera sea el nombre que se les pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.) son elementos de la remuneración en el sentido del Artículo 1º del convenio.

Me resta añadir que esta Sala con lucidos votos de mi distinguida colega Graciela A. González ha sentado este criterio en autos “Ozan, Betina Alejandra c/ Coto CIC SA s/ diferencias de salarios” (SD Nº 96.229 del 4-12-08) y “Gómez Rodríguez, Carmen Noemí c/ Jumbo Retail Argentina SA s/ despido” (SD Nº 96.230 del 4-12-08), casos en los que adherí a los fundamentos expuestos por la vocal de primer voto.

Finalmente, por cierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado el acierto de este enfoque en el caso “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.” (CSJN, 1/9/09).

Por las razones, propicio receptar los agravios y declarar, en autos, la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc.c) de la LCT en su redacción de la ley 24.700.

En virtud de ello, corresponde atribuirle carácter remunerativo a las sumas abonadas mediante la entrega de tickets que debe integrar la base de cálculo establecida en el art. 245 LCT y, frente a la ausencia de prueba de pago de dicho concepto, condenar a la demandada al pago de la suma de $100 en concepto de tickets correspondiente al mes de octubre de 2007.

XIII. Seguidamente (agravio 5) el demandante se queja por la base de cálculo considerada en grado a los fines indemnizatorios, así como el cómputo de los períodos sobre los que se calculó la indemnización del art. 245 de la L.C.T.

A mi modo de ver asiste razón al recurrente pues, de seguirse mi voto, corresponderá fijar la suma de $6.419,11 en concepto de mejor remuneración, mensual, normal y habitual devengada durante el último año de la relación laboral, integrada por las siguientes sumas: salario básico $1.590, viáticos $700, tickets $100, $811,14 por incremento salarial dispuesto por expediente administrativo homologado el 06-07, $356,50 “a cuenta de futuros aumentos”, $100,05 “premios asistencia y puntualidad”, $620 abonado en negro, $1.647,83 por horas extras, $493,59 por presentismo sobre rubros anteriores.

En relación a este último ítem, considero que en virtud del cuestionamiento impulsado por la parte actora en sus agravios 1 y 4 del recurso bajo análisis, el reclamo deducido deberá fijarse en la suma antedicha ($493,59), toda vez que la demandada debió calcular dicho concepto sobre las remuneraciones devengadas en dicho período conforme lo establece el art.40 del CCT 130/75.

Finalmente, en lo que respecta a los períodos a computar a los fines de la determinación del cómputo de la antigüedad, habida cuenta que el actor ingresó a prestar servicios el 03-02-2001 y la extinción contractual data del 16- 11-2007, la base de cálculo indemnizatoria ($6.419,11) debe multiplicarse por el factor 7, toda vez que transcurrieron 6 años y 8 meses, es decir, una fracción mayor de 3, lo que importa el cómputo de un período más, conforme lo establece el art. 245 L.C.T.

En función de lo expuesto, corresponderá desestimar el segundo agravio deducido por la codemandada Glaxo, en cuanto calificando de absurda la remuneración de $6.414,71 insiste en la remuneración de $1.712,03, sin mencionar un solo elemento de juicio en apoyo a su dogmática afirmación y soslayando los fundamentos del decisorio de grado, actitud que sólo expresa su subjetivo punto de vista, motivado por la decisión adversa a sus intereses, lo que no constituye agravio en los términos del art. 116 de la L.O.

En igual sentido, sugiero el rechazo del tercer agravio de Glaxo, en tanto se agravia por la condena en los términos de la ley 24.013, señalando que del informE pericial contable surge que el actor estuvo correctamente registrado en todas sus empleadoras, tanto la remuneración como la fecha de ingreso consignada.

Dado que este agravio no ataca de manera eficaz, sino con meras afirmaciones dogmáticas sin respaldo jurídico probatorio, la decisión de grado que tuvo por acreditado en la especie el fraude en la contratación del actor que importó una fragmentación de su antigüedad y derechos alcanzados con un claro perjuicio económico como correlato, así como la prueba de pagos sin registro contable en concepto de premios, queda sellada la suerte del recurso en sentido adverso a las pretensiones del demandado.

En lo que respecta a la cuantificación de la multa del art.10 de la ley 24.013 (agravio 6to deducido por la parte actora), teniendo en cuenta los rubros abonados fuera de registro ($700,00 por viáticos, $100,00 en concepto de tickets, y $620,00 en concepto de premios), desde el ingreso el 03-02-01 y hasta el mes de 28-02-07, tal como expresamente reconoció la actora, cabe aclarar que los parámetros para la suma difería a condena son los siguientes: 1420/4 x 78 (meses + S.A.C.) = $27.690,00.

Sobre los rubros que componen la multa del art. 10 de la LNE, he de señalar que los componentes “viáticos” y “tickets” son considerados a los fines de la liquidación del rubro en cuestión pues no ha sido apelado de manera concreta este aspecto del decisorio de grado -que llega firme a esta alzada-, lo que impide su exclusión de la base de cálculo, conforme el criterio sostenido por esta sala.

Desde esta perspectiva, resulta evidente que corresponde el recáclulo de los rubros diferidos a condena con el siguiente alcance:

Indemnización art. 245 L.C.T…………………………… $ 44.933,77

Indemnización sustitutiva de preaviso………………….$12.838,22

S.A.C. s/ preaviso………………………………………… $1.069,85

Integración mes de despido……………………………….$2.995,58

S.A.C. s/ integración…………………………………….$ 249,63

Vacaciones proporcionales 2007………………………….$4.942,71

S.A.C. s/ vacaciones……………………………………… $ 411,89

S.A.C. proporcional 2007………………………………… $ 2.407,16

Horas extras……………………………………………….$1.659,98

Deudas sobre 16 días trabajados Oct. 2007

Diferencia salarial básico (Octubre 2007)………………… $149,86

Viáticos eliminados (Octubre 2007)…………………….$373,33

Tickets adeudados (Octubre 2007)……………………….$53,33

Diferencias presentismo (Octubre 2007)………………….$263,24

Art. 9 ley 24.013………………………………………….$128.382,00

Art. 10 ley 24.013………………………………………….$27.690,00

Art. 15 ley 24.013………………………………………….$62.087,05

Indemnización art. 2 ley 25.323…………………………… $31.043,52

Indemnización art. 80 L.C.T……………………………….$19.257,33

TOTAL

$340.808,45

Dicho monto deberá llevar los intereses fijados en gra-

XIV. Finalmente, Glaxo cuestiona la eximición de condena de la codemandadas Bayton S.A.y Bayton Servicios Empresarios S.A., traídas a este proceso en calidad de terceros.

La insuficiente queja deducida deberá ser desestimada pues Glaxo carece de interés recursivo para cuestionar la eximición de condena de un tercero que, además, no ha sido parte demandada en este pleito.

En efecto, si bien la citación del tercero resulta viable por la eventual acción de repetición que podría tener el empleador, lo cierto es que esta circunstancia no permite en modo alguno extender una condena basada en los incumplimientos laborales y, menos aún, cuando la tercera citada no reviste el carácter de parte demandada y la parte actora nada planteó a su respecto.

No empece a lo antedicho la modificación introducida por la ley 25.488 al art. 96 del CPCCN dado que no encuentro en el presente supuesto alguno en virtud del cual pueda considerarse que la tercera citada deba responder a la pretensión resarcitoria formulada por el accionante, en tanto la circunstancia d e que en algunos casos la resolución pueda llegar a considerarse “ejecutable” contra el terero, no permite tener por desvirtuado el principio básico de esta institución según el cual no es factible extender la condena a un tercero pues ello implicaría fallar extra petita y un claro apartamiento del principio de congruencia (art. 34 inc. 4 CPCCN y 163 inc. 6) y de la doctrina emanada de nuestro más Alto Tribunal (conf. C.S.J.N., 12/2/88 “Discarn S.A. c/ Prov. De Bs. As., en D.T. XLIX, B, pag. 1123).

Por ello corresponde desestimar la queja deducida por la demandada Glaxo.

XV.En relación al cuestionamiento formulado por el actor en su séptimo agravio, que recae sobre la tasa de interés aplicada en grado y el pedido de actualización del monto de indemnización, solicitando la indexación de los créditos.

Aún reconociendo que hoy la situación económica general del país no resulta ser idéntica a la existente hace siete años atrás (a raíz del cambio del sistema de convertibilidad monetaria -ley 25.561-), y que -en términos generales se observa cierta estabilidad en materia económica, lo cierto es que en el Acta 2357 se tomó en consideración una pauta de carácter eminentemente variable que, justamente, se encuentra destinada a conjurar las eventuales alteraciones en las variables que rigen la economía; y así se observa una modificación sustancial entre los valores vigentes en el año 2002 (en los que se llegó a un 5% de interés mensual en los meses de septiembre y octubre) y los que vienen informándose a través de la Prosecretaría General de la Cámara en forma prácticamente invariable desde hace más de dos años (una tasa mensual del 1,55% mensual), por lo que frente a ello, y, en uso de las facultades conferidas por el art.622 del Código Civil, al no advertir razones objetivas para apartarse del criterio invariablemente sostenido desde el dictado de la Resolución cuestionada, corresponde confirmar también en este aspecto la sentencia apelada, máxime si se tiene en cuenta que la recurrente propone la fijación de un interés fijo de carácter anual, lo cual se contrapone con la finalidad perseguida al adoptarse un módulo de carácter variable susceptible de receptar con mayor celeridad los eventuales cambios económicos.

La tasa de interés no sólo se encuentra destinada a sancionar la mora del deudor sino que también posee naturaleza resarcitoria, y puede expresar por tanto la expectativa inflacionaria que en cada momento rija en el mercado; por lo que antes de cuestionar la adecuación de la normativa atacada al texto constitucional habría que evaluar la metodología que según la legislación vigente resultaría idónea a los efectos pretendidos y que, en el caso, no es otra que la de aplicar intereses que, de alguna manera, compensen la pérdida sufrida en el valor adquisitivo del salario.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A. s/ Recurso de Hecho”, del 20 de abril de 2010, cerró el debate respecto del tema al señalar que permitir la vigencia y aplicación de una cláusula de estabilización significaría desconocer el objetivo antiinflacionario que se propone alcanzar las leyes federales mediante la prohibición genérica de la “indexación”.

Por ende, propicio que, de prosperar mi voto, se desestime la queja deducida en este aspecto.

XVI. Si bien el resultado que propicio implica una modificación del decisorio atacado, circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art.279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas allí determinadas, entiendo que en el caso de autos, donde las costas de grado han sido impuestas a las vencidas y se sugiere en esta alzada la elevación del monto de condena, no se justifica, razón por la que sugiero confirmar el decisorio de grado en cuanto impone las costas a cargo de las codemandadas vencidas, conforme el principio general que rige en materia de costas (art. 68 CPCCN).

En igual sentido, sugiero confirmar la decisión de grado en cuanto impuesto por su orden las costas respecto de los terceros citados, dado que se acreditó el carácter de cedente de la empresa Bayton S.A., por lo que su comparecencia a estos autos resulto suficientemente fundada y justificada por parte del codemandada Complementos Empresarios S.A.

En orden a ello, y en atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero también confirmar los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la parte actora, demandadas y perito toda vez que compensan adecuadamente las labores llevadas a cabo por los respectivos profesionales (cfrme. arts. 38 L.O., 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57), dejando aclarado que esta regulación es omnicomprensiva de todos los trabajos llevados a cabo porcada uno de los letrados intervinientes, tanto en este proceso como en la etapa prejudicial, quedando aquí subsumidos los agravios de las partes y perito.

En relación a las costas de alzada, sugiero imponerlas en forma solidaria a cargo de la parte demandada atento al resultado que auspicio (cfrme. art. 68 CPCCN) y fijar los emolumentos de los letrados de la parte actora, de los codemandados Complementos Empresarios S.A. de Servicios, Bayton S.A. y Glaxosmithkline Argentina S.A.por sus trabajos en este tramo procesal en el 25% – respectivamente de las sumas que deban percibir cada uno de ellos por los de primera instancia, teniendo en cuenta la importancia y extensión de las labores profesionales (art. 14 ley 21.839).

Miguel Ángel Pirolo dijo:

Por análogos fundamentos adhiero a las conclu-

siones del voto del Dr. Miguel Ángel Maza.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345) el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de grado y elevar el monto de condena a la suma de pesos trescientos cuarenta mil ochocientos ocho con 45/100 ($340.808,45) y confirmar la decisión de grado en materia de costas y honorarios; 2) Imponer las costas de alzada en forma solidaria a cargo de las codemandadas vencidas; 3) Fijar los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de cada una de las demandadas en el veinticinco por ciento (25%) respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por su desempeño en origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Miguel Ángel Pirolo

Juez de Cámara

Miguel Ángel Maza

Juez de Cámara

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