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Por el uso no autorizado de la imagen de un jugador de rugby con fines publicitarios, se ordenó indemnizarlo

RevistasPartes: Albacete Patricio Esteban c/ Elementa S.R.L. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 23-jun-2014

Cita: MJ-JU-M-87175-AR | MJJ87175 | MJJ87175

Por el uso no autorizado de la imagen de un jugador de rugby con fines publicitarios, se ordenó indemnizarlo. 

 
Sumario:

1.-Corresponde indemnizar el daño moral y material causado a un deportista por el uso no autorizado de su imagen, toda vez no existió consentimiento para la publicación ni se encuadró la misma en alguna de las excepciones legales que autorizan la difusión de la imagen, ya que si bien la misma fue tomada en un acontecimiento público no existe interés general que justifique en su publicación.

2.-Encontrándose probado que la imagen publicitada para promocionar la venta de paquetes turísticos para el mundial de rugby de Nueva Zelanda 2011 pertenece al actor, conforme la prueba testimonial e informativa producida, y habiéndose utilizado la imagen para obtener un beneficio económico sin autorización ni participación en el lucro del deportista, corresponde indemnizarlo económicamente.

3.-Si bien la imagen del deportista fue tomada en público, a fin de que sea procedente la excepción prevista en el art. 31 de la Ley 11.723 debe existir conjuntamente un notable interés en su divulgación, y en el caso el único interés existente es el privado de comercialización turística que debió contar con la autorización correspondiente.

4.-Toda vez que la difusión de la imagen sin la debida autorización importa por sí sola un daño moral, por el disgusto de ver la personalidad avasallada, que se encuentra protegido por el art. 31 de Ley 11.723 y art. 1071 bis CCiv., corresponde su indemnización en la suma de $ 25.000, tomando en cuenta las condiciones de los accionados, de la víctima y la temática de la imagen publicada.

5.-A fin de determinar el daño material se tiene en cuenta el beneficio injusto de quien utilizó la imagen, el valor de la misma en el mercado, los contratos anteriores del deportista o de otros deportistas de similar notoriedad y que el actor integraba la selección nacional de rugby, debiéndose incrementar su indemnización a la suma de $ 25.000.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de Junio de dos mil catorce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «B», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: «Albacete, Patricio Esteban c/ Elementa SRL s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia de fs. 259/267, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – MAURICIO LUIS MIZRAHI – OMAR DIAZ SOLIMINE – A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 259/267 hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por Patricio Esteban Albacete contra Elementa SRL por daños y perjuicios, condenándolo a pagarle a la parte actora la suma de pesos cuarenta y dos mil ($42.000), con más sus intereses. (ver f. 267).

II. A fs. 291/293 la actora funda agravios. En primer lugar, se agravia de que el monto de condena por el rubro daño material o ganancia dejada de percibir no resulta lógico ni entendible respecto de la prueba producida en autos. En este sentido, señala que el juez a quo arbitrariamente hizo lugar parcialmente a la demanda, sin detallar ni evaluar los contratos y publicidades centrales reclamadas oportunamente. (ver f.291 vta) Asimismo, aduce que el magistrado ejerció en forma abusiva e irrazonable la facultad que le otorga el art. 165 inc. 3 del CPCCN. Agrega que sin fundamentación o con fundamentación meramente aparente fija un monto en concepto de daño material que asciende a la suma de $17.000 apartándose no sólo de la regla de la sana crítica sino también del mismo sentido común. (ver f. 292)

III. A fs. 297/301 expresa agravios la demandada.En primer lugar, respecto del considerando II de la sentencia refiere que en la misma el juez de grado citando a Guillermo Armando Bellido transcribió las excepciones que autorizan la difusión de la imagen. En este escrito dicha parte hace hincapié en dos de ellas: asuntos de interés general y acontecimientos ocurridos en público. En ese sentido explica que: «en autos se ha acreditado y surge de su estado público y notorio, que las «publicaciones» objeto del sub litis, se refieren a un único «asunto» (Rugby World cup 2011) que por tratarse de un evento deportivo de carácter mundial, resulta obviamente de «interés general»- la segunda excepción: «acontecimientos ocurridos en público; de interés público que se hubieran desarrollado en público»: ¿Qué duda cabe que de eso precisamente se trata?. Pues, ambas excepciones, que se han operado en autos, autorizan la difusión de la imagen.- No lo ha entendido así el Inferior.». Por otra parte, señala que al final del mencionado considerando el juez a quo incurre en una omisión y contradicción sustancial al silenciar toda referencia a las excepciones legales que autorizan la difusión de la imagen que en el entendimiento de la demandada, han operado en autos. (ver fs. 297 vta./298) En segundo lugar, con relación al considerando III, cataloga a la prueba testimonial del Sr. Basdedios Molina de inaceptable como valoración probatoria de la existencia de supuestos contratos invocados discrecionalmente por la contraparte, y expresamente desconocidos por la demandada. En cuanto al pretendido reconocimiento de prueba fotográfica a través del mencionado testigo y del restante, Sr. Stein Kurt comenta que: «la misma foto con cuatro rugbiers en acción con imágenes entrecortadas y superpuestas, el testigo es preguntado si reconoce a la persona que figura «en el lado izquierdo de dicha foto» (SIC). Materialmente imposible; sin embargo, el testigo contesta mecánicamente, en las cuatro oportunidades:»-Sí, es Patricio Albacete-» (SIC).- También inaceptable.– Kurt Cristian Stein (sustancialmente, mismo interrogatorio respecto a la prueba gráfica (las tres fotos repetidas en seis oportunidades) y exactamente las mismas respuestas del testigo anterior (cuatro palabras): «-Sí, es Patricio Albacete-«.-«. Por otro lado, describe a los informes de «Clarín» y «La Nación» como procesalmente insustanciales, muy escuetos. A partir de ello argumenta que: «en el caso de «Clarín» (fs. 141/143) abunda: «- existiendo en su margen derecho la fotografía de dos hombres de los cuales se ve solo el torso, con uniforme de rugbiers».- Por su parte «La Nación» informa que «- las copias acompañadas son fieles a las por ellos publicadas.» La referencia es a «copias», soslayando toda individualización de las imágenes de que se trata.» (ver fs. 298 vta/299). En tercer lugar, en cuanto al considerando IV arguye que ninguno de los dos únicos medios de prueba considerados por el magistrado de la anterior instancia poseen identidad procesal suficiente para acreditar que las fotos corresponden al actor ni que la autenticidad de las publicaciones permita inferir que alguna de las imágenes objeto del sub litis, se correspondan con la identidad del actor. Asimismo, reitera la idea del agravio anterior al expresar que:

«la promoción de un evento deportivo mundial e imágenes de deportistas amateurs (la U.A.R. no posee una Liga profesional) no identificados, en plena acción, en casos con imágenes superpuestas, protagonizando una disputa ocurrida obviamente «en público», autorizan la difusión de imágenes, sin que obste a ello la falta de consentimiento de las personas involucradas.» (ver fs. 299vta./300) En cuarto lugar, en lo concerniente al considerando V se queja por los montos otorgados en concepto de daño moral y daño material, de los cuales solicita su rechazo. Los califica de improcedentes y desmesurados. (ver f.300 vta.) En quinto lugar, en lo tocante al considerando VI impugna la aplicación de la tasa de interés determinada por el juzgador en tanto ello implicaría una alteración del significado económico del capital de condena que configuraría un enriquecimiento indebido de la contraparte. (ver f. 301) IV. A fs. 303/305 la actora contesta los agravios de la demandada. En primer término, solicita que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la contraria ya que el mismo no resulta una crítica concreta y razonada de la sentencia atacada. (ver f. 303) En segundo término, subsidiariamente, contesta los agravios vertidos por la demandada. Al primer agravio responde que no existe en la sentencia ningún tipo de contradicción y/o equivocación en cuanto a la doctrina y jurisprudencia detallada y utilizada en ella. De este modo, indica que: «la demandada vuelve a repetir el pobre fundamento de la contestación de demanda, «asunto de interés general» y «acontecimientos ocurridos en público»; al solo efecto enunciativo, ya que no esboza ni una sola razón del por qué de su postura». Luego, en esa misma dirección afirma que: «a) La publicidad comercial realizada por Elementa SRL, no tiene nada que ver con un acontecimiento ocurrido en público; es más esta sacada de contexto; y; b) No reviste como asunto de interés general indispensable para la sociedad. A todo evento, hay que volver a aclararle a la empresa ELEMENTA SRL, que uso en forma indebida la imagen de una persona, que hace lucro con la misma; que la puso en el comercio para lucrar con la misma.» (ver fs. 303vta./304). Al segundo agravio contesta que la demandada no puede pretender ejercer en este estado del proceso su impugnación a la prueba. Destaca que no ha presenciado ni las audiencias testimoniales propuestas por su parte y que tampoco ha impugnado u objetado las contestaciones de oficios agregadas en autos, que -según alega- dan cabal prueba de los contratos firmados por el Sr. Albacete y el cachet cobrado por esas publicidades.Por último, resalta que la identidad del actor esta suficientemente acreditada, tanto en las publicidades del Diario La Nación, como las del Diario Clarín, Standard Bank, La Nación web, etc. y que los contratos y publicidades son contemporáneos y símiles a la publicidad realizada sin autorización. (ver f. 304) V. Los magistrados, no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales (CSJN, Fallos:258:304; 262:222; 265:301 y doctr. de los arts. 364 y 386 del CPCCN).

VI. Corresponde entrar a analizar la cuestión de fondo. Cabe precisar que la divulgación del retrato fotográfico de una persona encuentra su limitación en el art. 31 de la ley 11.723 y art. 1071 bis del Código Civil (conf. CNCiv. Sala M, abril 19-996 «K.C.I. c/ Laboratorios Arrayanes», L.L. 1998-D, 159). Entendiéndose que el primero de ellos ampara específicamente la protección de la imagen, y por su parte el art. 1071 bis del Código Civil, sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, incluyendo la norma la publicación de retratos (del voto del fallecido señor Juez de Cámara Salgado, CNCiv., Sala D, noviembre 30-993., f. 92.443. LL 1994- D, 148). Con relación a la imagen, ha dicho la jurisprudencia, que se trata de un derecho fundamental, originado en la dignidad de la persona, con tutela jurídica; considerándolo asimismo de la personalidad con autonomía propia (cfr. CNCvil., Sala D, Abril 22-997 «V.E.O. c/ Editorial Perfil y otro., L.L. 1998-B-703, con nota de Santos Cifuentes). Esta Sala tiene dicho (ver «Berguer y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ ds.y ps.», del 31/3/2006, RCyS 2007-II-109) que el derecho a la propia imagen se encuentra genéricamente protegido en el art. 31 de la ley 11.723 sobre «régimen legal de la propiedad intelectual» (Adla, 1920-1940, 443), el cual regula su uso disponiendo que «el retrato fotográfico de una perso na no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos o, en su defecto, del padre o la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre». Esta disposición, que ha sido tomada casi literalmente del art. 11 del decreto real italiano de 1925 -el que a su vez se reproduce en líneas generales en la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor- debe ser interpretada junto con los arts. 33 y 35 de la misma ley. Las mencionadas normas prescriben, respectivamente, que «cuando las personas cuyo consentimiento sea necesario para la publicación del retrato fotográfico o de las cartas, sean varias, y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad judicial», y que «el consentimiento a que se refiere el art. 31 para la publicación del retrato no es necesario después de transcurridos 20 años de la muerte de la persona retratada.». Como acertadamente señalan Villalba y Lipszyc (cfr. su ob. «Protección de la propia imagen», LL 1980-C-815) debe interpretarse que la normativa citada prohíbe genéricamente la publicación de la imagen, y no solamente su puesta en el comercio; refiriéndose el art. 31 -de manera exclusiva- a todos aquellos casos en que una imagen es difundida sin el consentimiento de la persona a la que corresponde, independientemente de que con esa difusión pública se cause o no una lesión a otros derechos, económicos o morales.Agregan estos autores que la ley es precisa al disponer que el consentimiento del retratado debe ser expreso y otorgado personalmente por él, exigiéndose la forma escrita en consonancia con lo fallado in re «Millé c/ Foto Mundo y ots» (cfr. CNCiv., Sala F, del 2/12/1971, ED 41-841), cuando el consentimiento requerido es para la publicación de un retrato. Sin embargo, la prohibición hasta aquí analizada lejos está de ser absoluta, pues el art. 31 de la ley 11.723 contiene sus propias excepciones, al establecer la libre publicación del retrato «cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público»; debiendo entenderse que para que procedan las mentadas excepciones se exige que el propósito científico, didáctico o cultural sea la finalidad principal de la difusión, o bien que -ante hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público- exista claramente una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público, puesto que en este caso el valor social que se busca tutelar es el derecho de la comunidad a ser informada (vide Villalba y Lipzsyc, op. cit.). Ahora bien, respecto de estas excepciones, no puede perderse de vista que -como tales- su interpretación debe ser restrictiva (cfr. Gregorini Clusellas, «La violación al derecho de la propia imagen y su reparación», LL 1996-D-136), dado que se encuentra en juego un derecho personalísimo (vid Cifuentes, «Los derechos personalísimos», p. 176/7, Ed. Lerner, Buenos Aires-Córdoba, 1974). Por lo demás, en análogo sentido al hasta aquí expuesto, se ha pronunciado la comisión ad hoc creada por resolución 82/74 del Ministerio de Justicia de la Nación. En tal sentido, el art. 164 del anteproyecto de ley sobre derecho de autor dispone que «el retrato de una persona no puede ser reproducido, expuesto ni utilizado sin su consentimiento expreso.No es preciso ese consentimiento, cuando la reproducción o exhibición del retrato esté justificada por la notoriedad de la persona retratada, por necesidades judiciales o policiales, por fines científicos, didácticos o culturales o cuando la utilización se relacione con hechos o acontecimientos públicos o de interés público. La utilización del retrato para la publicidad comercial, necesita siempre de la autorización correspondiente». Ello sentado, y a esta altura de mi análisis, cuadra destacar que si bien la doctrina precedentemente reseñada ha sido elaborada con especial relación a los retratos fotográficos, ninguna duda cabe que sus principios resultan también aplicables en aquellos casos en los que -tal el sub exámine- la imagen de una persona ha sido difundida por cualquier otro medio visual (cfr. Villalba y Lipzsyc, op. cit. y Carbonnier, Jean, «Derecho Civil», t. 1, n° 70, p. 313. Ver también CNCiv., Sala G, en autos «Claus c/ Patagonik Film Group y ots.», del 22/9/2004, LL 2005-A- 309; íd., íd., in re «F., C. c/ Telefé S.A.», del 9/9/1998, LL 1999-A-99, DJ 1999-3-417; íd., Sala E, in re, «L., M. C. c/ Telearte S.A.», del 25/6/2004, DJ del 13/10/2004, p. 494; íd., íd., en autos «Carrizo c/ Editorial Atlántida S.A.», del 04/10/1996, JA 1998-II-167). Desde otra perspectiva, el derecho a la imagen también encontraría protección en el ámbito del art. 1071 bis del Código Civil, el que tutela expresamente el derecho a la intimidad en los siguientes términos:»el que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbado de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación». No obstante lo expuesto, como bien sostiene Gregorini Clusellas, el supuesto contemplado en el citado art. 1071 bis es específico, pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo, afectando el genéricamente denominado derecho a la intimidad (ver aut. y op. cit.). Dicho de otra manera, protege la privacidad de la persona sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que puede hacerse mediante la publicación de retratos. Sobre el punto, desde los ilustrativos estudios de Cifuentes (ver op. cit. y con menor desarrollo su obra «Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual», LL 1998-B-702) ya no se discute la autonomía conceptual que el derecho a la imagen presenta como derecho personalísimo que es. Precisamente, Kemelmajer de Carlucci -coincidiendo con Cifuentes- señala que el derecho a la imagen puede ser lesionado sin que se afecte la intimidad, y viceversa (ver su comentario al art. 1071 bis en Belluscio-Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias», t. 5, ps. 72 y sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires. Ver, también, Villalba en «La investigación científica y el respeto a la personalidad», LL 1994-D-148). Adviértase asimismo que, en opinión de Zavala de González, cualquier derecho personalísimo -entre ellos el de la imagen- se encuentra implícitamente tutelado por el art.1075 del Código Civil, que dispone que «todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea de un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona» (cfr. aut. cit., «Derecho a la intimidad», p. 89, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982). Por otro lado, no puede soslayarse que en la jurisprudencia -tanto la vernácula, como la extranjera- el derecho a la imagen ha encontrado un fértil desarrollo, que -concordantemente con las destacadas posiciones doctrinarias reseñadas- le ha brindado una importante tutela. En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que «de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho» (ver CSJN, en autos «Lambrechi, Norma B. y otra c/ Wilton Palace Hotel y otro», del 28/06/1988, LL 1989-C- 478). En concordancia con este precedente, la Sala 1° del Tribunal Supremo de España sentenció que «el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento; en tal sentido, todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneración o ataque a tal derecho fundamental» (cfr. Trib. cit., en autos»C. G., F.», del 27/03/1999, publicado en La Ley on line). Por su parte, los tribunales franceses han dicho que «toda persona tiene sobre su imagen y sobre la utilización que de ella se hace un derecho absoluto que le permite oponerse a su reproducción y a su difusión sin su autorización expresa, sea cual fuere el soporte utilizado» (ver Cám. de Apel.de París, sala 14, in re «Halliday, Estelle c/ Lacambre, Valentin», del 10/02/1999, publicado en La Ley on line). En Italia, por último, el Tribunal de Milán -el 3 de octubre de 1974- estableció en la causa «Mazzola c/ soc. Franca Bambola» que «el derecho a la imagen sólo puede ser sacrificado en tanto y en cuanto concurran efectiva y actualmente las exigencias de carácter público y social que la ley considera prevalente frente al respeto del derecho de las personas sobre su imagen y teniendo en cuenta al mismo tiempo que el sacrificio de ese derecho personal no puede exceder los límites exactos del interés público» (citado por Villalba y Lipzsyc, op. cit.; con remisión a «Il diritto di Autore», p. 148, 1976).

Así las cosas, a la luz de los antecedentes legales, doctrinarios y jurisprudenciales hasta aquí citados, podemos afirmar que el derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo, y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como es el derecho al honor o a la intimidad, en razón que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social. Ello es así porque est án en juego derechos primarios del sujeto (ver Villalba y Lipzsyc op. cit. Ver, también, Cifuentes, «Autonomía de los derechos personalísimos a la integridad espiritual», LL 1998-B-702). Sobre esta cuestión, obsérvese que el II Congreso Internacional de Derecho de Daños -Buenos Aires, 1991- recomendó que la persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección (Comisión n° 1, unanimidad). En definitiva, y como lo dijo Kemelmajer de Carlucci, «el hombre es el centro del mundo y, por ende, del mundo del Derecho» (vid. aut. cit., «El daño a la persona.¿Sirve al Derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?» en «Daños a la persona», Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995). VII. Bajo el encuadre jurídico precedente, y adentrándonos al caso concreto, considero que los agravios de la demandada no pueden recibir favorable acogida en esta Alzada. Es que las constancias de autos demuestran que se ha probado que la imagen publicada para promocionar la venta de paquetes turísticos de la agencia de viajes Tower Travel para asistir al «Mundial de Rugby Nueva Zelanda 2011» efectivamente corresponde al actor. Ello surge de las declaraciones testimoniales de los Sres. Nicolás Matías Basdedios y Cristian Stein Kurt en las cuales, en ambos casos, han reconocido la presencia del actor en la prueba documental acompañada por el mismo a fs. 21/23. Además, es de público y notorio sin necesidad de ser simpatizante del deporte de la ovalada, que la figura del lado izquierdo en la publicidad es el reconocido rugbier Patricio Albacete. Y es con esta imagen con la que se trata de focalizar la atención del lector para el beneficio económico de quien sin su autorización ni participándolo del lucro que pretende la publicita. A pesar que tiene puesto un casco deportivo en la cabeza y que son 4 los deportistas presentes en la misma imagen se lo puede reconocer claramente. También, cabe resaltar que las copias acompañadas como prueba documental a partir de las cuales se inicia el presente reclamo, son auténticas ya que según informaron S.A. La Nación a f. 202 y Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. a f. 143 son copias fieles a las publicadas por ellos respectivamente. Por otro lado, en el escrito de fs. 297/301 el recurrente se limita a reiterar argumentos que ya había expresado en su contestación de demanda sin desarrollar una crítica concreta y razonada de los fundamentos habidos por el juez a quo para decidir su condena, lo que conduce sin más al rechazo de la apelación (arts.265, 266 y 277 CPCC). En efecto, el encartado no ha fundado razonadamente los motivos que lo habilitaban a la publicación de la imagen. En su queja sólo existe una transcripción de una cita utilizada por el juez en la sentencia, mencionando las excepciones que autorizan la difusión de la imagen sin consentimiento del titular del derecho. A partir de allí, arguye que las publicaciones se referían a un evento deportivo de carácter mundial, el cual resulta de interés general. Es sabido que la aludida ley establece que la obtención y difusión de la imagen es libre cuando obedece a un interés general prevaleciente: fines científicos, informativos, didácticos y, en general, culturales. También existe un interés general cuando éste es público, es decir, vinculado con asuntos del Estado o del gobierno y que, por ende, afecta a todos los habitantes o ciudadanos: «hechos o acontecimientos de interés público» -art. 31, ley 11.723-. Sin embargo, la primacía del interés general se decide desde una perspectiva objetiva, por los valores que implica para la comunidad, y no porque, simplemente, sea fruto de la curiosidad del público. No mediando un interés general que justifique a la comunidad reivindicar cierto derecho a la publicación de fotografías, la ley propone impedir que, en los asuntos concernientes a la personalidad, la reproducción quede librada a los intereses del público (cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Hammulabi, vol. 2, Buenos Aires, 1996, págs. 186/187). En este mismo sentido la jurisprudencia se ha inclinado por considerar que la invasión de la esfera reservada del individuo para ser expuesta ante terceros, sin un interés legítimo o un derecho constituído al efecto, configura «per se» la violación de su intimidad.El derecho a la imagen, autónomo y esencial, no es ilimitado, -aunque absoluto por poder ser opuesto «erga omnes» cuando tiene vigencia- sólo cede ante el interés general, de la sociedad, como por ejemplo cuando se «relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales. Para que la publicación de un retrato, sin consentimiento del retratado, pueda ser publicada libremente bajo el amparo del art. 31 de la ley 11.724, no basta que ella haya sido obtenida en un acontecimiento desenvuelto en público, sino que la cuestión debe provocar un notable interés. Si no hay un verdadero acontecimiento peculiar, que representa un interés informativo serio, importante y útil para la sociedad, debe mantenerse enhiesto el bien individual, pues caso contrario, y con diversos motivos simulados o aparentes, se vería fácilmente violado. El acontecimiento que se publica, debe respetar la histórica realidad, pues si en lugar de ello se altera la crónica, no persigue el fin que la ley contempla para admitir la limitación al derecho de la imagen. (CNCiv. Sala F, «Polino, Marcelo A. c/Lisica s/Daños y Perjuicios, 30/05/89, C. 040793). Asimismo, confrontar antecedente similar con la imagen del jugador de Regatas de Bella Vista en el que se ha resuelto que nadie tiene derecho a utilizar publicitariamente la imagen de otro sin su expreso consentimiento, aún cuando esa imagen hubiera sido captada en un lugar público o con motivo de un acto desarrollado en público. Menos aún puede utilizarse con fines comerciales sin el debido consentimiento, el cual debe resultar indubitablemente. De ello deriva el derecho de la persona cuya imagen ha sido utilizada a la reparación del daño que le ocasione la simple publicación de una fotografía sin su autorización. (cfr. CNCiv. Sala A, «Camerlinckx, Pablo J. c/ Editorial Arte Gráfico Argentino S.A. y otros», 04/07/03) Precisamente, la comercialización de pasajes o paquetes turísticos hace a la satisfacción de intereses privados.En el caso de marras, nos encontramos frente a un interés netamente particular dado por la expectativa de lucro que tenía Tower Travel en vender paquetes para el mundial de Rugby 2011. Para promocionarlos utilizó la imagen del reconocido rugbier profesional integrante de la selección nacional «Los Pumas», Patricio Albacete, de manera indebida ya que no tenía prerrogativa de recurrir a esa fotografía para hacerlo. De esta forma, el actor vio comprometida su imagen con el producto publicitado, lo que constituye un ilícito civil que justifica la condena resarcitoria impuesta por el juez a quo. La utilización del retrato para la publicidad comercial, necesita siempre de la autorización correspondiente Tampoco basta, en estos autos, que la imagen publicada haya ocurrido en público. Ello así dado que para que no se requiera el consentimiento del titular del derecho, la captación de la imagen debe estar referida a facetas vitales que la persona despliega como integrante de la sociedad y a las cuales puede conectarse un razonable interés informativo, de relieve comunitario (cfr. Zavala de González, Matilde, ob. cit., págs. 192/193). No es este el caso ya que en la referida publicidad se aísla la imagen personal del acontecimiento público del lugar donde se obtuvo, con un fin que no responde a un interés público sino a la explotación comercial de la imagen del accionante para vender un mayor número de paquetes turísticos para ir al mundial de Nueva Zelanda. Concordantemente, la Sala I de esta Cámara ha resuelto que no cualquier hecho desarrollado en público convierte en lícita la reproducción de una imagen debiendo tenerse en cuenta también la finalidad y marco de la toma para establecer los límites. Máxime, cuando la trascendencia de la nota no autoriza de por sí la publicación de la foto, ya que no hace a lo esencial de aquélla. (CNCiv. Sala I, Cardozo, Julio César c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ Daños y Perjuicios, 30/04/98, C.I105074.) Para que procedan las excepciones, hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público, debe existir una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público, puesto que en este caso el valor social que se busca tutelar es el derecho de la comunidad a ser informada. Ahora bien, como ya reseñe el interés en publicar la imagen en cuestión era esencialmente promocionar un producto y no informar a la comunidad. En tanto la demandada no ha logrado desvirtuar lo decidido por el magistrado de grado, corresponde confirmar lo concerniente a la atribución de responsabilidad endilgada al demandado.

VIII. Con relación al daño moral, se queja la emplazada por improcedente y desmesurado. Debe decirse que su procedencia es incuestionable en casos como el de autos, en los que se usa la imagen sin consentimiento. El daño de orden espiritual que puede haberse inferido al demandante deriva de esa divulgación y falta de consentimiento. La violación del derecho a oponerse a la publicidad de la imagen propia por su difusión sin la pertinente autorización, importa, por sí sola, un daño moral constituido por el disgusto de ver la personalidad avasallada (cfr. CNCiv. Sala M, del 6/10/03, JA 2004-II-421) Respecto al quantum de la reparación, es sabido que la determinación del monto resarcitorio resulta sumamente subjetivo, pues dicho daño se traduce en vivencias personales del afectado, que no siempre se exteriorizan con claridad; por tanto, la suma que se fija queda librada, mas que en cualquier otro rubro, a la interpretación que hace el sentenciador a la luz de las constancias aporta das al proceso. Para cuantificar la indemnización es preciso ponderar, entre otros factores, las condiciones de los accionados y de la víctima, que quedan librados al prudente arbitrio judicial (cfr.esta sala ED, 57 455; sala D en ED, 43 740). Pero, además, deben valorarse, otros parámetros específicos de las circunstancias que rodean el caso de autos, tales como la temática sobre la que versó la imagen publicada y el contexto en que se introdujo la fotografía en cuestión. A la luz de tales principios, edad del actor, condición socio económica, habiendo consultado recientes precedentes de esta cámara en los que se han resuelto cuestiones similares a las que se ventilan en el caso de autos (ver: Sala C «M., A. C/ SANDEJWELS SRL» del 29/4/2014, Sala E «C., F. E. C/ ARTE GRAFICO EDITORIAL ARGENTINO» del 24/02/2012, esta Sala «B., R. A. C/ ELECTRONIC ARTS LTD. Y OTROS» del 15/5/2008, Sala A «C., P. J. C/ EDITORIAL ARTE GRAFICO ARGENTINO» del 4/7/2003, entre otros); ello a fin de despejar la incertidumbre generada al momento de cuantificar (ver al respecto, Mendelewicz, José «Cuantificación judicial del daño a la persona», publicado en el Diario La Ley del 11/2/08 pág. 1); estimo prudente rechazar los agravios vertidos por la demandada, debiendo confirmar el monto indemnizatorio en concepto de daño moral (arts. 163 incs. 5), 6), 165, 386, del CPCCN y 1078 del Código Civil).

IX. En cuanto a la indemnización por daño material o ganancia dejada de percibir, ambas partes se agraviaron del monto establecido por dicho concepto. La parte actora por bajo y la restante por elevado e improcedente. La posición mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina entienden que en casos como el de autos siempre existe un daño patrimonial que está dado en las personas no famosas por el beneficio injusto que obtiene quien utiliza sin derecho la imagen de otro, y en el caso de las personas famosas, se le acumulan al anteriormente expuesto, la disminución de los ingresos que pueden obtenerse por parte del titular así como la exclusión de su imagen en competidores del infractor, dificultando su comercialización al titular (cfr.Pintos, Emilio, Derecho a la Imagen en el Deporte, Cuadernos de Derecho Deportivo N°4/5, Ad Hoc, Buenos Aires, 2005, pág. 79). La cuantificación de este daño está dada por el beneficio injusto del demandado, la determinación del valor de la imagen en el mercado, los contratos previos que haya suscripto así como contratos de otras personas de similar notoriedad. En este caso, considero que nos encontramos con que el actor, deportista profesional que en esa época se desempeñaba en el Club Stade Toulousain de Francia, formaba parte asiduamente de la selección Nacional de Rugby «Los Pumas» y estaba acostumbrado a celebrar contratos de publicidad. A partir de allí, analizando los contratos acompañados en esta causa, celebrados entre Patricio Albacete y Sports & Excellence, Adidas Group y Cablevisión-Fibertel pienso que debemos centrarnos especialmente en este último porque resulta ser el más similar en cuanto a las obligaciones debidas por ambas partes en el mencionado contrato, el medio en el que se publico, su duración y contemporaneidad. De fs. 38/43 surge que el mismo duró 6 meses, por los que se pago la suma de $40.000. Creo atinado que el sentenciante haya considerado 3 meses de duración para el presente caso ya que las publicaciones comenzaron en el mes de julio y el Mundial se desarrolló en los meses de septiembre y octubre. En mérito a lo expuesto, considero pertinente hacer lugar al reclamo sostenido por la parte actora en este tema y, en consecuencia, corresponde incrementar la suma indemnizatoria por el presente rubro a $25.000 (arts. 163 incs. 5), 6), 165, 386, del CPCCN).

X. Por último, con relación a las quejas vertidas por la demandada en materia de intereses, atento la doctrina plenaria en autos «Samudio de Martinez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.» s/ daños y perjuicios» , los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art.303 del CPCC). Por otra parte, cabe destacar que en el caso se impone la vigencia del art. 303 del ritual, precepto que considero vigente en su redacción originaria conforme lo decidido por esta Sala (R. 621.758, del 30/08/2013, «Perez Horacio Luis c/ Banco Saez S.A s/ ejecución de honorarios, La Ley, cita online: AR/JUR/55224/2003). El mentado plenario admite una solución diversa cuando acontezca «una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que -para que pueda tener lugar- debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso. A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir. En función de lo expuesto, y en cumplimiento de la doctrina plenaria, he de proponer al Acuerdo que se rechacen las críticas vertidas en materia de intereses, confirmándose que se adicione al capital de condena los intereses a la tasa mencionada, los que se computarán desde la fecha del hecho (primera publicación de la imagen, el 10/07/2011) y hasta el momento del efectivo pago.

XI. Por lo hasta aquí expuesto propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia apelada, incrementando el monto indemnizatorio por daño material o ganancia dejada de percibir a $25.000 y confirmando todo lo demás cuanto fuera motivo de agravios. Las costas de alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 y ccdts. del CPCC). Así lo voto.

Los Dres. Mizrahi y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

MAURICIO LUIS MIZRAHI.

OMAR DIAZ SOLIMINE –

Es fiel del Acuerdo.-

Buenos Aires, Junio de 2014.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: modificar parcialmente la sentencia apelada, incrementándose el monto indemnizatorio por daño material o ganancia dejada de percibir a $25.000 y confirmar todo lo demás que fue motivo de agravios. Se imponen las costas de alzada a la apelante vencida. Regístrese, notifíquese y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN). Fecho, devuélvase.

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