Prepaga debe brindar cobertura del tratamiento neurolingüístico, psicológico, terapia ocupacional, seguimiento y control neurológico bimestral.

RenunciaPartes: V. D. V. y otros c/ OSDE s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 18-mar-2014

Cita: MJ-JU-M-86421-AR | MJJ86421

Se admite la medida cautelar solicitada a favor de la menor debiendo la empresa de medicina prepaga brindar cobertura médica, pues esta no ha justificado una oferta prestacional de jerarquía técnica igual o mayor de modo que pueda tenerse por garantizada la atención de la salud de la afiliada.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia que admitiera la medida cautelar solicitada a favor de la menor, quien padece trastorno generalizado del desarrollo y posee certificado de discapacidad, y le ordenó a la obra social demandada que brindara cobertura de las prestaciones requeridas -tratamiento neurolingüístico, psicológico, terapia ocupacional y seguimiento y control neurológico bimestral- mediante reintegro conforme a los aranceles vigentes del sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, ordenando además la cobertura de la escolaridad común, con maestra integradora diaria y disponiendo respecto de sus progenitores, que cubriera el tratamiento psicológico de orientación y psicoeducación que les fue indicado, por reintegro.

2.-No advirtiéndose de los elementos incorporados a este incidente de medida cautelar que la accionada haya justificado una oferta prestacional de jerarquía técnica igual o mayor de modo que pueda tenerse por garantizada la atención de la salud de la afiliada, según la complejidad del caso, ni una oferta educacional adecuada a la índole de la discapacidad que presenta, la verosimilitud en el derecho a las prestaciones exigidas tiene sustento en las disposiciones de la Ley 24.901 , por lo que corresponde desestimar la apelación de la demandada, incluso en lo que tiene que ver con el valor de reintegro de las prestaciones.

Fallo:

Buenos Aires, 18 de marzo de 2014.-

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por OSDE a fs. 145/152, concedido con efecto devolutivo a fs. 153, contra la resolución de fs. 134/137, cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs. 157/162 y por la Defensora Pública Oficial a fs. 167/168, y

CONSIDERANDO:

1. El magistrado de primera instancia admitió la medida cautelar solicitada a favor de la menor V. D., V, afiliada a OSDE, quien padece trastorno generalizado del desarrollo y posee certificado de discapacidad, y le ordenó que brindara cobertura de las prestaciones requeridas (tratamiento neurolingüístico, psicológico, terapia ocupacional y seguimiento y control neurológico bimestral) mediante reintegro conforme a los aranceles vigentes del sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad. Además, ordenó la cobertura de la escolaridad común en el instituto privado Bayard, con maestra integradora diaria. Respecto de sus progenitores, dispuso que cubriera el tratamiento psicológico de orientación y psicoeducación que les fue indicado, por reintegro.

2. OSDE se agravia de esta decisión. Señala que los padres de la menor jamás solicitaron asesoramiento para la atención de la patología que la afecta con prestadores de la cartilla, sino que decidieron contratar con profesionales ajenos, por manera que no puede sostenerse que ha incumplido con las disposiciones de la ley 24.901, que pone a su cargo la cobertura integral de las prestaciones a través de efectores propios o contratados. Dice que al menos debió ordenársele el reintegro en la medida del plan elegido por los actores, dado que los aranceles previstos en la reglamentación no configuran valores de reintegro que se adeuden a los beneficiarios que optaron por atenderse con especialistas ajenos. De otro lado, explica que para acceder al reintegro deben satisfacerse los recaudos establecidos por la auditoría médica, los que no fueron cumplidos respecto del tratamiento neurolingüístico y maestra integradora, por no revestir las profesionales seleccionadas las condiciones pertinentes.Asimismo, se queja de tener que cubrir la prestación de escolaridad común en la institución privada elegida (Instituto Bayard), con fundamento en lo previsto en el apartado 6 del Anexo I de la Resolución 428/99 del Ministerio de Salud. En suma, manifiesta que en la especie no se verifican ni la verosimilitud en el derecho ni el peligro en la demora que justifiquen el dictado de la precautoria recurrida, máxime si se tiene en cuenta el carácter restrictivo con que debe juzgarse la procedencia dada su naturaleza “autosatisfactiva”.

3. Para comenzar es pertinente recordar que si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (CSJN, Fallos: 316:1833; 319:1069 , entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633 ; Sala II, causas 1.730/10 del 19-10-10 y 2.493/12 del 30-10-12, entre otras).

Desde tal óptica, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es en sí misma un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (confr.esta Sala, causas 7.802/07 del 20-11-07, entre otras), valorando para ello tanto el estado de la parte que la solicita, como el resguardo del derecho de defensa de su contraria (Fallos: 320:1633).

4. En el caso se encuentra fuera de debate la aplicación de la ley 24.901. Como es sabido, ésta fija estándares mínimos obligatorios para todos aquellos entes que tienen a su cargo la prestación de servicios relacionados con la salud (ver, en particular, art. 2 de la citada ley y art. 7 de la ley 26.682). La normativa está informada por el principio de cobertura integral y máxima inclusión social de las personas con discapacidad (ver art. 1 de la ley 22.431 y arts. 1, 2, 11 y 15 de la 24.901), lo que aquí debe conjugarse con el estatuto jurídico de la niñez, que eleva a rango de principio la consideración primordial de su interés superior (confr. arts. 3, 23 y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional y arts. 1, 2, 3, 8 y 14 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes).

La ponderación de estos principios rectores, entre otros, condujo a la Corte a resolver en una causa en la que se debatían cuestiones análogas a las traídas a conocimiento del Tribunal, que cuando se encuentran implicados el derecho a la salud, desarrollo pleno e integración de un niño con discapacidad -en el particular contexto del estatuto de la discapacidad-, los padres del menor sólo deben acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional; y la parte demandada debe probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y demostrar la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna.Además añadió que dejar sin cobertura una necesidad central con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa que la ley 24.901 no exige implica la desnaturalización del régimen de la discapacidad. Y que frente a la disyuntiva que puede generar la limitación impuesta por la resolución ministerial N° 428/99 (punto 6, Anexo I), debe estarse a las directrices tuitivas que impone el régimen propio de la ley en favor del niño y, por añadidura, de sus cuidadores (confr. dictamen de la Procuradora Fiscal al que la Corte Suprema se remitió in re “R., D. y otros c/ Obra Social del Personal de la Sanidad s/ amparo”, R. 104. XVLII del 27-11-12 y sus citas; esta Sala, causa 2.150/13 del 6-8-13 y sus citas).

5. En el sub lite no está cuestionado que la menor (próxima a cumplir 5 años) es afiliada a OSDE, que padece trastorno generalizado del desarrollo (TGD), que se le extendió el certificado de discapacidad previsto en la ley 22.431, que necesita recibir las prestaciones que surgen de los certificados médicos glosados a fs. 14/18 y 103/104 (confr. fs. 3/6 y 13) y que concurre al Instituto Bayard desde sala de 2 años (confr. fs. 12/13, 21 y 105).

En tal contexto, no advirtiéndose de los elementos incorporados a este incidente de medida cautelar que la accionada haya justificado una oferta prestacional de jerarquía técnica igual o mayor de modo que pueda tenerse por garantizada la atención de la salud de la afiliada, según la complejidad del caso (de hecho, no surge siquiera que se la hubiera citado a los fines de la evaluación por parte de un equipo interdisciplinario a la que alude el art. 11 de la ley), ni una oferta educacional adecuada a la índole de la discapacidad que presenta, la verosimilitud en el derecho a las prestaciones exigidas tiene sustento en las disposiciones de la ley 24.901 (confr. arts.15, 16, 17, 21 y citados) y el criterio jurisprudencial ya explicitado (ver, asimismo, Sala de Feria, causa 6.924/12 del 10-1-13), por lo que corresponde desestimar la apelación de la demandada, incluso en lo que tiene que ver con el valor de reintegro de las prestaciones.

En efecto, el nomenclador de prestaciones básicas para personas con discapacidad (Resolución 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social) es reglamentario de la ley 24.901, que pone a cargo de los sujetos que deben cumplirla la cobertura de las prestaciones tanto mediante servicios propios o contratados (art. 6) como a través de especialistas ajenos a su plantel (art. 39, inc. a). La reglamentación no formula distinciones según se trate de servicios brindados por profesionales de la cartilla o ajenos, ni dice nada acerca de que los aranceles sean facultativos o que solamente rijan para las relaciones entre los agentes que brindan servicios relacionados con la salud y los prestadores. Lo expuesto basta, en el limitado marco de conocimiento propio del proceso cautelar, para descartar la queja invocada por la recurrente, basada en la idea de que los aranceles allí previstos no configuran un valor de reintegro a favor del afiliado.

OSDE no desarrolló ningún argumento concreto para rebatir la decisión del a quo atinente a la terapia prescripta a favor de los padres de la menor (confr. certificados de fs. 14 y 102). Corresponde pues declarar dicho agravio desierto en los términos de los arts. 265 y 266 del Código Procesal.

6. En suma, sin que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, las circunstancias sumariamente acreditadas respecto del cuadro que padece la menor V., sus necesidades y tratamiento indicado -que de acuerdo a las constancias de la causa se viene cumpliendo desde hace muchos meses-, permiten concluir que el mantenimiento de la precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio al demandado, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la beneficiaria afectada por una discapacidad (confr.esta Sala, causa 2.087/12 del 29-4-13 y Sala I, causa 8.104/10 del 8-02-11, entre muchas otras), cuyos progenitores han invocado la imposibilidad de seguir afrontando el costo de su esquema terapéutico (confr. fs. 95, punto XII).

Vale recordar, en orden al peligro en la demora, que este Tribunal ha reconocido -en los casos en que se cue stionan decisiones relacionadas con la salud de las personas- que resulta suficiente para tener por acreditado dicho recaudo la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (confr. Sala de Feria, causa 154/08 del 10-01-08 y sus citas, entre muchas otras). La interrupción del tratamiento en curso, cuyos resultados se han revelado como favorables a la menor (ver informes y demás documentación emitida por las profesionales que asisten a la niña, en particular, fs. 13, 103 y 105), es ciertamente subsumible en la hipótesis señalada.

Por las consideraciones expuestas, SE RESUELVE: desestimar el recurso de fs. 145/152, con costas (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Hácese saber a la parte actora que deberá presentar certificados médicos actualizados respecto de las prestaciones comprendidas en el conflicto. Asimismo, hácese saber a los letrados intervinientes la vigencia de las acordadas CSJN 31/11 y 38/13 (BO del 17-10-13).

La regulación de los honorarios se difiere hasta tanto se fijen los correspondientes a la instancia principal.

Regístrese, notifíquese -y a la Defensora Pública Oficial mediante la remisión de las actuaciones a su despacho- y devuélvase.-

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

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