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El testimonio de haber visto al actor en el negocio en las cuatro ocasiones en que el testigo fue no prueba la relación laboral alegada por el actor

shutterstock_45483118Partes: Martín Oscar G. c/ Gasser Germán O. y/u o s/ laboral

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Fecha: 17-sep-2013

Cita: MJ-JU-M-84001-AR | MJJ84001 | MJJ84001

El testimonio de haber visto al actor en el negocio en las cuatro ocasiones en que el testigo fue, a lo largo de tres años, resulta insuficiente para acreditar el desempeño laboral invocado en la demanda.

Sumario:

1.-Corresponde acoger el recurso de apelación deducido por la demandada y revocar la sentencia rechazando a su vez la demanda desde que no resulto acreditada la existencia de la relación laboral pues ante la negativa de los demandados acerca de la existencia de la relación laboral, la carga de la prueba está en cabeza del trabajador y el testimonio de haber visto al actor en el negocio en las cuatro ocasiones en que el testigo fue, a lo largo de tres años, resulta insuficiente para acreditar el desempeño laboral invocado en la demanda.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 17 días del mes de septiembre del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la demandada, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia de Distrito 10 en lo C.C.L de San Cristóbal, en los autos caratulados: «Expte. N° 47 – año 2012 – MARTIN, Oscar Gabriel c/ GASSER, Germán Oreste y/u Otro s/ Laboral-«.- Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Macagno; segunda, Dra. Abele; tercero, Dr.Oliva.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es nula la sentencia apelada?

2da.: En caso contrario ¿es ella justa?

3ra.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, el Dr. Macagno dijo:

El recurso de nulidad interpuesto por el codemandado Burkett (fs. 218) no fue sostenido en la Alzada y no hallo motivos que hagan procedente la declaración de la nulidad de oficio. A esta cuestión voto por la negativa.

A esta cuestión, la Dra.Abele dijo que por idénticos fundamentos adhería al voto del Dr.Macagno.- A esta misma cuestión, el Dr.Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la segunda cuestión, el Dr.Macagno dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a pagar los siguientes rubros laborales: haberes octubre y noviembre 2007, indemnización por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, S.A.C. 1° y 2° semestre 2006 y proporcional 2007, indemnización arts. 8 y 15 ley 24.013 y art. 2 ley 25.323 e indemnización sustitutiva de vacaciones, con más sus intereses y costas (sentencia, fs.207/14). Para decidir así, consideró más convincentes los dichos de los testigos propuestos por el actor descartando el valor testimonial de los traídos por los demandados y, aplicando el principio de primacía de la realidad concluyó que el actor alcanzó a demostrar las notas que tipifican la existencia de una relación de trabajo continuada, dirigida y dependiente en el modo relatado en la demanda, por lo que acogió los rubros reclamados a cuyo pago condenó a los demandados en forma solidaria. Contra ella interpusieron recurso de apelación ambos demandados (fs. 216 y 218) sosteniéndolo sólo el codemandado Burkett en su expresión de agravios de fs. 240/5 -a cuyos argumentos adhirió el codemandado Gasser (fs. 253)-, respondida por el actor a fs. 248/50.

Entrando al tratamiento de autos, se debe señalar que la primera cuestión a dilucidar consiste en determinar si existió o no una relación laboral entre el Sr. Oscar Gabriel Martín y los demandados Germán Oreste Gasser y Osvaldo Antonio Burkett.

Al entablar la demanda el Sr. Martín afirmó haber ingresado a trabajar en el negocio denominado «La Vieja Esquina» bajo las ordenes y directivas del Sr. Germán Oreste Gasser el 01/02/2006, y se desempeñó realizando tareas como carpintero y como vendedor al público, con una jornada laboral de lunes a viernes de 8 a 12 y de 16 a 20 hs., por lo que percibió una remuneración mensual de $ 2.400.

Relató que en agosto de 2007 se hizo cargo del negocio el Sr. Burkett, con quien continuó la relación laboral en las mismas condiciones que con Gasser, hasta que el 30 de noviembre de 2007, se le impidió el acceso al negocio para efectuar sus tareas habituales (demanda, fs. 12/15).

Por su parte los demandados, negaron la existencia de una relación laboral con el Sr.Martin y afirmaron, en cambio, haber tenido con este una relación de amistad, en virtud de la cual el actor frecuentaba habitualmente el negocio La Vieja Esquina como lugar de encuentro y reuniones (contestaciones de demanda, fs. 24/26 y 44/53) .

Al respecto, esta Cámara tiene dicho que ante la negativa de los demandados acerca de la existencia de la relación laboral, la carga de la prueba está en cabeza del trabajador (KROTOSCHIN, Ernesto y RATTI, Jorge A.F., Código del Trabajo Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1986, 70 ed., pág. 92; BABIO, Alejandro O. «La prueba y su carga en el proceso laboral», D. T., 1990-B, 2281, IV, Reglas de distribución de las cargas probatorias; conf. esta Cámara en «Benítez, M. c/ Trossero, R.», 27/05/05, L. de Resoluciones I, Res. Nº 306/05; «Alvarez, Horacio D. c/ Zlauvinen, J.», 13/02/02, Res. Nº 007/02; «Bernachea V.J. c/ Altamirano, J.M.», 02/12/05, L. de Resoluciones, T. III, Res. Nº 643/05, entre otros).

La absolución de posiciones de los demandados no arroja elementos positivos para los propósitos probatorios del actor, atendiendo a las respuestas negativas de los absolventes respecto de la existencia de la relación laboral invocada en la demanda (fs. 85 vta. y 86). Tampoco los informes de ANSES y de AFIP (fs. 133 y 171). De los tres testigos ofrecidos Alejandro Eduardo Abram afirma que el actor trabajó en el negocio La Vieja Esquina «todos los días de la semana y en horario de comercio», alrededor de dos o tres años y da como razón de sus dichos que el testigo trabaja en la estación de servicio (sin precisar dónde está ubicada) y que Martin es cliente de allí. De ello se infiere que su conocimiento proviene de comentarios hechos por el actor. Afirma que el negocio pertenecía primero a Burkett y luego a Gasser, «pero no sabe si es una sociedad», discordando con la versión del propio actor.Repreguntado si había concurrido al negocio, responde que afirmativamente, aclarando que lo hizo tres o cuatro veces, «sí, fueron cuatro veces las que fui», y vio que Martin estaba allí (fs. 106, respuestas 2, 6, ampliaciones y repreguntas). Haber visto al actor en el negocio en las cuatro ocasiones en que el testigo fue, a lo largo de tres años, no parece acreditar el desempeño laboral invocado en la demanda, siendo que su conocimiento proviene de que Martin era cliente de la estación de servicio, René Ramón Villalba, albañil, afirma que el actor trabajaba en el negocio La Vieja Esquina de lunes a viernes, «fui una vez a la tarde y estaba y otra vez a la mañana y también estaba», pero cuando se le pregunta «cuántas veces concurría por mes al local de La Vieja Esquina» respondió: «No iba casi nunca, solamente fui a comprar los muebles» y, contradictoriamente, tampoco sabe qué tipo de relación existía entre Gasser y Martín: «Eso no se, debe ser patrón y empleado» (fs. 102, respuesta 2 y repreguntas), dubitación que enerva su valor testimonial. La insuficiencia del testimonio resulta manifiesta.

Queda así el único testimonio de Mónica Susana Grosso quien relata que ella empezó a trabajar «en la estación de servicio y ahí lo conocí (a Martin), yo no lo conocía» y afirma que el actor trabajó «de lunes a sábado a la mañana, yo siempre iba y estaba», agregando que ella «iba después del mediodía y siempre estaba ahí, y lo sé porque frecuentaba el negocio y pagaba todos los meses una cuota» (fs. 97).

Tal respuesta descalifica su testimonio puesto que discuerda con el horario de trabajo manifestado por el actor en la demanda. Tampoco resulta verosímil que fuera «después del mediodía» para pagar cuotas o comprar muebles y se quedara «una hora hablando» (fs.97 vta., repreguntas). La mendacidad de la testigo torna insuficiente su testimonio, máxime cuando se advierte que afirma que el actor trabajó «hasta fines de diciembre de 2007 o enero de 2008» (fs. 97, respuesta 3), siendo que en la versión del actor desde el 30/11/07 le fue impedido el ingreso al negocio (fs. 13 vta., B).

Si a esta insuficiencia probatoria se agrega el reconocimiento que el actor hizo en su absolución de posiciones acerca de su relación de amistad con los demandados, que esa amistad «estimativamente fueron tres años», que «se reunía con frecuencia con Germán Gasser y Osvaldo Burkett», que tanto Gasser como el actor jugaban desde hace varios años en los casinos de la zona, que «era amigo del Sr. Germán Oreste Gasser», que compartía con éste «momentos de esparcimiento y vida social» (fs. 86), surgen motivos más que suficientes para explicar la presencia del actor en el negocio La Vieja Esquina y su eventual colaboración en algún quehacer del mismo, habida cuenta de que no se demostró que existieran otro u otros empleados.

Pero además, y esto no fue valorado por la sentencia, los testigos Juan Carlos Tosolini, Sergio Ramón Quinteros y Miguel Ángel Ledesma fueron contestes en expresar que no le conocieron ninguna actividad laboral en el período comprendido entre febrero de 2006 y diciembre de 2007. Así el primero de ellos declaró: «No le conocí ninguna actividad» (fs. 139, respuesta 10); Quinteros dijo: «Que yo sepa, no tiene ninguna hasta el día de hoy» (el testigo declaró 29/07/09, fs. 141, respuesta 10); Ledesma manifestó: «Yo nunca lo vi trabajar» (fs. 143, respuesta 10). En igual sentido se expresa el testigo Alberto Antonio Romano cuando manifiesta que no sabe cuál era la fuente de ingresos o de qué vivía el Sr. Martin en el período 2006 a noviembre de 2007 (fs. 155 vta., repregunta). No parece que los comentarios de la calle a que alude vagamente el testigo José Luis Sobrero (fs.159 vta.) tengan entidad probatoria alguna frente al desconocimiento de los testigos mencionados acerca de los medios de vida del actor en el período indicado en la demanda, siendo que en una población como San Guillermo (Pcia. de Santa Fe) que por entonces rondaba los 7.000 habitantes, tal circunstancia, de ordinario, no podía resultar desconocida.

La insuficiencia probatoria del actor surge así de manera evidente y con ello queda sellada la suerte del recurso. Para abundamiento, la carencia de reclamos de índole laboral durante el período que, según el demandante, vinculó a las partes, no coadyuva a sus propósitos probatorios (conf. este Tribunal en «Lagger, N.C. c/ Luis Brunelli y Cía.», 07/08/96, L. de Fallos Nº 9, Fº 469, Res. Nº 63/96; «Vianco, H.J. c/ Nocete, H. y otro», 02/04/04, L. de Fallos Nº 24, Fº 30, Res. Nº 38/04; «Arcidiacono, D.A. y otro c/ Stasio Plast S.A.», 20/11/02, L. de Fallos Nº 21, Fº 446, Res. Nº 191, entre otros). Este tribunal tiene dicho que la total ausencia de reclamos durante la vigencia de la relación (en el caso y según el demandante el vinculo laboral existió desde el 01/02/06 y el reclamo ante la Secretaría de Trabajo se inició el 04/02/08, fs. 10) son circunstancias que coadyuvan a interpretar que entre los litigantes no existió una relación laboral subordinada («Escobar, Ariel M.c/ Bolatti, Mario A.», 19/04/02, Fallo Nº 066/02). Sobre el particular, se ha dicho, con razón, que «A los efectos de determinar si entre las partes medió una relación subordinada cabe tener en cuenta su comportamiento durante la ejecución del negocio, por lo que si en el lapso temporal durante el cual se habría prolongado la vinculación, el actor no probó haber reclamado el pago de aguinaldo, vacaciones ni de beneficio social alguno, tal circunstancia constituye una grave presunción en contra de la invocación de una relación subordinada, ya que el silencio en cuestión no se compadece con el curso ordinario y natural de las cosas en el trato laboral ( Cám. Nac.Trab., sala I, 20/02/97, «Downey, Fernando D. c. Asociación Centro Bíblico de la Iglesia de Cristo y otros», D.T. 1997-B, 2269).

Esta Cámara también ha señalado que para que exista relación laboral subordinada, el débito a que se compromete el trabajador debe consistir en estar a disposición del empleador, poniendo al servicio de éste su capacidad laboral de manera tal que tenga la posibilidad de dirigirla y controlarla, sustituyendo la voluntad del trabajador con la suya propia en la realización de las tareas, cuantas veces lo crea conveniente («González, Elías N.O. c/ Restaurant De la Pérgola y/o Tomassi, Eduardo y otra s/Laboral», L. de Fallos N°. 20, Res. N°. 31 del 27/02/2002, F° 122/127; «Escobar, Ariel Marcelo c/ Bolatti, Mario A. s/Laboral», L. de Fallos N°. 20, Res. N° 66 del 19/04/2002, F° 292/296; «Lemos, Rolando Jorge c/ Villarruel, Juana Isabel y Machado, Jorge Alberto s/ Laboral», L. de Fallos N°. 21, Res. N°. 120 del 07/08/2002, F° 76/79); y la carga de probar la posición de dependencia o subordinación no resulta alterada por la presunción del art.23, L.C.T., pues la expresión «prestación de servicios» que usa esa norma legal no se refiere a cualquier clase de ellos, sino solamente a los que corresponden al ámbito propio del derecho del trabajo, es decir a los servicios que son realizados en relación de dependencia, con sujeción a las instrucciones o directivas del empleador (conf. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio – Director-, «Tratado de Derecho del Trabajo», Astrea, Buenos Aires, 1982, T. 3, p. 433/435; RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge -Director-, «Ley de Contrato de Trabajo- Comentada, Anotada y Concordada», Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, t. II, págs. 71 y sig., y pág. 82), pues lo contrario implicaría subsumir todo el universo jurídico del derecho privado al derecho laboral (Cám. Nac.Trab., Sala I, 20-2-97, «Downey, Fernando D. c. Asociación Centro Bíblico de la Iglesia de Cristo y otro», D.T. 1997-B, 2269; esta Cámara en «Vargas, Pablo Sergio c/ Red.Paq y/o Martin, Silvana», 30/10/02, Fallo Nº 169/02; «Lemos, Rolando Jorge c/ Villarruel, Juana Isabel y Machado, Jorge Alberto, 07/08/02, Fallo Nº 120/02; «Alvarez, Horacio Diego c/ Zlauvinen, José», 03/02/02, Fallo Nº 007/02; «Bernachea, Vilma Juana c/ Altamirano, Jesús María», 02/12/05, L. de Res. Tomo Nº 3, Res. Nº 643/05, entre otros). Por lo demás, es lo que surge de la lectura razonable de los arts. 21, 22, 23 y 24 de la L.C.T., titulado «Del contrato y la relación de trabajo», distinción que si bien no cuenta con aceptación unánime en la doctrina (ver RODRÍGUEZ MANCINI, J., op. cit., t. II, págs. 79/82 y sus remisiones), es la adoptada por el texto legislativo (ver también, FERNÁNDEZ CAMPÓN, Raúl, «Régimen de Contrato de Trabajo- Revisado, comentado y concordado», 4ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, págs.29 y sig.).

Es que, como lo ha señalado un calificado autor al caracterizar la subordinación y dependencia como notas distintivas del contrato de trabajo, «la subordinación, por su origen normalmente contractual, es algo libremente querido por el trabajador, que se realiza o adquiere la posibilidad de realizarse, por «el hecho o con ocasión» de la prestación de sus servicios, es decir, poner su actividad a disposición de otra persona (dador de trabajo o empleador) y cuando no se han determinado taxativamente las modalidades de ejecución es obvio que éstas pueden ser indicadas por el empleador en el curso del trabajo. Siendo el objeto del contrato de trabajo, no la persona del trabajador, ni la energía concebida como cosa que se arrienda, sino la acción, el hacer del trabajador, su actividad personalísima e inescindible de su persona, resulta claro que la facultad que el empleador tiene de dirigir esa actividad actúa de reflejo sobre la persona del prestador de trabajo», y agrega: «Adviértase entonces que la subordinación es el aspecto pasivo del poder de dirección que tiene el empleador. De este poder genérico de dirección se derivan las facultades de mando, fiscalización y disciplina. A nadie se le ocurre pensar que quien dirige no tenga la posibilidad de mandar u ordenar, vigilar o controlar y, en ciertos casos, sancionar la violación o el desconocimiento de sus órdenes»; precisando luego: «De allí que la subordinación para existir, no necesita ser «concretada», sino que basta la «posibilidad» del empleador de ejercitar su poder de dirección sobre la actividad del prestador de trabajo. Cuando esa posibilidad existe, aunque no se concrete, estamos ante una relación subordinada de trabajo. En consecuencia, para determinar la subordinación ha de tenerse en cuenta, primordialmente, la «posibilidad» del empleador de ejercitar su poder directivo sobre el trabajador.» (MONZON, Máximo D. «Sobre el concepto y alcance de la subordinación», D.T. IX (1949), pág. 86, párrafos II, III y V; ver mi voto en «Durán I.c/ Molfino Hnos.», 18/04/90, L. de Autos Nº 1, Res. Nº 36/90, Fº 177; también de este Tribunal, «Gentile, A.J. c/Sancor Coop. Unidas Ltda. y otros s/Laboral», 19/05/95, L. de Fallos Nº 8, Fº 29, Res. Nº 37/95).

Esta posibilidad de los demandados con relación a la actividad del actor es precisamente lo que no se ha probado en estos autos y por ello sólo cabe concluir en la inexistencia de la relación de trabajo subordinada en el período invocado en la demanda, según las precisiones doctrinarias apuntadas.

Por estas razones propugno acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia y rechazar la demanda, con costas al vencido.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión, la Dra. Abele dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Dr. Macagno, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

A la tercera cuestión, el Dr.Macagno dijo que, atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde: Acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia y rechazar la demanda, con costas al vencido. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

A la misma cuestión, la Dra. Abele dijo que la resolución que correspondía adoptar era la propuesta por el Dr. Macagno, y en ese sentido emitió su voto.

A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL,COMERCIAL Y LABORAL, con la abstención del Dr. Juan M. Oliva (art.26 Ley 10160), RESUELVE: Acoger el recurso de apelación, revocar la sentencia y rechazar la demanda, con costas al vencido. Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Lorenzo J.M. Macagno Beatriz A. Abele Juan M. Oliva JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA

SE ABSTIENE

Maria Alejandra Politi Abogada-Secretaria Maria Alejandra Politi Abogada-Secretaria

 

  1. Muito interessante.

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