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Por ser provisto de consultorio y pacientes, se juzga existente la relación de dependencia entre traumatólogo y obra social

medicosPartes: Salerno Jorge Omar c/ OSPIL Obra Social Personal Industria Lechera s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VI

Fecha: 20-may-2014

Cita: MJ-JU-M-87293-AR | MJJ87293 | MJJ87293

Se indemniza a traumatólogo accionante pues probó la relación laboral, en tanto la obra social demandada le proveía pacientes y consultorio, organizando además los turnos de atención.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia en cuanto hizo lugar a los rubros indemnizatorios, pues de los distintos elementos de prueba ha quedado demostrado que el actor no organizaba ni dirigía su actividad, sino que prestaba sus servicios personales profesionales como médico traumatólogo, conforme la organización y dirección impuestos por la accionada, sin asumir riesgo personal alguno y a cambio de una retribución.

2.-Surge demostrado que el actor se desempeñó como médico traumatólogo, atendiendo exclusivamente a los pacientes que le proveía la demandada que eran afiliados a la obra social, con los elementos necesarios para ejecutar dichas funciones que eran suministrados por la demandada, al igual que el lugar físico (consultorio); asimismo, la obra social demandada organizaba los turnos en los cuales el profesional médico debía atender.

3.-No obsta a la existencia de un vínculo laboral el hecho de que el actor en algún período facturara, ya que frente al principio de primacía de la realidad puede concluirse válidamente que la emisión de facturas como así también la inscripción en ingresos brutos o en autónomos, constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes.

4.-Cabe concluir que la intimación cursada en los términos del art. 11 de la ley 24013 fue cumplimentada cuando el vínculo ya no estaba vigente, pues no se trató de una imposibilidad de ser entregada en destino, por causa no responde , sino que se trata de un supuesto en el cual el destinatario -el actor- rehúsa la recepción del correo, lo que implica que el fracaso de la notificación obedecería a una conducta deliberada del destinatario que evita tomar conocimiento concreto del contenido del despacho.

Fallo:

Buenos Aires, 20 de MAYO de 2014

En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:

Contra la sentencia de primera instancia vienen en apelación ambas partes.

La demandada presenta su memorial recursivo a fs. 1878/1884, siendo el mismo replicado por su contraria a fs. 1898/1902.

Por su parte, el actor, interpone recurso de apelación a fs. 1862/1869, contestado a fs. 1892/1894.

Asimismo, la perito contadora a fs. 1872, y el representante letrado de la parte actora a fs. 1869 (por su propio derecho) cuestionan los honorarios que les fueron regulados por considerarlos reducidos.

En primer lugar examinaré la queja presentada por la Obra Social demandada, la cual básicamente cuestiona que se haya considerado que entre ella y el actor existió un vínculo de naturaleza dependiente en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo; que se haya considerado el vínculo con San Yago SA; la fecha de ingreso; el motivo de cese; y los salarios correspondientes a los meses de abril y mayo del año 2009.

En cuanto a la naturaleza dependiente del vínculo que uniera a las partes cabe adelantar que la queja en examen no tendrá favorable andamiento.

En este orden de ideas y de conformidad con las previsiones del artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

En el caso, la presunción señalada no se encuentra desvirtuada en modo alguno por los elementos de prueba aportados a la causa, todo lo contrario, la misma se haya reforzada por la prueba colectada en autos.

Tal como lo sostiene el sentenciante de grado, de los distintos elementos de prueba colectados en autos, ha quedado demostrado que el actor no organizaba ni dirigía su actividad, sino que prestaba sus servicios personales profesionales como médico traumatólogo, conforme la organización y dirección impuestos por la accionada, sin asumir riesgo personal alguno y a cambio de una retribución.

Los testigos que deponen en autos (fs. 564, fs. 580, fs. 603) -declaraciones exhaustivamente analizadas en la sentencia de grado- dan cuenta de la calidad de las tareas desempeñadas por el actor para la demanda en su condición de traumatólogo, corroboran los efectos de la presunción, los cuales en modo alguno se ven conmovidos por los términos que surgen de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada (fs. 567, fs. 573, fs. 582 y fs.608).

De los dichos de los deponentes ofrecidos por la parte actora, surge claramente demostrado que el actor se desempeñó como médico traumatólogo, atendiendo exclusivamente a los pacientes que le proveía la demandada que eran afiliados a la obra social, con los elementos necesarios para ejecutar dichas funciones que eran suministrados por la demandada, al igual que el lugar físico (consultorio). Asimismo, la Obra Social demandada organizaba los turnos en los cuales el profesional médico debía atender.

Tampoco conmueve lo expuesto el hecho de que el actor en algún período facturara, ya que frente al denominado «principio de primacía de la realidad», puede concluirse válidamente que la emisión de facturas como así también la inscripción en ingresos brutos o en autónomos, constituyen exigencias formales de la empleadora para eludir la aplicación de las normas laborales que resultan indisponibles para las partes (art. 12 LCT).

Estas circunstancias permiten concluir tal como se hizo en la sentencia de grado, sin que los argumentos expuestos en el escrito recursivo que aquí se examinan justifiquen un apartamiento de lo decidido al respecto.

Por lo expuesto, y argumentos propios del fallo apelado, que no advierto eficazmente controvertidos por la queja en examen, propongo se mantenga lo decidido en origen en este punto.

La apelación de la demandada relativa a considerar como parte del vínculo al período en el que participó San Yago SA y encuadrándolo en la figura prevista por el art.

14 LCT; no resulta atendible, puesto que de los elementos de prueba aportados a la causa, surge claramente que la prestación de los servicios médicos siempre fue para la Obra Social demandada, aunque en la documental figurara San Yago SA.

Por tanto y no advirtiendo en la presentación en examen elementos objetivos que permitan apartarse de lo decidido, propongo se lo mantenga también en este aspecto del decisorio.

Tampoco resulta atendible lo planteado por el recurrente en relación a la causa del distracto.

En este sentido, se desprende del telegrama de fs.68, que la demandada -a través de una decisión del Consejo de Administración de Ospil- rescindió el vínculo sin expresión de causa, violando así las previsiones normativas del artículo 243 de la Ley de Contrato de Trabajo, sin que las manifestaciones genéricas vinculadas con el hecho de que el actor sabía de qué se trataba, cambien la suerte del recurso.

Por otra parte, cabe destacar que la queja vertida por la demandada en relación a la fecha de ingreso, no resulta procedente, pues el presentante se limita a cuestionar en forma genérica y subjetiva lo decidido en grado al respecto, sin controvertir eficazmente los argumentos allí expuestos (art. 116 LO), por lo que también en este punto propongo se confirme lo decidido en primera instancia.

Seguidamente, examinaré la queja presentada por la parte actora, la cual básicamente cuestiona lo decidido en grado en relación a la falta de eficacia otorgada al telegrama de intimación en los términos de la Ley Nacional de Empleo (a los efectos de condenar a las multas previstas por los artículos 8 y 15 de dicha ley); la base salarial y los montos por los que progresa la presente acción; la procedencia del incremento indemnizatorio previsto por el art. 2 de la ley 25323; y finalmente, la fijación de astreintes para el caso de incumplimiento de las certificaciones previstas por el artículo 80, LCT y el plazo para su cumplimiento.

El planteo recursivo del actor vinculado con el momento en que la decisión rupturista de la demandada entró en su esfera de conocimiento, a los efectos de considerar cumplimentada la intimación prevista por el art. 11 de la ley Nacional de Empleo aún vigente la relación laboral; no resulta atendible.

En el caso, tal como lo expone el sentenciante de grado, la comunicación rescisoria (fs. 68) salió a distribución el día 4/6/2009 siendo devuelta por el agente distribuidor con la observación «rechazado», según surge del informe del Correo Argentino de fs.647.

No se trató de una imposibilidad de ser entregada en destino, por causa «no responde», sino que se trata de un supuesto en el cual el destinatario rehúsa la recepción del correo, lo que implica que el fracaso de la notificación obedecería a una conducta deliberada del destinatario que evita tomar conocimiento concreto del contenido del despacho.

Por tanto, resulta claro que la intimación cursada en los términos del art. 11 de la ley 24013 fue cumplimentada cuando el vínculo ya no estaba vigente, por lo que de prosperar mi voto propongo se mantenga lo decidido en origen.

Por lo demás, en cuanto a las irregularidades registrales, surge claro del pronunciamiento de grado, que las mismas han sido sancionadas con la indemnización prevista por el artículo 1 de la ley 25323.

No resulta atendible el planteo recursivo vinculado con la base salarial tomada en consideración por el sentenciante de grado, tanto para la indemnización por antigüedad como para los restantes rubros indemnizatorios.

Al respecto, considero que no corresponde estar al salario que pretende el actor en su queja puesto que tal como surge del informe pericial contable obrante a fs. 860 surge que los montos de las facturaciones que se abonan en el mes de enero del año 2009 (facturas 525, 534 y 536) son imputables a prestaciones de otros meses, tales como septiembre, noviembre y diciembre del año 2008. En el caso, cabe estar a la mejor remuneración que es la correspondiente al mes de septiembre del año 2008 que asciende a la suma de $5.369,3.

Tal como lo consideró el juez de grado, para calcular la indemnización por antigüedad corresponde confirmar el monto consignado en la sentencia de grado ($5.322,63) por aplicación del tope previsto en el art. 245 LCT.

En cambio, corresponde considerar la suma de $5369,3 a efectos de calcular los restantes rubros indemnizatorios.En este sentido, cabe poner de resalto que la procedencia de los rubros llega firme a esta alzada, lo que debe adecuarse son los montos correspondientes a cada uno de ellos.

En conclusión, se mantiene la indemnización por antigüedad de $143.711,01; la indemnización sustitutiva del preaviso se establece en la suma de $10.738,6; la integración del mes de despido en $4653,39; el salario del mes de abril 2009 en la suma de $4169,3 (5369,3 menos 1.200 según fs. 860); el salario del mes de mayo 2009 en la suma de $5369,3; vacaciones proporcionales -no gozadas- año 2009 en $2505,67; Sac 2da. Cuota año 2007 $2684,64; Sac 1er y 2da cuota año 2008 $5369,3; Sac 1er. cuota año 2009 $2237,2; Art. 1 ley 25323 $143.711,01; art. 80 LCT $16.107,9.

La parte actora cuestiona que se haya rechazado su reclamo basado en las previsiones de la ley 25323 en su artículo 2.

En este sentido, considero que en el caso se dan los presupuestos fácticos previstos por la normativa para su viabilidad, sin que se advierta la existencia de razón objetiva alguna que justifique una exención.

Por tanto, dicho incremento se establece en la suma de $79.551,5.

En conclusión, de prosperar mi voto propongo se modifique el fallo apelado y se establezca el monto de condena en la suma de $420.808,82; que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos.

El planteo recursivo vinculado con las astreintes no resulta atendible, puesto que lo allí establecido es para el caso de incumplimiento, lo que no se ha concretado al momento, por lo cual su tratamiento deviene abstracto.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por la demandada vencida (art.68 CPCCN) a cuyos efectos mantengo los porcentuales de honorarios regulados en primera instancia con la aclaración de que los mismos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena con intereses (art. 38 LO, dto. 16638/57).

Los honorarios correspondientes a la actuación ante esta alzada se establecen, para los presentantes de fs. 1862 y 1878 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18345), EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar el fallo apelado. II) Establecer el monto de condena en la suma de $420.808.82 que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos. III) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN). IV) Confirmar los porcentuales de honorarios establecidos en grado con la aclaración de que los mismos deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena con intereses (art. 38 LO dto. 16638/57). V) Fijar los honorarios correspondientes a la actuación ante esta alzada para los presentantes de fs. 1862 y 1878 en el 25% de lo regulado en la etapa anterior.

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.

Regístrese, notifíquese y vuelvan

LUIS A. RAFFAGHELLI

JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID

JUEZ DE CAMARA

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