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Prepaga debe cubrir el 100% de los servicios de educación común en el establecimiento educativo al que asiste el menor discapacitado.

shutterstock_109017980Partes: G. W. G. y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ amparo – ley 16986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-84986-AR | MJJ84986 | MJJ84986

La empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura del 100% de los honorarios por servicios de educación común en el establecimiento educativo al que asiste el menor que padece de una discapacidad de tipo mental.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por los progenitores del menor que padece de una discapacidad de ‘tipo mental’ consistente en trastorno generalizado del desarrollo no especificado, ordenando a la empresa de medicina prepaga la cobertura del 100% de los honorarios por servicios de educación común que realiza en el establecimiento educativo al que asiste el menor, como así también la cobertura del 100% de los honorarios por servicios de apoyo a la integración escolar en equipo, psicología y consultoría psiquiátrica.

2.-Los discapacitados, además de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos.

3.-El hecho de que la medida cautelar coincida con el objeto principal no obsta por sí solo para su procedencia, por lo que dicha circunstancia exigirá a todo evento una mayor estrictez en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido precautorio, en especial, si el agravio por la demora reviste el carácter de inminente y/o irreparable.

Fallo:

La Plata, 23 de diciembre de 2013.

AUTOS Y VISTOS: este expediente n° 59028607/2012, Sala III, «G, W G y otro c/ Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) s/ Amparo, Ley 16.986», procedente del Juzgado Federal n° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría Civil n° 9;

Y CONSIDERANDO QUE:

I. La decisión apelada y los agravios.

1. El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por W G G y S A C en carácter de progenitores de S A G, quien padecede una discapacidad de «tipo mental» consistente en Trastorno Generalizado del Desarrollo no especificado( fs. 44/45).

En tal caracter, ordenó a la demandada OSDE proceda a «.(l)a aprobación y pago del presupuesto educativo del año 2012 y la cobertura del 100% de los honorarios por servicios de Educación Común que realiza en el establecimiento educativo al que asiste el menor «Establecimiento Educativo Argentino», como así también la cobertura del 100% de los honorarios por servicios de Apoyo a la Integración Escolar en Equipo, Psicología, consultoría psiquiátrica, orientación a Padres, Psicopedagogía y Trabajo social, todo brindado por los profesionales de la «Escuela Especial Fundar Caminos», todo ello desde febrero de 2012 con matrícula incluída del menor S A G afiliado n° 60/753289/0/03 y hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.».

2. Contra el anticipo jurisdiccional decretado, el representante de la accionada dedujo recurso de apelación (fs. 90/96vta.)

Sus agravios dirigen a: i) considerar que la medida dispuesta prácticamente pone fin al pleito al adelantar el objeto que será tenido como base al

sentenciar; ii) no se encuentra presente la verosimilitud del derecho en tanto su mandante ofreció cumplir la prestación de acuerdo a los parámetros establecidos en la normativa que rige el caso.Se explaya al respecto; iii) tampoco considera cumplido el requisito del peligro en la demora en tanto no se ha demostrado que los padres del menor no puedan costear lo que cobra el establecimiento educativo o, en su caso, la diferencia con lo que les reintegra OSDE. (v. fs. 90/96).

El responde de la actora consta a fs. 182/185.

II. Consideración de los agravios.

1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar.

1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Además, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434).

En tal sentido, ha sido criterio judicial reiterado que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito- queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCC, a los que se une la contracautela, contemplada en el art. 199 del CPCC.

1.2. Dichos presupuestos aparecen estrechamente vinculados, de modo que, a mayor verosimilitud del

derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Ley 1996-B, p. 732); cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., La Ley 1999-A, p. 142).

2. Aplicación al caso de estos principios.

2.1. El derecho a la salud, al que antes de la reforma constitucional de 1994 se lo consideraba un derecho implícito (art. 33, C.N.), está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art.75, inciso 22, C.N.), como lo ha destacado la Suprema Corte de la Nación (conf., Fallos 323:1339 ). En el contexto normativo aludido y en tanto lo consientan las constancias de la causa, la protección cautelar del derecho a la salud debe otorgarse con amplitud, precisamente para evitar los daños o su agravamiento (conf., Rev. El Derecho, Tomo 201, p. 36; asimismo, CARRANZA TORRES, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en Rev. El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional, ejemplar del 20/02/2004 [en especial, la remisión a la jurisprudencia aludida en el punto 3]).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684 ; 323: 1339; 324: 3569 ).

Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art. 12.1.) y, puntualmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño del derecho «al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud» (art. 24.1.).

2.2. También debe puntualizarse que la ley 24.901 instituyó «un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos» (art.1).

Define a las Prestaciones de rehabilitación como «.(a)quellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios.»

A su vez destaca que «(.) En todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación,

cualquiera fuere el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuere menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera» (art. 15).

Entiende por prestaciones terapéuticas educativas, «. (a)quellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo» (art. 16).

Describe a las prestaciones educativas como «(.) aquellas que desarrollan acciones de enseñanza-aprendizaje mediante una programación sistemática específicamente diseñada, para realizarlas en un período predeterminado e implementarlas según requerimientos de cada tipo de discapacidad. Comprende escolaridad, en todos sus tipos, capacitación laboral, talleres de formación laboral y otros. Los programas que se desarrollen deberán estar inscriptos y supervisados por el organismo oficial competente que correspondiere» (art. 17).

2.3. Sentado ello, se encuentra prima facie comprobado: a) que S A G -de 16 años de edad- es afiliado de OSDE bajo el n° 60/. (fs.9 y 10); b) que padecede una discapacidad de «tipo mental» consistente en Trastorno Generalizado del Desarrollo no especificado, patología por la que el Ministerio de Salud de la Nación extendió un certificado de discapacidad en su favor con fecha 11/08/09(fs. 3); c) que dado su estado de salud se recomendó mantener los maestros integradores actuales por no resultar aconsejable el cambio de profesionales y el lugar de asistencia, pues existe el riesgo de retroceso y deterioro en el cuadro de salud del menor (vide: certificados médicos de fs. 11 y 12); d) que pedida tal cobertura a la obra social, ésta respondió que puede ofrecer servicios similares en otras instituciones o

brindarle el reintegro de determinados valores (v. fs. 26/31) e) a su vez, que también resulta verosímil -al menos no existe prueba que demuestre lo contrario- el relato de la parte actora relacionado a que las instituciones ofrecidas por la demandada no ofrecen la totalidad de las prestaciones requeridas por el menor (vide escrito inicial, fs. 39 y vta).

2.4. En este marco -en el que se destaca la afección que padece S A G con el consiguiente déficit de «interacción social y de comunicación» y la indicación por parte de dos profesionales médicos de la necesidad de mantener su concurrencia en las instituciones que indican sus padres- la crítica de la demandada no basta para desbaratar el criterio adoptado por el juez a quo, que, por otra parte, tiene fundamento en los principios normativos expuestos anteriormente.

Ello es así, pues se tiene en mira la atención y asistencia integral de la discapacidad, en el interés superior de un discapacitado, y en que la Convención sobre los Derechos del Niño encarece su tutela elevando su «interés superior» al rango de principio (v. Fallos:318:1269 ; 322:2701 ; 323:2388 ; 324:112, entre otros).

Además, es preciso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que «. los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos.» (CSJN, Fallos: 322:2701 y 324:122).

3. Sentado lo anterior, tampoco resultan atendibles aquellos cuestionamientos vinculados a la coincidencia con la petición sustancial.

Es sabido, que la medida cautelar -a diferencia de la autosatisfactiva- no se agota en sí misma, no satisface la finalidad perseguida por el accionante, sino que su finalidad consiste, tan sólo, en asegurar que la sentencia que vaya a dictarse pueda ser cumplida, siendo dable puntualizar que «(.) el hecho de que la medida cautelar coincida con el objeto principal no obsta por sí solo para su procedencia, por lo que dicha circunstancia exigirá a todo evento una mayor estrictez en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido precautorio, en especial, si el agravio por la demora reviste el carácter de inminente y/o irreparable (cfr. esta Sala, causa «F, M A c/ OSDE», voto del juez Carlos Alberto Vallefín, resuelta el 21/06/12).

4. Finalmente tampoco resultan de relevancia aquellos reparos que dirigen a la inexistencia del peligro en la demora, pues se fundan, en todo caso, en supuestas cuestiones de mayor o menor capacidad económica, extrañas a la cuestión medular que debe contemplarse, esto es, que el cambio de institución educativa y asistencial pueden provocar un «retroceso y deterioro en el cuadro de salud del menor» como fue expuesto anteriormente.

5. En definitiva, dentro del ámbito cognoscitivo propio de la instancia precautoria, los elementos arrimados al promover la acción, analizados al solo efecto cautelar, y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, son suficientes para ratificar lo decidido en la instancia de grado.

III. Por tanto, SE RESUELVE:

Confirmar la medida cautelar apelada, con costas a la demanda vencida (art. 68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

NOTA: Se deja constancia que el sr. Juez Carlos Alberto Vallefin no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Conste.

Fdo:

Antonio Pacilio.

Carlos A.Nogueira

Concepción Di Piazza de Fortín Secretaria CFALP

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