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Improcedencia de la acción civil para reclamar los daños sufridos en un accidente in itinere

5048d64210ed5_800x520Partes: Pellicer Edith Amelia c/ Provincia A.R.T. S.A. s/ accidente – ley especial

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: VII

Fecha: 31-mar-2014

Cita: MJ-JU-M-86564-AR | MJJ86564

No procede la acción civil de daños por un accidente in itinere pues tal acción carece de base normativa dentro del Código Civil para imputar responsabilidad al empleador.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la acción civil deducida, pues la selección de dicha acción para obtener el resarcimiento de daños originados en un accidente ‘in itinere’ carece de base normativa dentro del Código Civil para imputar responsabilidad al empleador, ya que no se trata de un accidente ocurrido en el lugar de trabajo, con motivo y en ocasión de las tareas realizadas y como consecuencia de un daño producido por una cosa cuyo dueño o guardián es el empleador.

2.-El actor no identificó concretamente cuál fue la cosa productora del daño , pues primero el trabajador habla del infortunio que consistió en enganchar su pie en una baldosa rota, luego trastabillar y caer al suelo golpeándose contra el mismo la rodilla izquierda, para luego hacer hincapié en no haber recibido las prestaciones adecuadas.

3.-Procede el planteo del actor relativo a percibir las prestaciones previstas en la Ley 24.557 con las mejoras que establece la Ley 26.773 en cuanto a su actualización, aún cuando esta ley haya sido dictada con posterioridad al acaecimiento del accidente de marras, pues debe tenerse en cuenta la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, que se entrelaza con el principio de progresividad y la aplicación de la norma más favorable, empujada por la necesaria progresión impuesta por el derecho internacional de los derechos humanos vigente en nuestro país.

4.-La seguridad social vio plasmado el principio de progresividad y la regla de la norma más beneficiosa en materia de los topes, en el territorio de los accidentes y enfermedades del trabajo y la aplicación de las decisiones normativas en su relación con el tiempo y el acaecimiento de los hechos a los que deviene applicable; similar situación se ha planteado con el RIPTE, más allá de la apicación temporal contenida en el art. 17, ap. 5 , de la Ley 26.773.

5.-El derecho de la seguridad social está conformado por el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las contingencias sociales, tales como la salud, la vejez, la desocupación y, en general, todas aquellas circunstancias de la vida que, ya sea por cuestiones económicas, biológicas, familiares, sociales, etc., generan circunstancias vitales desestabilizantes.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo de 2014, para dictar sentencia en los autos: «PELLICER EDITH AMELIA C/ PROVINCIA A.R.T. S.A. S/ ACCIDENTE – LEY ESPECIAL» se procede a votar en el siguiente orden:

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

I.- A fs. 16/29 se presenta la actora e inicia demanda contra PROVINCIA A.R.T. S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedora.-

Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la DIRECCIÓN NACIONAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN cumpliendo tareas como docente desde el 01-07-76, en las condiciones y con las características que detalla.-

Da cuenta del accidente sufrido en oportunidad de dirigirse al trabajo (in itinere); de los tratamientos médicos recibidos así como también de la deficiencia de las prestaciones en especie previstas en el art. 20 de la Ley 24.557, habiéndosele otorgado el alta aún cuando no se encontraba en condiciones psicofísicas adecuadas.-

Plantea la inconstitucionalidad de algunas normas de la Ley de Riesgos del Trabajo, en particular el 39.-

A fs.49/56vta. responde la demandada; opone excepciones de incompetencia y de falta de legitimación pasiva.-

Desconoce los extremos invocados por el actor y pide el rechazo de la demanda.-

La sentencia de primera instancia obra a fs. 468/471 en la que el «a-quo» decide en sentido parcialmente favorable a las pretensiones de la actora. Esto es que hace lugar a la demanda pero con fundamento en la Ley de Riesgos del Trabajo y desestima la impuesta con base en la normativa civil.-

Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la actora (fs. 479/482) y por la demandada (fs. 485vta.). También hay apelación del Sr. perito médico quien considera reducidos sus honorarios (fs.472).-

II.- En primer término agravia a la apelante que se haya desestimado su planteo fundado en el derecho común, mas no le veo razón en su planteo.-

En efecto, tal como he señalado con anterioridad, una acción civil planteada para obtener el resarcimiento de daños, que se fundara en un accidente «in itinere» carecería de base normativa dentro del Código Civil para imputar responsabilidad al empleador. No se trata de un accidente ocurrido en el lugar de trabajo, con motivo y en ocasión de las tareas realizadas y como consecuencia de un daño producido por una cosa cuyo dueño o guardián es el empleador.-

En el caso, no hay una identificación concreta de cuál fue la «cosa productora del daño», pues primero habla del infortunio que consistió en enganchar su pie en una baldosa rota, luego trastabillar y caer al suelo golpeándose contra el mismo la rodilla izquierda para luego hacer hincapié en no haber recibido las prestaciones adecuadas.-

En tales condiciones, y dado que la apelante no señala ningún otro elementos de juicio en aval de su tesitura, propicio sin más la confirmatoria del fallo en este substancial punto.-

Agrego, en cuanto a las restantes consideraciones vertidas en el escrito sobre esta cuestión, que -tal como la Corte Suprema de justicia de la Nación ha sentado criterio- el juzgador no está obligado a ponderar una por una y exhaustivamente todas las argumentaciones y pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que estimare conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que -a su juicio- no sean decisivos (conf. CSJN, 29.4.70, La ley 139-617; 27.8.71, La Ley 144-611 y citas jurisprudenciales en «Código Procesal.» Morello, Tº II-C, Pág. 68 punto 2, Editorial Abeledo – Perrot; art. 386, última parte, del Código Procesal; y de esta Sala, ver autos: «Bazaras, Noemí c/ Kolynos»; S.D.32.313 del 29.6.99).-

III.- Sí en cambio, procede su planteo relativo a percibir las prestaciones previstas en la Ley 24.557 con las mejoras que establece la Ley 26.773 (en cuanto a la actualización de las mismas) aún cuando esta ley haya sido dictada con posterioridad al acaecimiento de los accidentes de marras.-

En relación a este tema me he explayado en un trabajo donde señalé, entre otras consideraciones, lo siguiente:

Es casi un lugar común, advertir sobre el esfuerzo que significará y las necesarias creaciones e interpretaciones que ha de presentar, la reforma de la ley de riesgos del trabajo 24.557, llevada a cabo por la nueva ley 26.773

Al respecto, más allá de las numerosas consideraciones que pueden hacerse, y de hechos que se llevan a cabo cada día, llama la atención, desde mi humilde punto de vista, el resultado económico al que se arriba, con motivo de la aplicación de la ley, según las diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que se asuman.

En ese andarivel, algunas cuestiones aparecen de trato prioritario.Hemos de ver.

Tengo dicho reiteradamente y antes de ahora, que el derecho de la seguridad social está conformado por el conjunto de normas jurídicas que regulan la protección de las contingencias sociales, tales como la salud, la vejez, la desocupación y, en general, todas aquellas circunstancias de la vida que, ya sea por cuestiones económicas, biológicas, familiares, sociales, etc., generan circunstancias vitales desestabilizantes.

Así entonces, no cabe duda de que se hace necesario el recuerdo de tales afirmaciones, en el tema en convocatoria, dado que tanto los accidentes como las enfermedades de trabajo, son temas propios de la seguridad social.-

Existe una vieja controversia en cuanto al sujeto protegido por el derecho del trabajo y el que ampara la seguridad social, pero es una realidad palpable actual, que al ampliarse, como ha ocurrido, el ámbito de aplicación personal del derecho del trabajo, que en la actualidad cobija en su seno a los desocupados -que tiende ya también a la protección de los autónomos- aparece una proyección para adentrarse en el mismo ámbito. Por otra parte, al igual que la seguridad social, se introducen en el derecho social, en general, y confluyen en la vigencia de los derechos fundamentales, introduciendo en su seno los derechos humanos.Se ha producido así, un acercamiento casi de identidad compartida, que nos obliga a ser cuidadosos en el análisis de los temas a tratar, ya que terminan concluyendo en un ámbito territorial común.

Por otra parte, es indiscutible la raigambre constitucional que encuentra apoyatura en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales, tanto como en el ius cogens internacional.

De tal manera, rigen, sin lugar a dudas, no sólo el famoso 14 bis, sino también la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Americana de los Derechos Humanos de Costa Rica, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, etc.

A la vez, más allá de los principios propios, invocados en su carácter de tales por la Seguridad Social, es innegable, que rigen en su ámbito, el principio protectorio, el principio de irrenunciabilidad, el principio de progresividad, el principio de primacía de la realidad, que se tutean con el principio de solidaridad, de universalidad, de integridad, de subsidariedad, de igualdad, de inmediación.

No cabe duda de que cuando la Constitución de la OIT desgrana su preámbulo y refiere a que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social, está recogiendo un principio carísimo al derecho social todo, y expuesto con claridad meridiana en el artículo 11 de la LCT.

Tampoco podemos dejar de lado, los convenios 3, 103, 12, 19, 24 y tantos otros que ha dado a luz la OIT.

En esteandarivel, ya resulta, a mi juicio, oportuno, recordar que la expresión «seguridad social» fue utilizada por primera vez en un documento oficial en una ley de los EEUU, denominada ley de seguridad social, de 1935, que tuvo por finalidad instituir regímenes para cubrir los riesgos de vejez, muerte, invalidez y desempleo; luego se utilizó en Nueva Zelandia en 1938, y allí se unificaron diversas prestaciones de Seguridad Social ya existentes y se crearon algunas nuevas.

Por otra parte, si bien la expresión no es exacta, en su contenido y acepción en todos los países, en lo esencial, puede interpretarse como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra privaciones económicas y sociales que conllevan una reducción peligrosa de los ingresos.

Se ha dicho, a mi modo de ver, con razón, y con respecto a las obligaciones en general, que la tormenta no crea la obligación de abrir los paraguas, ni la pistola del ladrón la obligación de entregar cosas de valor.Empero, en el territorio que atravesamos de la seguridad social y de los derechos sociales, la situación es distinta y la protección que debe brindarse para cubrir la contingencia, obliga a la sociedad a la protección de sus miembros, en los casos previstos, a adoptar todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales.

Esto nos enfrenta abruptamente, con dos problemas especiales y profundos, cual es la cuantificación de la protección y la ubicación del hecho ocasionante de la protección, frente a la ley y a su posible modificación para actualizarla.

Además, la especificidad del tema nos obliga, como tiene dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al reconocimiento de que el principio de progresividad conduce a la satisfacción plena de esos derechos, desterrando interpretaciones que conduzcan a resultados regresivos en la materia.

La progresividad, justamente, está directamente vinculada con la dinámica y con el avance, estando esto orientado, como bien lo destaca Gialdino, a la «plena efectividad» de los derechos y allí se encuentra el compromiso del Estado que es quien debe proveer en estas situaciones.

Por eso, se habla de progresividad dinámica y de progresividad unidireccional; de la obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr el objetivo; una obligación concreta y constante (observación general 13, párr.31, del PIDESC), y a la vez, debemos recordar que el compromiso de realización progresiva existe independientemente del incremento de los recursos.

En suma, la progresividad dinámica consiste en producir un movimiento constante.

Existe, asimismo en la progresividad unidireccional, un principio de prohibición de retroceso social.(1)

En el mismo andarivel, también ha señalado la Corte que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir en el artículo 1 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo, por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante reunía los requisitos para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos por un actual sistema normativo.

Sobre esta base, es que el Supremo Tribunal hace, por ejemplo, lugar a la pretensión de una actora que, con motivo del fallecimiento de su esposo, que tiene lugar en setiembre de 1993, época en la cual regía la ley 18037 y ante la denegatoria de la ANSES que rechazaba la petición por considerar que no se encontraban probados los últimos años de actividad del causante, a la par que reconoció 32 años,

2 meses y 6 días de servicios, y admite que se aplique la nueva ley posterior.

Se consideraba no aplicable al caso la ley 24241, y sí, la ley 18037, por ser esta última la ley vigente en el momento de la muerte del causante.

Es que por otra parte se encontraba el decreto 136/1997, para los fallecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

En esa dirección, ya la Corte había reconocido la posibilidad de aplicar la nueva legislación a regímenes anteriores,extendiendo la aplicación de una norma posterior, aun cuando la muerte se había producido con anterioridad a su vigencia.

He aquí el meollo de la cuestión, en tales casos surge la necesidad de la aplicación de la norma más favorable, en correspondencia con el principio de progresividad de los derechos sociales.

Allí, es donde se direccionan los principios de justicia social, la norma más favorable, y el principio de progresividad, para la satisfacción plena de los derechos, de manera tal que se dejan definitivamente de lado todas las consideraciones que conduzcan a resultados regresivos.

En realidad, se responde, de esta manera, a la aplicación del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en su artículo lll sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al desarrollo progresivo, y señala: los Estados parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

Se responde también con la aplicación del artículo

29 de la misma convención, referido a la interpretación de las normas, cuando expresa que ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de lo siguiente:

a) Permitir a alguno de los Estado parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Convención, limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al serhumano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno.

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

Se reconoce así el principio de progresividad en dirección a la satisfacción plena de los derechos y así lo manifestó en Fallos:328:1602, en voto del doctor Maqueda.

De tal manera, resulta, a mi modo de ver, atinado recordar que la propia Corte admitió en varias ocasiones, la posibilidad de aplicar nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores, con precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a un hecho ocurrido con anterioridad no sentenciado aun (Fallos:308:116 y 883; 310:995; 312:2250).

En ese sentido, no resulta ajeno a la juridicidad, la posibilidad de aplicar una norma posterior, por ejemplo a la muerte del causante, aunque ésta se haya producido con anterioridad a su vigencia o, tal vez, la aplicación de un aumento de monto en la reparación por un accidente de trabajo, cuando el mismo haya devenido legalmente con posterioridad al evento dañoso.

En rigor de verdad, lo que suele tenerse en cuenta, en tales casos, es la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, que se entrelaza con el principio de progresividad y la aplicación de la norma más favorable, en la interpretación de esta última, con el sentido expuesto; es decir empujada por la necesaria progresión, impuesta por el derecho internacional de los derechos humanos, vigente en nuestro país, a los efectos de extenderse, desde el momento del hecho, hasta el momento de la sentencia.

Se cubre así, toda modificación más beneficiosa, que se produzca en el ínterin, para el beneficiario del caso, por la legislación que avance sobre mejor situación.

Se trata de un verdadero paraguas de protección que seguramente no se limitará a la seguridad social, sino que resultará abarcativo del derecho del trabajo in totum.

Es bueno, a los efectos de nuestro tema, tener encuenta que la CSJN, en el fallo: «Arcuri Rojas, Elsa c. Anses», ha señalado que, la posibilidad de aplicar la nueva legislación a cados regidos por regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883: 310;995: 112: 2250 y 316: 2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos, por ejemplo, en que la muerte del causante, tal como indiqué ut supra, se habría producido con anterioridad a su vigencia.-

Asimismo, se expresó, también, por el más alto tribunal, que sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos, aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el artículo 75, inc. 23 de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado

Se expresa así, el reconocimiento del principio de progresividad en la satisfacción plena de esos derechos, el que ha desterrado definitivamente interpretaciones que conducían a resultados regresivos de la materia (arts. 26 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

A lo largo del análisis del fallo «Arcuri», la Corte reivindica no solo la Convención Americana, sino también, y así lo expresa, el Protocolo de San Salvador, en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos sociales.

Más aun, la Corte ha considerado el tema, como: «Cuestión Federal», lo cual pone en evidencia el estatus jurídico de la situación en análisis.

El decreto 1694/09 incrementó, en su momento los montos de las prestaciones dinerarias y creó el Registro de Prestaciones Médico Asistenciales.El capítulo primero del mismo, es el referido al mentado incremento de los montos y a la supresión de topes.

Siempre dentro del tema que nos convoca, el debate, al que dio lugar dicho decreto, quedó referido a la posibilidad de aplicar esa nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores.-

Deseo recordar al respecto, que la sala VII de la CNAT que tengo el honor de integrar, ya había abordado el tema en el fallo; «Lucas de Hoz, Mirta Liliana c. Tadey Eduardo y otro s. acción civil», dejando de lado dichos topes, como también en autos «Baleani, Héctor Angel c., Mapfre ART» y, entre otros muchos, también, «Armella, Juan Vicente c. Mapfre Argentina SA s. accidente».

El caso Lucas de Hoz, data, en cuanto a la sala de cámara, del 3 de diciembre de 2010 y en cuanto a la Corte, corresponde al año 2013.-

De tal manera, la seguridad social, vio plasmado el principio de progresividad y la regla de la norma más beneficiosa, como derivación, esta última, del principio protectorio de rango constitucional, en materia de los topes, en el territorio de los accidentes y enfermedades del trabajo y la aplicación de las decisiones normativas en su relación con el tiempo y el acaecimiento de los hechos a los que deviene aplicable.

Similar situación se ha planteado con el RIPTE, y ello, yendo más a llá de que el artículo 17, apartado 5, de la ley modificatoria, señale que:»Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicará a las contingencias previstas en la ley 24.557, y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha».-

Lo expuesto debe complementarse con lo estatuido por apartado 6, en el sentido de que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente precisadas en la ley 24.557 y sus modificatorias y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley conforme el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social desde el 1 de marzo del año 2010.

La ya señalada por esta Sala VII de la CNAT, que integro, ha tenido ocasión de aplicar también en este caso, la doctrina indicada ut-supra, y lo ha hecho en autos: «Balderrama, Rudy c. Liberty ART, SA, s. accidente» . Lo ha hecho a los 29 días del mes de octubre de 2013.-

Allí, en voto en que me acompaña la Dra. Beatriz Fontana, señalo que no puede haber duda acerca de la aplicación al caso de autos, aun cuando el accidente sea de fecha anterior a la entrada en vigencia de la ley.

Tal afirmación encuentra base de sustentación, y así lo expreso en el texto indicado, no solo en las condiciones expuestas ut-supra para los casos generales, sino en el fallo «Aecuri

c.Anses» de la CSJN, en lo atinente a aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores, edificada sobre la base, no solo de la jurisprudencia reseñada, sino también sobre la base de la finalidad protectora de las disposiciones que regulan la seguridad social y el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según lo preceptuado por la propia Constitución Nacional.

En conclusión, la aplicación temporal de la ley, sobre todo en nuestra disciplina, y más aún en el territorio de la seguridad social, rompe los cánones generales y tradicionales, para dar paso a la firme vigencia del principio de progresividad, enancado en la regla de la norma más beneficiosa y sobre la base inamovible de la dignidad humana. Después de todo, hay también un derecho a gozar de la dignidad, que funciona no solo como causa fuente, sino también como determinante del contenido de los derechos humanos y casi podría afirmarse, que de los derechos en general.

Es allí, por otra parte, donde el tiempo, se erige en factor fundamental y en la presencia de las contingencias expuestas, debe enseñorearse el prinipio «pro homine» o «pro persona», con una dinámica de proyección progresiva (ver trabajo completo, Estela Milagros Ferreirós, «LA LEY 26773 Y ASPECTOS DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA

REPARACIÓN», diciembre/2013, DLE nº 340).-

Teniendo en cuenta todo lo expresado en los párrafos anteriores, veo justo y equitativo determinar el capital de condena en la forma que establece la ley 26.773 (art.17).-

III.- Así entonces, cabe tener presente que el último índice publicado por la Secretaría de Seguridad Social corresponde al mes de diciembre de 2013 (999,43) mientras que el de enero de 2010 es de 344,73, por lo que el índice aplicable al caso es de 2,89 (999,43 / 344,73 ).-

De acuerdo a ello el resarcimiento ascenderá a $30.787,17.- que resulta de multiplicar el monto de primera instancia ($ 10.653.-) por dicho índice, suma a la que se le adicionarán intereses de acuerdo a las pautas que se indican en primera instancia (art. 622 del Código Procesal).-

IV.- En relación al agravio vertido en cuanto a que los porcentajes de honorarios regulados por la «a quo» superarían el tope previsto en la ley 24.432, cabe dejar sentado que el límite y el prorrateo allí establecidos, en caso de que su aplicación proceda, no son aplicables al acto regulatorio de honorarios sino al oportuno reclamo de las costas a quienes resultaren responsables de ellas en la etapa de ejecución.-

Sin perjuicio de lo expresado estimo que los honorarios regulados en primera instancia resultan equitativos, sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos por los profesionales por lo que propongo sean confirmados, aunque adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

V.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de la demandada (art. 68 del Código Procesal) y se regulen honorarios a su representación letrada y a la de la actora en el 25% y 30%, respectivamente, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto de la Dra.

Ferreiros y agrego:

En otro orden de ideas, en cuanto a la aplicabilidad de la ley 26773 debo señalar que la aplicación inmediata de la Ley laboral más beneficiosa no admite dudas.Ha sido sólidamente fundamentada esa postura en el Estudio efectuado por el Profesor Ricardo Jesús Cornaglia en el ejemplar del 2 de noviembre de 2011, La Ley, Año LXXV, Nº 209, con citas de valiosa doctrina y jurisprudencia, cuyo acápite reza: «La valoración de un daño hecha por la nueva Ley, en la medida en que se trata de una norma más favorable a la víctima, operando conforme a los principios de progresividad y justicia social, vale para la reparación pendiente».

Trae resonancias de una obra clave en la materia «Les conflits des lois dans le temps (Théorie dite de non retroactivité des leis) de P. Roubier, quien ya en 1929 distinguía entre efectos inmediatos de la ley y efectos retroactivos. Subraya Cornaglia que «Esa obra significó en la doctrina comparada un alegato irrefutable contra la engañosa posición que colocaba a la regla de la irretroactividad de la ley en la condición propia de un principio general del derecho.

También Acdeal Salas, a poco tiempo de la reforma del Código Civil sostuvo: «La ley es retroactiva cuando actúa para el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad del acto, sea para suprimir o modificar sus efectos ya realizados, fuera de ésto no hay retroactividad, y la nueva ley puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores, sin ser retroactivos» (Acdeal Salas: «Código Civil Anotado», Depalma, Buenos Aires, 1975, pág. 5).

También Guillermo Borda, comentando la reforma del Código Civil en su Artículo 3º y apoyando la validez del principio de la aplicación inmediata de las leyes sociales denunció a los jueces que aplicaban abusivamente la doctrina de la irretroactividad de la ley, arrogándose arbitrariamente las funciones del legislador (Borda, Guillermo:Efectos de la ley con relación al tiempo en el Artículo 3º del Código Civil modificado por la ley 17.711).

A veces la propia Corte Suprema ha sido zigzagueante pero rescatamos, en el buen camino, el fallo dictado en «Arcuri Rojas, Elsa c/ANSeS», ya explicitado en el voto preopinante.

Mención especial merece el trabajo de David Duarte: «La Inaplicabilidad de la ley vigente al momento del Infortunio por injusta», con citas de Savogny, Demigue y Duguit (Jurisprudencia anotada, Rubinzal Culzoni).

Así surge el principio de aplicación de la ley laboral más benigna, regla instrumental que efectiviza al mismo tiempo el principio de progresividad, receptado en la propia Constitución Nacional (Art. 75, inc. 19).

Asimismo, recientemente la C.S.J.N. ha expresado en la causa «Arcuri Rojas, Elisa c. ANSES» de fecha 3 de noviembre de 2009, que «…la posibilidad de aplicar la nueva legislación a casos regidos por regímenes anteriores ha sido admitida por esta Corte en Fallos: 308:116 y 883; 310:995; 312:2250 y 316:2054, precedentes en los que se extendió la aplicación de una norma posterior a los casos en que la muerte del causante se había producido con anterioridad a su vigencia». «…Que sobre la base de la finalidad protectora de las

disposiciones que regulan la seguridad social, esos fallos aplicaron la norma más favorable, exégesis que concuerda con el propósito del legislador de promover la progresividad de los derechos sociales, según ha sido preceptuado, más tarde, en el art. 75, inciso 23, de la Constitución Nacional y en diversos tratados de derechos humanos reconocidos con jerarquía constitucional en las disposiciones del inciso 22 del artículo mencionado».

«…Que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art.1º del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos («Protocolo de San Salvador»), en cuanto exige que los Estados parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección, máxime cuando se encuentra demostrado que el causante y, por ende, su viuda, reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de los derechos pretendidos, según han sido previstos en el actual esquema normativo».

Teniendo en cuenta todo lo expresado en los párrafos anteriores, veo justo y equitativo para determinar el capital de pago aplicar la ley 26773.

Lo hago con fundamento en las propias normas de rango supranacional citadas por la C.S.J.N., en caso análogo y en el principio de progresividad.

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $30.787,17.- (PESOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE CON DIECISIETE CENTAVOS) más los intereses que allí se indican. 2) Confirmar los honorarios regulados adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 3) Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada. 4) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% (veinticinco por ciento) y 30% (treinta por ciento), respectivamente, de los determinados para la primera instancia. 5) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013.».

Regístrese, notifíquese y devuélvase

 

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