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No hay competencia desleal por parte de la demanda al no ser idéntico el catálogo ofrecido a los clientes al de la actora

RevistasPartes: Artículos Promocionales S.A. c/ Diseños Pram S.R.L. y otros s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: A

Fecha: 10-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-87601-AR | MJJ87601

No puede considerarse que ha existido un supuesto de competencia desleal en la elaboración del catálogo ofrecido por la sociedad demandada a los distintos clientes, toda vez que no se advierte que éste fuese idéntico al catálogo de la actora.

Sumario:

1.-Cualquier política económica basada en un sistema de mercado competitivo, no puede sobrevivir de forma identificable sin que se complemente con la observancia de ciertas reglas que permitan una competencia privada aceptable y eficaz. Ello exige además, un sistema jurídico implementado por el Estado, es decir requiere que el Poder Legislativo promulgue las leyes adecuadas de defensa de la competencia, y adapte dinámica y flexiblemente la legislación vigente a fin de contemplar las necesidades, circunstancias y condiciones de los mercados en la actualidad, que permita defender su integridad y transparencia, fundamentalmente en torno de la defensa de la competencia, y brinde a la vez una adecuada protección al consumidor.

2.-En la presente etapa histórica de una economía globalizada, de transformación estructural, que es producto del impacto combinado de una revolución tecnológica basada en la información, en los incesantes procesos de dinámica innovación, y una instancia de cambio cultural a nivel mundial, requiere la vitalidad del sistema de mercado competitivo, que contemplen las necesidades de los consumidores y las políticas y prácticas de los competidores.

3.-Los mercados nacionales están expuestos a la competencia regional, que es uno de los estadios de la globalización, como modo de integración financiera y comercial dentro de un contexto nacional, regional, global, con los conceptos de apertura y flexibilidad sin discusión.

4.-Las empresas pueden competir en un mercado abierto siempre que sus derechos económicos estén adecuadamente delimitados y debidamente protegidos por el poder público, ya que la promoción de una sana competencia, la transparencia de los mercados y la claridad e integridad de los derechos de sus participantes en las transacciones mercantiles, garantiza el funcionamiento adecuado de una economía moderna y genera beneficios sociales evidentes. Caso contrario, se eliminaría el incentivo para competir, por ganar una mejor reputación, por mejorar el esfuerzo empresarial, por innovar, que son el objeto de la protección de las leyes de competencia, en igualdad de condiciones, con la competencia de precios. En consecuencia, aquéllas se verán poco interesadas en colocar y vender sus productos o servicios si el Estado no les asegura la integridad de sus derechos sobre sus bienes, o desde la perspectiva de teoría económica, sobre la apropiación efectiva o transmisión para colocar con éxito los productos en el mercado.

5.-La prohibición de la competencia desleal se dirige a proteger una vertiente esencial del funcionamiento de los mercados, esto es, la reputación comercial y la integridad tanto de los derechos de empresas como de los consumidores. Más allá de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de comerciar y demás mentadas en el art. 14 CN., se trata de proteger la presencia de todos los que deseen intercambiar sus bienes y para ello los empresarios tienen que estar seguros del funcionamiento lícito y/o regular de la competencia que nace de la presencia colectiva.

6.-El mercado supone el hecho de la concurrencia, pues quienes por realizar actividades similares producen las mismas cosas tendrán que competir entre sí para obtener el favor de los interesados en adquirir esos bienes o servicios, de modo que no constituye competencia desleal, captar un cliente de un competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. Sin embargo, la libre competencia como toda libertad no es ilimitada, su ejercicio encuentra límites en los preceptos legales, que la reglamentan y en los derechos de otros competidores; presupone un ejercicio legal y honesto del derecho propio, expresión de la integridad profesional. Excedidos dichos límites, surge la competencia desleal, que ningún precepto legal define en razón de la infinita variedad de actos que pueden constituirla.

7.-Será desleal el acto que, por modos contrarios a los usos o costumbres afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la competencia, de manera tal que la cuestión está entonces en los medios que se utilizan para captar ese cliente.

8.-Cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a apoyarse en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la deslealtad y, por ende, la ilicitud, puede aparecer con toda facilidad. La palabra apoyo» es utilizada en su acepción más amplia, abarcando la copia, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor. También hay deslealtad cuando lo que se ofrece no es lo que se dice ofrecer, aparece así el engaño que intenta mostrar lo que no es.

9.-El concepto de competencia desleal es uno de los más arduos de definir, tiende a caracterizar una situación de hecho, más que determinar un contenido inequívoco a partir del cual se pueda establecer sus alcances. Su definición mediante el método de enunciación de ejemplos no hace otra cosa que evidenciar una infinidad de posibilidades en lugar de establecer una unidad conceptual. La noción, es difícil de precisar, toda vez que en su concepción inciden factores contingentes y variables tales como las convicciones sociales sobre lo que es considerado permitido, posible, moral o ético acerca del alcance de los derechos protegidos, en una época determinada.

10.-En la concepción de algunas legislaciones, tales como la Ley de Competencia Desleal de España 3/91, se consagra una protección dual, es decir a consumidores y productores . Es decir se busca a través de una forma genérica y bastante amplia caracterizar las prácticas deshonestas en materia industrial y comercial como actos de competencia desleal, a través de la legislación respectiva, que en nuestro país tiene un escaso desarrollo.

11.-Se ha utilizado en doctrina una fórmula abierta y elástica, que alude a un proceso incorrecto que busca, por medios reprochables la desviación de la clientela; es decir, que el acto impugnado no está en armonía con los principios de la corrección profesional por mediar alteración de la buena fe dentro de la competencia.

12.-Puede considerarse que la competencia desleal comercial consiste en el empleo de medios incorrectos para el tráfico mercantil, con el fin de influir en los consumidores, o afectar la producción o capacidad de producción de un competidor. El art. 1, Ley contra la Competencia Desleal de la República Federal Alemana, aporta una norma genérica: quien cometa, en el intercambio comercial, actos de competencia contrarios a las buenas costumbres, puede ser procesado para la cesación de esos actos y para la indemnización de los perjuicios.

13.-Existe consenso en doctrina que constituye un supuesto de competencia desleal instar a la ruptura de un contrato entre un tercero y un competidor, cuando tiene por objeto dañarlo, toda vez que frente a los principios de raigambre constitucional de libre contratación y de libertad de trabajar, debe prevalecer el de competir lealmente. Bajo tal enfoque, si bien se debe promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, no resulta lícito recurrir a cualquier medio cuyo efecto sea infligir un severo daño, o destruir, a un competidor.

14.-Si bien es cierto que quien gana en el proceso competitivo daña al competidor que pierde, sin embargo, en esta regla del juego, sólo cabe el daño que se produce por ganar mercado a través de la libre elección del consumidor.

15.-No hay en Argentina un cuerpo legal orgánico que se refiera a los actos de competencia desleal, sino que existen normas directamente aplicables y específicamente referidas a la competencia desleal, algunas provienen del derecho interno, otras del Derecho Internacional adoptadas como legislación de nuestro país.

16.-La Ley 25156 de Defensa de la Competencia promulgada el 16.09.1999, castiga lo que genéricamente se denominan actos restrictivos de la competencia, que tienen por finalidad el no competir, o competir menos, anulando el accionar del competidor. Si bien se trata de una cuestión diferente a la competencia desleal, es difícil a veces establecer una línea clara de separación, pues esta última implica competir, aunque de manera indebida, es decir protege al competidor; en cambio dicha ley protege como su nombre lo indica a la competencia, es decir, al libre juego de la oferta y la demanda. Es así que, en lo mediato ambos regímenes protegen tanto a la competencia, como al competidor y, por último al consumidor.

17.-No debe olvidarse que cuanto más perfecta y leal sea la competencia, mayor será el beneficio del público consumidor, disponiendo al respecto la ley 25156 de Defensa de la Competencia que Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general .

18.-El art. 46 de la ley 25156 es la norma sobre la competencia desleal que establece las sanciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones de dicha ley, indicándose en 14 incisos del art. 2 de esa ley, cuáles son los actos o conductas -siempre que encuadren en el art. 1 – que constituyen prácticas restrictivas de la competencia y desde el enfoque penal, están los arts. 159 y 289, inc. 1 , del Código Penal. El artículo citado en primer término, describe la figura de la concurrencia desleal, castigando actos concretamente orientados a captar la clientela ajena y por su parte, el art. 9 de la Ley 22802 de Lealtad Comercial hace alusión a la propaganda apta para inducir a error o engañar al consumidor, ya que el bien jurídico que viene a proteger es la lealtad y que esté correctamente informado acerca del producto o servicio que se pone a su disposición.

19.-El delito de competencia desleal es siempre doloso y consiste en tratar de desviar para sí la clientela de un establecimiento comercial o industrial, que puede ser total o parcialmente ajena. Si el hecho consiste en la captación de la clientela ajena o mejor dicho en intentar desviarla en provecho propio para que la atracción resulte punible, debe ser efectuada mediante los medios comisivos que describe la norma: maniobras fraudulentas y sospechas malévolas, la propaganda desleal es la fórmula genérica que debe considerarse inclusiva de las otras dos descripciones, que no son más que ejemplos de ella.

20.-Cualquier medio ardidoso o engañoso, propaganda insidiosa de descrédito, falsas o exageradas afirmaciones o insinuaciones peyorativas o perjudiciales para el crédito del sujeto pasivo. Trátase de delitos plurisubjetivos, colectivos, o de convergencia que requiere un mínimo de dos coautores, y de convergencia, porque los autores deben obrar concertadamente de común acuerdo.

21.-En la República Argentina existen disposiciones legislativas aptas para actuar sobre algunos supuestos de competencia desleal, pero con perceptibles limitaciones, aunque algunos autores han querido ver una posibilidad de acción efectiva sobre la base del art. 1109 , CCiv. que establece la obligación de reparar las consecuencias dañosas de actos ejecutados con culpa o negligencia. Otros, por el contrario, afirman que la aludida responsabilidad se rige por las reglas de los delitos civiles que el mismo Código reglamenta y entre tales reglas hay una -art. 1066 , CCiv.-, siendo ambas disposiciones, por lo demás, no son sino la consecuencia del art. 19 , CN., según el cual nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni verse privado de lo que ella no prohíbe.

22.-Mientras no exista una expresa prohibición civil de los actos de competencia desleal y preferiblemente con un enunciado aunque sea ejemplificativo de cuáles son tales actos, la acción civil en el ámbito que nos ocupa parece chocar en la Argentina, con un vacío legislativo insubsanable con el voluntarismo judicial.

23.-En los negocios puede suceder que alguien gane y alguien pierda. En el mercado, quien tiene éxito aumenta su clientela, muchas veces a expensas de otro competidor que la pierde y el derecho no puede reprochar esas ventajas, en tanto no resulten de una violación de la ley, o de una conducta irregular. Pero por ejemplo la obtención de clientela transgrediendo la Ley de Lealtad Comercial, sería ilícita (arts. 1091 , CCiv., 574 y 586 , n. 1032 , bis y 1744 , 1093 , CCiv.).

24.-El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico, que a diferencia del acto ilícito común, en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico común. El abuso, reside en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo y atiende a la función social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular está impedido de desviarlo de ella.

25.-No puede considerarse que ha existido un supuesto de competencia desleal en la elaboración del catálogo ofrecido por la sociedad demandada a los distintos clientes, toda vez que no se advierte que éste fuese idéntico al catálogo de la actora.

26.-Resulta lógico que al comercializar los mismos productos genéricos -de las mismas marcas-, las imágenes utilizadas para su promoción sean las mismas, circunstancia que se corrobora con el hecho de que otra empresa que se desempeña en dicha rama en su catálogo incluye numerosas fotografías idénticas a las aquí involucradas, a lo cual debe agregarse que las referidas imágenes no fueron tomadas por la accionante y no son de su propiedad, sino que se trata de fotografías de autor anónimo, siendo de destacar que lo único que se encuentra registrado es el catálogo y no cada una de las fotografías que lo componen.

27.-Debe rechazarse la demanda basada en la competencia desleal efectuada por la accionada en su perjuicio cuando no han sido probadas las siguientes circunstancias: a) Que uno de los demandados hubiese sido despedido de la actora por infidelidad; b) Que dicho codemandado hubiese accedido a la base de datos de la actora y hubiese sustraído» un listado de los clientes de ésta; c) Que la constitución de la sociedad en competencia hubiese generado algún perjuicio para la actora; d) Que hubiese existido una captación ilegitima de los clientes de la accionante de parte de la sociedad coaccionada -ni siquiera se demostró cuáles eran los clientes de la actora- y e) Que hubiese existido un plagio por parte de alguno de los demandados del catálogo de la actora. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil catorce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia del Sr. Prosecretario Letrado de Cámara, para entender en los autos caratulados «ARTICULOS PROMOCIONALES S.A. C/ DISEÑOS PRAM S.R.L. / ORDINARIO» (Expte. n° 049458, Registro de Cámara n° 010708/2006), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 18, Secretaría Nro. 36, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 C.P.C.C., resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora Isabel Míguez, Doctor Alfredo Arturo Kolliker Frers y Doctora María Elsa Uzal.

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez dijo:

I.-LOS ANTECEDENTES DEL LITIGIO.

1)La accionante «Artículos Promocionales S.A.» promovió demanda por daños y perjuicios, competencia desleal e infracción a la propiedad intelectual contra «Diseños Pram S.R.L.»; Hugo Ricardo Memmo; María Belén Reyes y Pablo Javier Alonso, pretendiendo se condene a los demandados a cesar en los actos de competencia desleal y de infracción a los derechos de propiedad intelectual y a indemnizar los daños y perjuicios causados por dicho accionar, ello con más las respectivas costas del litigio.

Refirió ser una empresa dedicada a la planificación, definición y provisión de artículos promocionales, premios, gifts, regalos empresarios y merchandising que gira en el comercio con el nombre de «Zecat».

Relató que el codemandado Hugo Ricardo Memmo fue contratado por su parte, en marzo del año 2003, como gerente de ventas, cargo que desempeñó hasta el día 05.01.2004, siendo despedido por infidelidad con la firma.

Adujo que se descubrió que el mencionado coaccionado había constituido, en fecha 29.12.2003, la sociedad «Diseños Pram S.R.L.» -juntamente con el coaccionado Alonso- con evidente finalidad de actuar encompetencia desleal para con su empleadora, en tanto tenía el mismo objeto social que esta última.

Afirmó que el citado coaccionado en reiteradas ocasiones intentó sustraerle la base de datos de clientes a su parte, tarea que fue impedida por el personal de informática de la empresa, no obstante lo cual el mencionado logró imprimir una copia de dicha base de datos y haciendo uso de ésta, realizó un mailing a diversos clientes de «Zecat» ofreciendo sus servicios para una firma de fantasía denominada «Snappy», la cual poseía la dirección de Internet http://www.snappy.com.ar.

Manifestó que, al ingresar en la mencionada página, advirtieron que «Snappy» había copiado, literalmente, el catálogo de artículos promocionales de «Zecat» -edición 2002-, ofreciendo los mismos artículos a sus clientes. Destacó, asimismo, que los diseños correspondientes a dicho catálogo habían sido registrados por su parte en la dirección de derechos de autor.

Destacó que el dominio http://www.snappy.com.ar se encontraba registrado a nombre del coaccionado Alonso desde el día 12.12.2003, es decir, estando vigente la relación laboral de Memmo con la actora.

Advirtió que, posteriormente, tomó conocimiento que el coaccionado Alonso habría vendido, en marzo del año 2004, su participación social en «Diseños Pram S.R.L.» a la coaccionada Reyes, quien también había sido empleada de «Zecat» -desde el 03.03.2003 hasta el 05.01.2004-, habiendo participado esta última, también, en las maniobras desleales.

Puntualizó que la conducta desplegada por los demandados debía ser catalogada como un acto de competencia desleal, en tanto accedieron a la base de datos de clientes de «Zecat», constituyeron una sociedad en competencia con quien había sido su empleadora, plagiaron sus catálogos e intentaron quitarle sus clientes.

Explicó que el coaccionado Memmo resultaba responsable por haber violado el art.88 de la Ley de Contrato de Trabajo, normativa que establecía que el trabajador debía abstenerse de efectuar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los derechos de su empleadora.

Indico, en ese sentido, que el citado codemandado había violentado el artículo citado al constituir la sociedad «Diseños Pram S.R.L.» mientras continuaba desempeñándose laboralmente para la actora y al apropiarse de los listados de clientes de su parte y utilizarlos para promocionar su nueva empresa.

Destacó que si Memmo conocía las listas y direcciones de los clientes de «Zecat» era porque había sido el gerente comercial de esta última, pero ese conocimiento no lo habilitaba a copiar los listados y a utilizarlos en su nuevo emprendimiento.

Señaló, por otro lado, que el coaccionado Alonso si bien no había sido empleado de su parte también estaba incurso en actos de competencia desleal -y en su caso de infracción a la propiedad intelectual-, toda vez que éste era un comerciante del ramo que no podía ignorar que estaba conformando una sociedad en competencia de la empleadora de su socio.

Expresó, asimismo, que al proponerle la constitución de la sociedad, Alonso indujo a Memmo a infringir el contrato de trabajo con «Zecat «, lo cual constituía, por sí mismo, un acto reprochable y susceptible de generar responsabilidad.

Puntualizó, por otra parte, que el mencionado Alonso era, además, titular del sitio http://www.snappy.com.ar, en el cual se reprodujeron las imágenes del catálogo de «Zecat» del año 2002, las cuales se encontraban protegidas por los derechos de autor.

Adujo que «Diseños Pram S.R.L.» también resultaba responsable, toda vez que dicha sociedad era el instrumento mediante el cual los restantes coaccionados habían llevado a cabo su conducta desleal.

Arguyó, en esa línea, que la sociedad accionada actuó en competencia con «Zecat», utilizó información comercial de su parte, se apropió de sus listas de clientes a través del coaccionado Memmo, y de los conocimientos comerciales adquiridos por éste mientras trabajaba para «Zecat».

Consideró, finalmente, quela coaccionada Reyes también resultaba responsable por su carácter de socia gerente de «Diseños Pram S.R.L.», indicando que ésta, para evitar la imputación de competencia desleal prevista en la ley de contrato de trabajo, colocó como interpósita persona en dicha sociedad a Alonso ingresando, luego, en el ente mediante una cesión de acciones.

Reclamó, en consecuencia, una indemnización por el uso ilícito de propiedad intelectual de su parte, así como por la realización de los actos de competencia desleal antes mencionados, la cual si bien no fue concretamente precisada, debía ser equivalente a las ganancias producidas por «Diseños Pram S.R.L.» desde su constitución hasta la fecha en que se acredite haber cesado con el uso de los diseños en infracción.

2)Corrido el pertinente traslado de ley, la coaccionada «Diseños Pram S.R.L.» compareció primero al juicio mediante la presentación de fs.246/55 solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.

Efectuó, en primer lugar, una pormenorizada negativa de los extremos invocados por su contraria y desconoció la totalidad de la documentación por ésta acompañada.

Manifestó que si bien se desempeñaba en el mismo rubro comercial que la actora y que en ese ramo la publicidad de los productos era semejante, lo cierto es que no había existido ninguna infracción a derechos intelectuales de su parte.

Destacó, en ese sentido, que la actora no acreditó haber registrado ni ser la autora del contenido del catálogo con el cual publicita sus productos, agregando que existían más de 12 compañías del rubro con paginas web que contenían fotografías similares a las del catálogo de «Zecat».

Aseveró, asimismo, que al momento de la desvinculación de Memmo de la sociedad actora, el catálogo no se encontraba registrado, siendo que el depósito de dicho instrumento ante el Registro de la Propiedad Intelectual recién se efectuó varios meses después como una obra inédita de autor anónimo.

Agregó que para que dichas fotografías pudiesen ser protegidas por la ley de propiedad intelectual debían ser originales y no genéricas o de autor anónimo, como ocurría en la especie.

Puntualizó, por otro lado, que el listado de clientes de «Zecat» era de público conocimiento, toda vez que se encuentra publicado en su página web bajo el título «nuestros clientes», motivo por el que no aparece razonable que alguien pudiese «robar» tal base de datos.

Afirmó que el despido del coaccionado Memmo, contrariamente a lo sostenido por la demandante, fue incausado y había sido decidido y comunicado con anticipación, razón por la cual el mencionado constituyó la sociedad codemandada con una pequeña antelación a su despido -5 días antes-.

Adujo que no incurrió en acto de competencia desleal alguno, ya que no existió la supuesta apropiación del listado de clientes invocada por su contraria, reiterando que dicho listado no era secreto, sino que se encontraba publicitadoen su página web.

Advirtió, asimismo, que si bien era cierto que su parte había utilizado los conocimientos del coaccionado Memmo en el mercado para la constitución de una sociedad del mismo rubro de la actora, lo cierto es que no se había acreditado -siquiera en forma mínima- que tal accionar hubiese producido un perjuicio concreto sobre la accionante.

Remarcó, para finalizar, que la totalidad de las fotografías correspondientes al catálogo de su parte -así como por las restantes empresas que se desempeñan en el ramo- son obras anónimas que pueden ser utilizadas libremente en cualquier soporte.

3)Corrido luego el pertinente traslado al coaccionado Pablo

Javier Alonso, este último se presentó y contestó la demanda incoada a través del escrito de fs. 283/4, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.

Efectuó, en primer término, una negativa general de los extremos invocados por su contraria, no obstante lo cual reconoció que en el mes de diciembre de 2003 constituyó, juntamente con el codemandado Memmo, la sociedad «Diseños Pram S.R.L.», la cual tenía por objeto e l diseño de toda clase de artículos con fines de promoción, comercialización por mayor y menor e importación y exportación.

Reconoció también que, a los fines de llevar a cabo dicha actividad, en el mismo mes de diciembre de 2003 registró el dominio de la página de Internet http://www.snappy.com.ar.

Afirmó, sin embargo, que solo formó parte de la mentada sociedad durante el lapso de 2 meses -período en el cual no se desarrolló actividad alguna-, habiendo transferido a favor de la coaccionada María Belén Reyes, con fecha 23.03.2004, las cuotas sociales de «Diseños Pram S.R.L.», así como también los derechos correspondientes al dominio de Internet de marras.

Indicó, asimismo, que la publicación de la página web cuestionada por la accionante databa del 22.06.2004, es decir, que era posterior a su desvinculación de la empresa demandada, razón por la cual resultaba improcedente atribuira su parte responsabilidad alguna por la reproducción supuestamente ilícita de fotografías.

Destacó, para finalizar, que no trabajó para la firma accionante, ni conoció su actividad, por lo que el hecho de que formase una sociedad con el coaccionado Memmo no autorizaba a suponer que su parte intentase competir en forma desleal con la actora.

4)Por su parte, la codemandada María Belén Reyes, contestó el traslado de la demanda mediante la presentación que luce agregada a fs. 292/304, solicitando el rechazo de ésta, con expresa imposición de costas.

Sustentó su defensa en idénticos términos a los desarrollados por la coaccionada «Diseños Pram S.R.L.», por lo que a lo allí expuesto corresponde remitirse brevitatis causae.

5)Finalmente, el coaccionado Hugo Ricardo Memmo se presentó a fs. 339/46 y contestó la demanda articulada, solicitando, al igual que el resto de los coaccionados, el rechazó de ésta con expresa imposición de costas.

Realizó, en primer término, una pormenorizada negativa de los extremos relatados por su contraria y desconoció la documentación por ésta acompañada.

Adhirió en todos sus términos a las presentaciones efectuadas por las coaccionadas Reyes y «Diseños Pram S.R.L.», agregando que, contrariamente a lo sostenido por la actora, no fue despedido por causa alguna y, mucho menos, por la causal invocada por la demandante.

A fs. 455 se denunció el fallecimiento del coaccionado Hugo Ricardo Memmo, habiéndose presentado mediante el escrito de fs. 486 Silvina Marta Reyes, en representación de la menor Maria Paz Memmo Reyes -en su carácter de heredera del fallecido-, asumiendo la representación también el Sr. Defensor Oficial a fs. 490.

II.LA SENTENCIA APELADA.

En el fallo de primera instancia, dictado a fs.823/41 se hizo lugar, parcialmente, a la demanda deducida por «Artículos Promocionales

S.A.» condenando en forma concurrente a «Diseños Pram S.R.L.», Hugo Ricardo Memmo (su sucesión), María Belén Reyes y Pablo Javier Alonso a omitir toda conducta desleal respecto de la actora y a abonarle a esta última la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000.), con más los respectivos intereses y las costas del litigio.

Para así decidir la juez de grado consideró, en primer término, que los codemandados Memmo y Reyes con su conducta habían infringido los deberes de no concurrencia y de buena fe para con su ex empleadora -la actora-, en tanto si bien se desvincularon de esta última en enero de 2004, lo cierto es que en diciembre del año anterior ya se había constituido la sociedad que tendría una actividad en franca y directa competencia con la de aquella y también se había registrado el dominio de Internet http://www.snappy.com.ar en el cual se publicitaban sus productos.

Sostuvo, en esa dirección, que la mentada sociedad no solo registraba algunos clientes que eran de la demandante sino que captó una porción importante del mercado en el que se desempeñaba esta última.

Agregó que, apenas se inició la operatoria de «Diseños Pram

S.R.L.», Memmo contactó, por lo menos, a un cliente de su ex empleadora, ofreciéndole productos idénticos a los que vendía esta última y lo hizo con un catálogo prácticamente extraído de los que en aquél momento utilizaba la actora, todo lo cual demostraba la existencia de la competencia desleal invocada.

Entendió que si bien la codemandada Reyes no intervino en la constitución de la mentada sociedad, lo cierto es que se advertían indicios suficientes para extenderle la responsabilidad por competencia desleal, en tanto, ingresó y renunció a la empresa actora en los mismos meses que Memmo, se desempeñó en el mismo sector, adquirió las cuotas y el dominio de Internet de la sociedad solo dos meses después de renunciary es la representante legal de «Diseños Pram S.R.L.».

Destacó que si bien resultaba lícito que los ex empleados desarrollasen una actividad en competencia con su ex empleador, lo cierto es que no podían incurrir en actos desleales, tal como aquí acontecía.

Puntualizó que la conducta disfuncional no estaba dada por el solo hecho de establecer una empresa competidora de «Zecat» -aún cuando fuera con ex empleados de ésta- sino que lo desleal era que la nueva sociedad hubiese sido formada a partir del material e información perteneciente a la actora, a la que tuvieron acceso los codemandados por el solo hecho de ser trabajadores en relación de dependencia de esta última.

Juzgó que la conducta reprochable no solo resultaba imputable a los ex trabajadores de la actora, sino también a «Diseños Pram S.R.L.» por ser quien había desempeñado el rol concurrencial basado en actos ilegítimos.

Consideró, asimismo, que si bien el codemandado Alonso no había sido dependiente de la actora, lo cierto es que había participado en los actos preparatorios de la constitución de la sociedad y registró a su nombre el

dominio de Internet donde fue copiado el catalogo de «Zecat», lo cual resultaba suficiente para imputarle también al mencionado la conductadesleal.

Entendió, en relación al reclamo relativo a la presunta infracción a las disposiciones de la Ley 11.723, que toda vez que no se había pedido una indemnización autónoma por la utilización de derechos de autor registrados y encontrándose determinado que las fotografías utilizadas en la pagina web de «Diseños Pram S.A.» eran previamente usadas en el catálogo de «Zecat», la reparación quedaba abarcada por la indemnización establecida para el reclamo de competencia desleal.

Justipreció, en ese marco, la indemnización por los perjuicios causados por los actos de competencia desleal en la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000.), con fundamento en el nivel de facturación de la sociedad demandada durante algunos meses de los años 2004, 2008 y 2009 -únicosperíodos respecto de los cuales se analizó el nivel de facturación-.

III.-LOS RECURSOS DEDUCIDOS.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron todos los intervinientes en autos, haciéndolo en primer lugar, la demandante «Artículos Promocionales S.A.» mediante la apelación de fs. 855, no obstante lo cual su recurso fue declarado desierto a fs. 911, por no haber dado cumplimiento la apelante con lo preceptuado por el CPCC: 259.

Por su parte, María Paz Memmo Reyes -en carácter de heredera del coaccionado Hugo Ricardo Memmo interpuso su recurso a fs. 857, el cual resultó fundado con el líbelo glosado a fs. 886/91, siendo contestado por su contraria con la presentación que luce agregada a fs. 907/9.

De su lado, el coaccionado Pablo Javier Alonso articuló idéntico recurso a fs. 859, siendo éste fundado mediante la presentación que luce agregada a fs. 880/5, el cual fue respondido por la actora a través del escrito de fs. 904/6.

Finalmente, las codemandadas Maria Belén Reyes y «Diseños Pram S.R.L.» apelaron a fs. 861, fundando conjuntamente su recurso en el escrito de fs. 894/7, el cual fue respondido por la demandante a fs. 901/3

1)Los agravios deducidos _por Maria Paz Memmo Reyes.

Controvirtió la recurrente, en primer lugar, que se hubiera considerado que el codemandado Memmo incurrió en actos de competencia desleal, sosteniendo que no se hallaba demostrado ninguno de los fundamentos sobre la base de los cuales la juez de grado entendió acreditada la competencia desleal.

Destacó, en ese sentido, que no existía evidencia alguna de que Memmo, mientras se desempeñara como dependiente de la actora, hubiese efectuado negociaciones que pudieran afectar los intereses de su empleadora, siendo que lo único probado es que siete días antes de su despido constituyó la sociedad codemandada.

Aseveró que la constitución de dicha sociedad no podía considerarse una infracción al art.88 de la LCT, ni a ningún otro deber que pueda asignársele a un empleado, toda vez que la sociedad no registró actividad en competencia alguna mientras se mantuvo vigente la relación laboral, remarcó, asimismo, que el trámite de inscripción de la sociedad fue realizado en forma posterior al despido.

Adujo que atribuirle carácter ilícito a la mera constitución de una sociedad, bajo el argumento de que se trataba de un acto preparatorio para la transgresión de una obligación de no concurrencia, sin que se hubiera constatado actividad competitiva alguna -vigente la relación laboral-, implicaba una interpretación fáctica absurda y una violación al artículo 19 de la Constitución Nacional, al haberse trasformado en ilícito aquello que se encuentra expresamente permitido.

Cuestionó, por otro lado, que la sentenciante hubiese sostenido que existió una desviación de la cartera de clientes de «Artículos Promocionales S.A.» a «Diseños Pram S.R.L.» lo cual constituía una afirmación inconsistente, toda vez que dicha conclusión fue realizada sobre la base de un listado publicitario de la primera, sin verificarse si eran efectivamente clientes de ésta.

Indicó, a todo evento que, de la nómina de clientes con los que se verificó alguna operación con la sociedad coaccionada, solo 4 empresas se tratarían de clientes de la actora -aspecto que reiteró no fue probado- sobre una base de 222 clientes «reales y potenciales» de «Diseños Pram S.R.L.», circunstancia qu e impedía considerar que había existido un desvío dec lientela.

Agregó, asimismo, que la lista de supuestos clientes de la actora no era un conocimiento confidencial, secreto o parte de datos reservados, sino que era de carácter público, motivo por el que, si la demandante anunció en Internet quienes eran sus clientes y de esa manera los identificó como potenciales compradores de ciertos productos, mal puede quejarse de que la competencia -la codemandada o alguna otra empresa del rubro- aprovechase esa información divulgada de manera publica para ofrecer a esas mismas empresas losproductos que comercializan.

Puntualizó, por otro lado, que la circunstancia de que hubiese vendido la misma clase de productos que la actora comercializaba -lo cual adujo tampoco se encontraba probado-, no resultaba una conducta reprochable en tanto no se hallaba prohibida la constitución de una sociedad en competencia.

Aseveró, de la misma forma, que el hecho de que el catálogo utilizado por «Diseños Pram S.R.L.» contuviese algunas fotos idénticas a las usadas en los catálogos de la actora tampoco resultaba censurable, en tanto esta última no demostró que alguno de los modelos le perteneciesen o que hubiese registrado el diseño de esos productos, siendo que lo único protegido era el diseño del catalogo habiendo sido registrado el mismo luego del despido de Memmo.

Se agravio, en subsidio, en orden a que se hubiese condenado a su parte a «omitir toda conducta de competencia desleal respecto de la actora», señalando que de lo expuesto en la sentencia no se advertía cuál era la obligación que pesaba sobre su parte.

Señaló, en ese sentido, que la imprecisión de la condena no permitía establecer si debía cambiarse el objeto social de «Diseños Pram S.R.L.» o directamente disolver la sociedad o si no podía efectuar transacciones con quienes la actora coloque en su página web o identifique

como sus clientes o si la condena implicaba que no podía vender más chombas, buzos, chalecos, camperas, etc, porque dichos productos son comercializados también por la actora.

Objetó, también en subsidio, el importe de condena, sosteniendo que no había sido probado, en forma alguna, que el monto del supuesto perjuicio sufrido por la demandante hubiese ascendido a la suma de $ 300.000

Sostuvo, en esa línea, que la base utilizada para determinar el supuesto daño era insostenible, toda vez que para su estimación se tomó la totalidad de la facturación de su parte -como si todos los negocios realizados entrasen bajo el concepto de competencia desleal-, siendo que la condena debió estimarse sobre el efectivo perjuicio supuestamentesufrido por la actora, aspecto sobre el cual no se efectuó ninguna probanza, circunstancia que impedía receptar la reparación pretendida.

2)Las quejas del coaccionado Pablo Javier Alonso.

Cuestionó el recurrente la condena en su contra sosteniendo, en primer lugar, que no fueron rebatidos -ni siquiera analizados- ninguno de los argumentos defensivos expuestos en su contestación de demanda. Explicó en esa dirección, que no se analizó que su parte no fue empleado de la sociedad actora, que se desvinculó de la sociedad demandada al mes de haber sido formada sin que ésta hubiese registrado actividad comercial alguna y que la divulgación de fotos denunciada fue posterior a dicha desvinculación.

Criticó, asimismo, que no se hubiese considerado que, en la especie, se debió acreditar no solo la existencia de los actos de competencia desleal, sino también se debió verificar la existencia de culpa del supuesto infractor, lo cual, no fue realizado.

Refirió, en esa línea, que la actora tenía a su cargo la prueba de que la intervención de su parte había contribuido a los supuestos actos de competencia desleal o que tuvo conocimiento de la misma, lo cual, en la especie, no hizo.

Destacó, en otro orden de ideas, que a diferencia del resto de las personas físicas codemandadas, su parte no había trabajado en relación de dependencia de la actora, motivo por el cual el factor de atribución de responsabilidad del fallo basado en el incumplimiento de deberes y obligaciones que emergen del contrato de trabajo no le resultaba aplicable.

Agregó, que la actividad o la conducta desarrollada por los restantes codemandados en forma posterior a su desvinculación de la sociedad, no podía proyectar efectos jurídicos sobre su parte, siendo improcedente atribuirle responsabilidad alguna por los supuestos actos de competencia desleal cometidos por aquellos.

Sostuvo también, que la mera constitución de la sociedad accionada carecía de virtualidad suficiente para configurar «per se» la imputación de haber realizado actos de competencia desleal.

Objetó, en subsidio, el importe de condena, alegando que no existían pruebas que permitiesen suponer quela actora hubiese perdido posibilidades de evolución económica, ni tampoco se advertía que sumas de dinero se había visto privado de ganar, todo lo cual obstaba a su procedencia.

3)Los reproches articulados por las codemandadas Maria Belén Reyes y «Diseños Pram S.R.L.».

Cuestionaron las recurrentes, en definitiva, la procedencia misma de la acción, sosteniendo que habían sido erróneamente valoradas las probanzas de autos, habiéndose dictado una sentencia contradictoria con la prueba producida.

Alegaron, en esa dirección, que la juez de grado condenó a los demandados a abonar una elevada suma de dinero en concepto de «perdida de chance», cuando no existía prueba alguna que acreditase el perjuicio invocado, destacando -además- que tal extremo resultaba fácilmente acreditable con la exhibición de parte de la actora de sus libros contables, lo cual no hizo.

Adujeron, asimismo, que la resolución atacada no consideró en debida forma, que las partes no contaban con la misma cartera de clientes, no comercializaban productos idénticos y que varias empresas del ramo utilizan las mismas fotografías que las usadas por «Zecat».

Agregaron que considerar que la venta y comercialización de productos genéricos podía implicar la existencia de una infracción de derechos y/o competencia desleal, llevaría al extremo de favorecer y estimular el florecimiento de monopolios, lo que resulta contrario a la «sana competencia».

Remarcaron, finalmente, que resultó equivocado el análisis realizado sobre el listado de «potenciales clientes» acompañado, señalando que la interpretación dada implicaba lesionar los derechos de comerciar, trabajar y ejercer la industria, toda vez que no resultaba desleal o inapropiado que una sociedad intente ampliar su registro de usuarios, no constituyendo el ofrecimiento de sus productos una captación ilegitima de clientes.

IV.LA SOLUCIÓN PROPUESTA.

I.El tema a decidir.

Delineado del modo expuesto el cuadro de situación de la controversia a la luz de los agravios vertidos por todos los recurrentes en esta instancia, la cuestión a decidir en esta Alzada ha quedado centrada, en definitiva, en determinar la procedencia mismade la acción deducida, debiendo para ello establecer, en primer término, si en la especie se verificaron, o no, los extremos necesarios para considerar acreditada la existencia de los actos de competencia desleal imputados a los demandados para con la sociedad actora. Asimismo, en su caso, también corresponderá analizar si se verificó en el sub lite alguna infracción de parte de los codemandados a los derechos de propiedad intelectual de la actora con relación al catálogo de «Zecat» correspondiente al año 2002.

Previo a ingresar en el tratamiento de esas cuestiones, se estima necesario efectuar una breve reseña de los aspectos fácticos relevantes verificados en el litigio en la medida que se los estima conducente para la solución del conflicto.

A ello me abocaré seguidamente.

2)Antecedentes fácticos relevantes.

Liminarmente, cabe dejar sentado que no existe controversia en torno a que los codemandados Memmo y Reyes se desempeñaron laboralmente para la sociedad actora hasta el día 05.01.2004 (véase fs. 7 y 43), así como tampoco que el primero de los referidos constituyó, juntamente con el coaccionado López, la sociedad «Diseños Pram S.R.L.» en fecha 29.12.2003 -es decir, antes de finalizado el vínculo laboral-, siendo esta última inscripta ante la Inspección General de Justicia (IGJ) el día 18.02.2004 (véase fs. 153/6).

Asimismo, cabe puntualizar que se encuentra verificado que el objeto de la sociedad demandada está constituido por «el diseño de toda clase de artículos con fines de promoción, consumibles y/o durables, incluyendo su comercialización por mayor y por menor, importación, exportación, consignación, elaboración, manipuleo y conservación» (véase fs. 153, cláusula 2a), objeto que resulta, en esencia, similar al de la sociedad actora (véase fs.32, cláusula 3a).

Por otro lado, también se encuentra acreditado que el coaccionado Alonso le cedió su participación en la sociedad «Diseños Pram S.R.L.» a la codemandada Reyes en fecha 23.03.2004 (quedando el primero totalmente desvinculado de la sociedad), así como también los derechos correspondientes al dominio de Internet http://www.snappy.com.ar (véase fs. 18 y 20/1).

Por último, tampoco es materia de litigio que la citada página de Internet era utilizada para la explotación comercial de la sociedad demandada, siendo allí publicado el catálogo de productos comercializados.

3)La denominada «competencia desleal»

Efectuada la breve reseña precedente de los aspectos fácticos relevantes del conflicto, corresponde establecer si en la especie se han verificado los actos de competencia desleal invocados por la accionante, mas estimo que la cuestión merece ciertas especificaciones conceptuales previas que desarrollaré a continuación.

En este punto cabe dejar sentado que he tenido oportunidad de analizar en forma exhautiva la temática relativa a la competencia desleal al decidir el expediente «Mayéutica S.R.L. c/ Entrepeneur S.A. y otro s/ ordinario» del 20.03.2000 (Abeledo Perrot N°: 35024089), por lo que aquí se reit eran los argumentos centrales allí expuestos.

En esa dirección, cabe referir que he sostenido que cualquier política económica basada en un sistema de mercado competitivo, no puede sobrevivir de forma identificable sin que se complemente con la observancia de ciertas reglas que permitan una competencia privada aceptable y eficaz. Ello exige además, un sistema jurídico implementado por el Estado, es decir requiere que el Poder Legislativo promulgue las leyes adecuadas de defensa de la competencia, y adapte dinámica y flexiblemente la legislación vigente a fin de contemplar las necesidades, circunstancias y condiciones de los mercados en la actualidad, que permita defender su integridad y transparencia, fundamentalmente en torno de la defensa de la competencia, y brinde a la vez una adecuada protección al consumidor.En consecuencia, en la presente etapa histórica de una economía globalizada, de transformación estructural, que es producto del impacto combinado de una revolución tecnológica basada en la información, en los incesantes procesos de dinámica innovación, y una instancia de cambio cultural a nivel mundial, requiere la vitalidad del sistema de mercado competitivo, que contemplen las necesidades de los consumidores y las políticas y prácticas de los competidores. Los mercados nacionales están expuestos a la competencia regional, que es uno de los estadios de la globalización, como modo de integración financiera y comercial dentro de un contexto nacional, regional, global, con los conceptos de apertura y flexibilidad sin discusión.

Las empresas pueden competir en un mercado abierto siempre

que sus derechos económicos estén adecuadamente delimitados y debidamente protegidos por el poder público, ya que la promoción de una sana competencia, la transparencia de los mercados y la claridad e integridad de los derechos de sus participantes en las transacciones mercantiles, garantiza el funcionamiento adecuado de una economía moderna y genera beneficios sociales evidentes. Caso contrario, se eliminaría el incentivo para competir, por ganar una mejor reputación, por mejorar el esfuerzo empresarial, por innovar, que son el objeto de la protección de las leyes de competencia, en igualdad de condiciones, con la competencia de precios. En consecuencia, aquéllas se verán poco interesadas en colocar y vender sus productos o servicios si el Estado no les asegura la integridad de sus derechos sobre sus bienes, o desde la perspectiva de teoría económica, sobre la apropiación efectiva o transmisión para colocar con éxito los productos en el mercado. La prohibición de la competencia desleal se dirige a proteger una vertiente esencial del funcionamiento de los mercados, esto es, la reputación comercial y la integridad tanto de los derechos de empresas como de los consumidores. Más allá de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de comerciar y demás mentadas en el art.14 CN., se trata de proteger la presencia de todos los que deseen intercambiar sus bienes y para ello los empresarios tienen que estar seguros del funcionamiento lícito y/o regular de la competencia que nace de la presencia colectiva.

El mercado supone el hecho de la concurrencia, pues quienes por realizar actividades similares producen las mismas cosas tendrán que competir entre sí para obtener el favor de los interesados en adquirir esos bienes o servicios, de modo que no constituye competencia desleal, captar un cliente de un competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. Sin embargo, la libre competencia como toda libertad no es ilimitada, su ejercicio encuentra límites en los preceptos legales, que la reglamentan y en los derechos de otros competidores; presupone un ejercicio legal y honesto del derecho propio, expresión de la integridad profesional. Excedidos dichos límites, surge la competencia desleal, que ningún precepto legal define en razón de la infinita variedad de actos que pueden constituirla.

En consecuencia, será desleal el acto que, por modos contrarios a los usos o costumbres afecte dicha libertad e impida el funcionamiento efectivo de la competencia. La cuestión está entonces en los medios que se utilizan para captar ese cliente. Cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a «apoyarse» en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus productos y servicios, entonces entra en un terreno en el que la deslealtad y, por ende, la ilicitud, puede aparecer con toda facilidad. La palabra «apoyo» es utilizada en su acepción más amplia, abarcando la copia, el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor. También hay deslealtad cuando lo que se ofrece no es lo que se dice ofrecer, aparece así el engaño que intenta mostrar lo que no es.

El concepto de competencia desleal es uno de los más arduos de definir, tiende a caracterizar una situación de hecho, más que determinar un contenido inequívoco a partir del cual se pueda establecer sus alcances.Su definición mediante el método de enunciación de ejemplos no hace otra cosa que evidenciar una infinidad de posibilidades en lugar de establecer una unidad conceptual. La noción, es difícil de precisar, toda vez que en su concepción inciden factores contingentes y variables tales como las convicciones sociales sobre lo que es considerado permitido, posible, moral o ético acerca del alcance de los derechos protegidos, en una épocdeterminada.

En la concepción de algunas legislaciones, tales como la Ley de Competencia Desleal de España 3/91, se consagra una protección dual, es decir a «consumidores» y «productores». Es decir se busca a través de una forma genérica y bastante amplia caracterizar las prácticas deshonestas en materia industrial y comercial como actos de competencia desleal, a través de la legislación respectiva, que en nuestro país tiene un escaso desarrollo.

Con análogo propósito se ha utilizado en doctrina una fórmula abierta y elástica, que alude a un proceso incorrecto que busca, por medios reprochables la desviación de la clientela; es decir, que el acto impugnado no está en armonía con los principios de la corrección profesional por mediar alteración de la buena fe dentro de la competencia (conf. Satanowsky, Marcos, «Tratado de Derecho Comercial», T. 3, págs. 195/8). Desde tal enfoque puede considerarse que la competencia desleal comercial consiste en el empleo de medios incorrectos para el tráfico mercantil, con el fin de influir en los consumidores, o afectar la producción o capacidad de producción de un competidor. El art. 1, Ley contra la Competencia Desleal de la República Federal Alemana, aporta una norma genérica:quien cometa, en el intercambio comercial, actos de competencia contrarios a las buenas costumbres, puede ser procesado para la cesación de esos actos y para la indemnización de los perjuicios.

Otras legislaciones contemplan a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, ciertas situaciones donde la culpabilidad por la comisión de hecho ilícito extracontractual, se presume objetivamente una vez verificada la existencia de la práctica desleal. Tampoco es posible hacer alguna generalización acerca de los efectos que deben resultar de una práctica para que la misma sea considerada desleal, y en consonancia con ello, deben probarse los efectos que la práctica en particular genera sobre el mercado. Es insuficiente que un acto comercial pueda ser calificado como desleal, si no se demuestra que la competencia ha sido afectada, para lo cual resulta claro que el análisis de tales efectos debe realizarse sobre la base de cada caso en particular.

Por ejemplo, existe consenso en doctrina que constituye un supuesto de competencia desleal instar a la ruptura de un contrato entre un tercero y un competidor, cuando tiene por objeto dañarlo, toda vez que frente a los principios de raigambre constitucional de libre contratación y de libertad de trabajar, debe prevalecer el de competir lealmente. Bajo tal enfoque, si bien se debe promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, no resulta lícito recurrir a cualquier medio cuyo efecto sea infligir un severo daño, o destruir, a un competidor. Es cierto que quien gana en el proceso competitivo daña al competidor que pierde, sin embargo, en esta regla del juego, sólo cabe el daño que se produce por ganar mercado a través de la libre elección del consumidor (conf. CNCom. esta Sala A, 24.03.2000, in re: «Mayéutica S.R.L. c/Entrepeneur S.A. y otro s/ordinario»).

En ese mismo precedente se ha explicado también que no hay en

Argentina un cuerpo legal orgánico que se refiera a los actos de competencia desleal.Hay normas directamente aplicables y específicamente referidas a la competencia desleal, algunas provienen del derecho interno, otras del Derecho Internacional adoptadas como legislación de nuestro país.

La Ley 25156 de Defensa de la Competencia promulgada el 16.09.1999, castiga lo que genéricamente se denominan actos restrictivos de la competencia, que tienen por finalidad el no competir, o competir menos, anulando el accionar del competidor. Si bien se trata de una cuestión diferente a la competencia desleal, es difícil a veces establecer una línea clara de separación. Esta última implica competir, aunque de manera indebida, es decir protege al competidor; en cambio dicha ley protege como su nombre lo indica a la competencia, es decir, al libre juego de la oferta y la demanda. Es así que, en lo mediato ambos regímenes protegen tanto a la competencia, como al competidor y, por último al consumidor. No debe olvidarse que cuanto más perfecta y leal sea la competencia, mayor será el beneficio del público consumidor. Dispone que «Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general».

De acuerdo con esta fórmula amplia y elástica, resulta indiferente que tales actos persigan o no un fin de lucro, toda vez que la finalidad directa no es otra que resguardar el sistema de economía de mercado mediante el mantenimiento de la competencia, lo cual indirectamente protege los intereses de los consumidores, pues la falta de libre competencia agrava la situación de inferioridad en que éstos se hallan.

El art.46, Ley 25156 es la norma sobre la competencia desleal que establece las sanciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones de dicha ley, indicándose en 14 incisos del art. 2 de esa ley, cuáles son los actos o conductas -siempre que encuadren en el art. 1 – que constituyen prácticas restrictivas de la competencia.

Desde el enfoque penal, están los arts. 159 y 289, inc. 1, del Código Penal. El artículo citado en primer término, describe la figura de la concurrencia desleal, castigando actos concretamente orientados a captar la clientela ajena. El art. 9 de la Ley 22802 de Lealtad Comercial hace alusión a la propaganda apta para inducir a error o engañar al consumidor, ya que el bien jurídico que viene a proteger es la lealtad y que esté correctamente informado acerca del producto o servicio que se pone a su disposición.

El delito de competencia desleal es siempre doloso. Consiste en tratar de desviar para sí la clientela de un establecimiento comercial o industrial, que puede ser total o parcialmente ajena. Si el hecho consiste en la captación de la clientela ajena o mejor dicho en intentar desviarla en provecho propio para que la atracción resulte punible, debe ser efectuada mediante los medios comisivos que describe la norma: maniobras fraudulentas y sospechas malévolas, la propaganda desleal es la fórmula genérica que debe considerarse inclusiva de las otras dos descripciones, que no son más que ejemplos de ella. Cualquier medio ardidoso o engañoso, propaganda insidiosa de descrédito, falsas o exageradas afirmaciones o insinuaciones peyorativas o perjudiciales para el crédito del sujeto pasivo. Trátase de delitos plurisubjetivos, colectivos, o de convergencia que requiere un mínimo de dos coautores, y de convergencia, porque los autores deben obrar concertadamente de común acuerdo (conf. Navarro, Guillermo R., «Delitos de deslealtad en el comercio y la industria», Ed. Pensamiento Jurídico Editora). Desde otro enfoque puede mencionarse la Ley 22362 sobre Marcas y Designaciones y las normas de la Ley 24766 de Confidencialidad.La reseña informativa que antecede, permite concluir que en la Argentina existen disposiciones legislativas aptas para actuar sobre algunos supuestos de competencia desleal, pero con perceptibles limitaciones. Algunos autores han querido ver una posibilidad de acción efectiva sobre la base del art. 1109, CCiv. argentino, que establece la obligación de reparar las consecuencias dañosas de actos ejecutados con culpa o negligencia. Otros, por el contrario, afirman que la aludida responsabilidad se rige por las reglas de los delitos civiles que el mismo Código reglamenta y entre tales reglas hay una -art. 1066, CCiv.-. Estas disposiciones, por lo demás, no son sino la consecuencia del art. 19, CN., según el cual nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni verse privado de lo que ella no prohíbe. De allí que mientras no exista una expresa prohibición civil de los actos de competencia desleal y preferiblemente con un enunciado aunque sea ejemplificativo de cuáles son tales actos, la acción civil en el ámbito que nos ocupa parece chocar en la Argentina, con un vacío legislativo insubsanable con el voluntarismo judicial (conf. Chaloupka, Pedro, «La competencia desleal en la Argentina», Informe y propuesta legislativa, Derechos Intelectuales, Ed. Astrea, 5, pág. 144).

Adhiero al criterio de quienes no comparten esta interpretación restrictiva y excesivamente formalista, que dejaría impunes una serie de actos indebidos, y que constituyen inequívocamente un acto ilícito. Si bien la ilicitud objetiva extracontractual surge normalmente de una prohibición legal específica referida a situaciones concretas, también puede ser genérica y comprender, por lo tanto, un gran conjunto de acciones, sin descripción particular. Por otra parte, dicho análisis es realizado mediante la confrontación total del ordenamiento jurídico, es decir que son también ilícitas las conductas contrarias a los fines de la norma jurídica al conceder un derecho, o adversas a la buena fe, la moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del derecho subjetivo y configuran así un acto abusivo.En síntesis, la inexistencia de normas legales que específicamente prohíban determinados actos no debe ser óbice para obtener el cese de las conductas indebidas. Se debe recurrir a diversas normas jurídicas, arts. 953, 1109, 1071, 1198 y concs., CCiv., por cuanto ningún sistema jurídico puede convalidar actos incorrectos, deshonestos que tengan como finalidad el aprovechamiento del esfuerzo de un tercero, para luego usufructuarlo indebidamente en contra del competidor (conf. Otamendi, Jorge, «Revista jurídica de la Universidad de Palermo», año 3, n. 2, octubre 1998, separata, artículo «La competencia desleal»). Es frecuente que los sujetos perjudiquen a otros con su obrar. En los negocios puede suceder que alguien gane y alguien pierda. En el mercado, quien tiene éxito aumenta su clientela, muchas veces a expensas de otro competidor que la pierde. El derecho no puede reprochar esas ventajas, en tanto no resulten de una violación de la ley, o de una conducta irregular. Pero por ejemplo la obtención de clientela transgrediendo la Ley de Lealtad Comercial, sería ilícita (arts. 1091, CCiv., 574 y 586, n. 1032, bis y 1744, 1093, CCiv.).

El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito específico, que a diferencia del acto ilícito común, en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violación solapada del ordenamiento jurídico común (conf. Alterini, Atilio, «Derecho de obligaciones civiles y comerciales», págs. 220, 720, etc.). El abuso, reside en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Atiende a la función social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular está impedido de desviarlo de ella (conf.»Mayeutica.», supra citado).

4)La existencia en el sub lite de actos de competencia desleal.

Realizadas las precisiones precedentes en punto al instituto de la competencia desleal, corresponde dilucidar si en el sub examine se ha verificado de parte de alguno de los demandados la realización de actos susceptibles de ser catalogados como desleales tal como sostuvo la actora en su demanda.

En este punto, cabe recordar que la accionante adujo que los actos de competencia desleal se verificaban en el hecho de que los demandados habían accedido en forma indebida a su base de datos de clientes -sustrayendo el coaccionado Memmo una copia de la misma-, constituyeron una sociedad con el mismo objeto que su empleadora-«Diseños Pram S.R.L.»- encontrándose vigente la relación laboral de Memmo con la actora, plagiaron el catálogo de «Zecat» correspondiente al año 2002 y se contactaron con sus clientes ofreciendo idénticos artículos a los vendidos por la demandante.

Ahora bien, efectuado un minucioso análisis de la prueba colectada a lo largo del litigio, adelanto que no se aprecia demostrada -siquiera en forma mínima- la existencia de acto de competencia desleal alguno por parte de los accionados.

En esa dirección, cabe señalar preliminarmente que, contrariamente a lo sostenido por la accionante en su demanda, el coaccionado

Memmo no fue despedido por «infidelidad» con la sociedad actora, toda vez que conforme se desprende del telegrama de rescisión de la relación laboral, la extinción del vínculo se produjo sin invocación de causa alguna (véase fs.7).

Asimismo, tampoco se encuentra corroborado con ninguna probanza lo sostenido por la demandante respecto de que el mencionado Memmo había sustraído una copia del listado de sus clientes mientras se desempeñaba como empleado de «Artículos Promocionales S.A.».

En efecto, no solo ninguna probanza fue realizada por la accionante, tendiente a acreditar el extremo invocado -el cual fuera negado por Memmo- , sino que, por el contrario, la versión se ve desdibujada a poco que se repare que el listado de los supuestos clientes de la actora es publicado por esta última en su página web (véase fs. 116). Así las cosas, no resulta verosímil que Memmo hubiese efectuado la sustracción del listado de clientes de la actora cuando podía fácilmente bajarlo desde la página web de aquélla e imprimirlo.

Por otra parte, cabe referir que si bien se encuentra acreditado que la sociedad demandada fue constituida encontrándose aún vigente la relación laboral de Memmo con la actora, lo cierto es que en el sub lite dicho extremo no puede ser considerado como un acto de competencia desleal susceptible de generar responsabilidad alguna.

En efecto, si bien el artículo 88 de la ley de Contrato de Trabajo, prevé expresamente la prohibición de no incurrir en concurrencia desleal al indicar que «el trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste», lo cierto es que en la especie no se han verificado una afectación a los intereses de «Artículos Promocionales S.A.» tal como prevé la norma.

En ese sentido, cabe referir que si bien el mencionado Memmo constituyó la sociedad demandada, para desempeñarse en la misma rama de servicios y vender artículos similares a los de la actora -lo que, en principio, habría generado intereses contrapuestos con los de su empleadora-, lo cierto es que tampoco puede obviarse q ue la constitución de la sociedad operó solo una semana antes de su despido (véase fs.7 y fs.153/6), lapso sumamente exiguo para configurar los perjuicios de los que aquí se trata.

Agréguese a ello, que la registración y el inicio de las actividades de la mentada sociedad recién se materializó en el mes de febrero de 2004, es decir, un mes después de finalizado el vínculo laboral de Memmo con «Artículos Promocionales S.A.» (véase dictamen del perito contador, respuestas 3a y 9a), oportunidad en la cual ya no existía óbice alguno para que el mencionado codemandado realizara las actividades en competencia.

En este punto, cabe dejar sentado que resulta lógico que el dependiente una vez finalizado el vínculo laboral con su empleadora continúe su trayectoria dentro de la misma rama de actividad en la que se ha venido desempeñando, haciendo uso de los conocimientos y destrezas adquiridos.

No ignora este Tribunal que si bien en principio estas actividades resultan lícitas, ello es así mientras no se lesionen impunemente los legítimos intereses del empleador, lo cual se da cuando concurren circunstancias excepcionales de inusitada gravedad que toman admisible sostener que se ha quebrantado el deber de fidelidad, que es tanto más exigible cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más delicadas son sus funciones. Se configura la concurrencia desleal cuando media: a) una negociación por cuenta propia por parte del empleado; b) un perjuicio real o potencial para el empleador y c) una falta de autorización expresa o tácita por parte del empleador (conf.»Mayeutica .», supra citado), extremos que en la especie no se verifican.

Destáquese que, conforme fuera expuesto, para que se configure el incumplimiento del trabajador, es necesario que su accionar cause o pudiera causar un daño al empleador (artículo 88 LCT), daño que, además de resultar improbable por el escaso lapso existente entre la constitución de la sociedad y el despido de Memmo, en el sub lite no fue demostrado en forma alguna.

En efecto, nótese que la accionante no aportó ninguna probanza que permitiese verificar la existencia de algún eventual perjuicio derivado de la actuación de su empleado o de la sociedad por éste constituida.

En ese sentido, cabe señalar que la demandante no ofreció sus libros o registraciones contables -ni ninguna otra prueba- que permitiese evaluar la existencia de una disminución en las ventas o algún otro impacto negativo derivado de la actuación de los demandados.

Asimismo, no puede dejar destacarse que tampoco se acreditó que hubiera existido una captación ilegitima de clientes por parte de los demandados, toda vez que, en primer lugar, la accionante no probó quiénes eran efectivamente sus clientes, toda vez que, no solo no ofreció sus libros contables -prueba que hubiese resultado dirimente-, sino que ninguna prueba realizó tendiente a demostrar a quiénes efectivamente había vendido sus productos, siendo que el único documento acompañado a tal fin lo constituye una impresión de su página web, instrumento que resulta insuficiente e inidóneo a los fines pretendidos, en tanto el listado de clientes incluido en dicha página constituye una mera publicidad confeccionada en forma unilateral por la propia accionante, sin encontrarse corroborado con ningún otro medio probatorio.

Agréguese a ello que, aún en el eventual supuesto de que los demandados efectivamente hubiesen realizado operaciones con algunos de los clientes de la sociedad actora, dicho extremo en modo alguno permite concluir en que existió una captación indebida de esa clientela, toda vez que, conforme fuera supra expuesto, no constituye competencia desleal, captar un cliente de un competidor, ya que esa esla esencia de la competencia, siendo que lo que no se encuentra tolerado es cuando el competidor, para luchar por la clientela, comienza a «apoyarse» en su o sus competidores, en sus esfuerzos, o en sus productos y servicios, es decir, cuando hay un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y hasta las maniobras para dañar o destruir al competidor (conf. «Mayeutica.», supra citado), lo cual, en el sub examine, se reitera no fue probado en forma alguna.

Por último, cabe resaltar que tampoco puede considerarse que ha existido un supuesto de competencia desleal en la elaboración del catálogo ofrecido por la sociedad demandada a los distintos clientes, toda vez que no se advierte que éste fuese idéntico al catálogo de «Zecat» correspondiente al año 2002, tal como adujo la actora.

En efecto, de una simple compulsa de los catálogos de ambas sociedades se advierte que éstos resultan totalmente disímiles entre sí, véase en esa línea que el correspondiente a «Zecat», consta de más de 100 páginas, cuenta con una presentación de la empresa y un índice, se encuentra dividido en más de 80 secciones y posee una descripción de cada artículo ofertado, por el contrario el correspondiente a «Diseños Pram S.R.L.» es mucho más modesto, ya que apenas consta de 11 páginas, carece de presentación alguna e índice, esta dividido en 9 secciones, ninguno de los artículos incluidos posee descripción alguna y el diseño del mismo es completamente diferente al utilizado por «Zecat», tanto en la tipología, tamaño de las fotos, distribución de los artículos, etc (véase fs.98 y 85/95).

El único rasgo que tienen en común ambos instrumentos lo constituyen varias de las fotografías utilizadas para identificar los artículos ofrecidos -aunque, como ya se dijo, en diferentes tamaños-, extremo que en modo alguno puede ser entendido como un acto de competencia desleal.

En efecto, resulta lógico que al comercializar los mismos productos genéricos -de las mismas marcas-, las imágenes utilizadas para su promoción sean las mismas, circunstancia que se corrobora con el hecho de que otra empresa que se desempeña en dicha rama («Celsux») en su catálogo incluye numerosas fotografías idénticas a las aquí involucradas (véase fs. 327/33).

Agréguese a lo expuesto que las imágenes en cuestión no fueron tomadas por la accionante y no son de su propiedad, sino que se trata de fotografías de autor anónimo -conforme fuera referido por la propia actora- (véase demanda fs. 177/8), siendo de destacar que lo único que se encuentra registrado es el catálogo y no cada una de las fotografías que lo componen.

En síntesis, de todo lo hasta aquí expuesto se desprende que la accionante no acreditó ninguno de los extremos invocados para fundar la competencia desleal articulada, razón por la cual solo se impone el rechazo de la demanda.

En ese sentido, no se demostró, de ninguna forma que:a) el coaccionado Memmo hubiese sido despedido por infidelidad; b) dicho codemandado hubiese accedido a la base de datos de la actora y hubiese «sustraído» un listado de los clientes de ésta; c) la constitución de la sociedad en competencia hubiese generado algún perjuicio para la actora; d) hubiese existido una captación ilegitima de los clientes de la accionante de parte de la sociedad coaccionada -ni siquiera se demostró cuáles eran los clientes de la actora- y e) hubiese existido un «plagio» por parte de alguno de los demandados del catálogo de «Zecat» correspondiente al año 2002.

Sobre la base de todo lo hasta aquí desarrollado, no corresponde sino receptar los agravios articulados por los accionados y, en consecuencia, deberá revocarse la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo íntegro de la demanda.

5)El reclamo por infracción a los derechos de propiedad intelectual.

Más allá de que conforme lo precedentemente expresado corresponde revocar el fallo apelado, estimo que corresponde efectuar una consideración adicional respecto de la pretensión relativa a la supuesta infracción a los derechos de propiedad intelectual.

En esa dirección, cabe referir que lo expuesto en el considerando anterior, en orden a las manifiestas y evidentes diferencias existentes entre los catálogos de ambas sociedades, torna abstracto el tratamiento de estacuestión.

En efecto, debe recordarse que el reclamo en cuestión se fundamenta en el registro efectuado por parte de la actora del catálogo de «Zecat» correspondiente al año 2002 en fecha 06.07.2004 (véase fs.103), razón por la cual al resultar los catálogos en cuestión totalmente disímiles entre sí, conforme fuera expuesto precedentemente, dicha circunstancia obsta a cualquier reclamo relativo a este aspecto.

Asimismo, cabe dejar sentado que más allá de que la actora en su demanda se queja de la reproducción por parte de la sociedad accionada de algunas fotografías incluidas en su catálogo, lo cierto es que, en la especie, lo registrado es el catálogo en sí mismo y no cada una de las fotografías incluidas en él, fotografías que, además, ni siquiera fueron reproducidas tal cual, sino en diferente tamaño, en distinto formato y con diversa orientación, todo lo cual exime de un mayor análisis de la cuestión.

6)Las costas del _ proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la revocación del pronunciamiento apelado, tal circunstancia hace que deba revisarse la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, en razón de que incumbe a este Tribunal expedirse sobre ese particular en orden a lo previsto por el artículo 279 CPCC.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el art. 68 CPCC consagra el principio del vencimiento como rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derech o (conf.CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», T° I, pág. 491).

En la especie, no se advierte fundamento que se aprecie

suficiente a los fines de desvirtuar el principio general precedentemente explicado y, por ende, corresponderá imponer las costas de la anterior instancia a la sociedad accionante, toda vez que, la demanda ha sido rechazada en su integridad, sin que se verifiquen circunstancias especiales que llevasen a

la actora a demandar en la forma que lo hizo (CPCC: 279 y 68).

En la misma línea, las costas devengadas ante esta alzada, también deberán ser cargadas a la demandante por iguales razones (CPCC: 279 y 68).

V.-CONCLUSIÓN.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo:

a)Receptar los recursos de apelación deducidos por los accionados;

b)Revocar el pronunciamiento apelado, disponiéndose el rechazo íntegro de la demanda promovida por «Artículos Promocionales S.A.»;

c)Imponer las costas de ambas instancias a la demandante en su condición de sustancialmente vencida en la contienda (CPCC: 279 y 68).

Así expido mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Dr. Alfredo

Arturo Kolliker Frers y Dra. María Elsa Uzal adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

Alfredo A.Kolliker Frers

Isabel Míguez

María Elsa Uzal

Buenos Aires, 3 de junio de 2014.

YVISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a)Receptar los recursos de apelación deducidos por los accionados;

b)Revocar el pronunciamiento apelado, disponiéndose el rechazo íntegro de la demanda promovida por «Artículos Promocionales S.A.»;

c)Imponer las costas de ambas instancias a la demandante en su condición de sustancialmente vencida en la contienda (CPCC: 279 y 68).

d)Notifíquese a las partes.

e)A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya habrán sido notificadas. Alfredo Arturo Kolliker Frers.

Isabel Míguez.

María Elsa Uzal.

Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 937/957 de los autos de la materia.

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