Corresponde la indemnización por los daños causados al haberse dispuesto la modificación unilateral e intempestiva del objeto pactado.

shutterstock_128856175Partes: TAAO S.A. c/ Fundación Científica de Vicente Lopez s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 6-dic-2013

Cita: MJ-JU-M-84202-AR | MJJ84202 | MJJ84202

Corresponde la indemnización por los daños causados al haberse dispuesto la modificación unilateral e intempestiva del objeto pactado, sin previsión contractual que lo habilitara, lo que dio lugar a la intimación y posterior resolución del contrato por la actora.

Sumario:

1.-Ante la resolución intempestiva del contrato de subconcesión por incumplimiento del objeto contractual por parte de la subconcedente, deviene ineficaz la cláusula pactada en cuanto a que a la culminación del contrato la totalidad de los equipos pasarían automáticamente a ser propiedad de aquélla, pues no parece razonable que la demandada incorpore a su patrimonio y adquiera la propiedad respecto de los bienes oportunamente aportados por la concesionaria, sin que la accionante hubiera podido amortizar los mismos con las utilidades previstas pero no concretadas ante la finalización prematura del contrato de subconcesión, por causa ajenas a su responsabilidad.

2.-No corresponde reconocer las sumas pagadas por la actora en concepto de indemnización laboral por el despido del personal antes de la conclusión del plazo de vigencia del contrato de concesión con plazo cierto, pues de todos modos debían ser abonadas al finalizar el contrato de concesión, ya que la relación laboral es por tiempo indeterminado, por lo cual las indemnizaciones por despido es un costo ineludible para el concesionario al finalizar la concesión, debiendo ser motivo de la correspondiente previsión anual como pasivo contingente.

3.-El daño al interés positivo o de cumplimiento comprende todas las perspectivas favorables que el acreedor podía legítimamente esperar y obtener, como resultado del adecuado cumplimiento de un negocio jurídico válido; y el daño al interés negativo o de confianza es el que se produce a raíz de la frustración de una perspectiva contractual, ya sea simplemente por no llegar a perfeccionarse, o porque el contrato después se resuelve o resulta nulo o es anulado.

4.-El contrato de concesión privada es el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar la explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por tiempo limitado y bajo el control de aquélla.

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 6 días de Diciembre de 2013, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera (artículos 36 y 48 de la ley 5.827), para dictar sentencia en el juicio: “TAAO SA C/ FUNDACION CIENTIFICA DE VICENTE LOPEZ S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTIÓN

¿Es procedente la indemnización reclamada?

VOTACIÓN

A la cuestion planteada el Dr. Ribera dijo:

1. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda promovida por TAAO S.A. contra Fundación Científica de Vicente López S.A. (fs. 1440/1448 vta.), la Sala II de esta Cámara confirmó el fallo (fs. 1547/1559 vta.). Interpuesto recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al mismo (fs. 1621/1630).

2. El mencionado Tribunal falló responsabilizando a la Fundación Científica de Vicente López por los daños causados al disponer la modificación unilateral e intempestiva del objeto pactado con la actora, lo que dio lugar esta última a proceder a la intimación y posterior resolución del contrato, en virtud de lo dispuesto por el art. 1204 del Código Civil.

Ordenó la Corte Provincial que, integrada como corresponda, esta Cámara se expida sobre la procedencia y en su caso, cuantía de los montos indemnizatorios reclamados.

3. Indemnización reclamada por la accionante

En la demanda interpuesta (fs. 397/435), TAAO S.A.afirma que ejercía la explotación y cobertura de un Servicio de la Unidad Neonatal de Cuidados Intensivos y Guardia Pediátrica, en virtud del contrato de subconcesión privada celebrado con la Fundación Científica de Vicente López -concesionaria a su vez de la totalidad de las instalaciones del Sanatorio La Florida, sito en Av. San Martín 2142, Partido de Vicente López- en fecha 6 de enero de 1997.

Explica que la relación contractual se vio signada por continuos incumplimientos de pago por parte de la concedente, en contraposición al cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo.

Manifiesta que en fecha 31 de julio de 2001 en una actitud contraria a la buena fe, abusiva, intempestiva y unilateral, la demandada comunica a su parte mediante nota dirigida al Dr. Julio C. Olsen que a partir del 1° de agosto de 2001 la recepción, atención y seguimiento del recién nacido y su madre, estarían a cargo del Departamento Materno Infantil del Sanatorio La Florida, el que comenzaría a partir de dicha fecha a funcionar con la coordinación del Dr. Sergio Alonso.

Explica que la exclusión de su parte de la prestación de los servicios de Obstetricia, Neonatología y Pediatría, es violatoria del contrato de subconcesión que regía las relaciones entre las partes y constituían parte esencial del objeto contractual (recepción, atención y seguimiento del recién nacido).

Dice que, en el caso se mutó el objeto contractual, manteniéndose solamente el Servicio de Terapia Intensiva Neonatal mediante la designación a cargo del Dr. Julio C. Olsen, aún cuando aclara que a la fecha de la interposición de la demanda el profesional ya no se encontraba a cargo del referido servicio.

Estima que la inconsulta modificación del objeto del contrato, y de haber continuado la relación contractual -tomando como parámetro la facturación histórica del período 1997/2001-, vería disminuida su facturación en aproximadamente un 27/28%, tornándose así disfuncional la economía de su parte (fs.407).

Luego de un intercambio de cartas documento, y ante el desconocimiento por parte de la concedente de los servicios que formaron parte del objeto del contrato, expresa la actora, que su parte se vio obligada a resolver con causa la contratación, en los términos de los arts. 216 del Cód. Com. y 1204 del Código Civil, comunicando a su vez la decisión de reclamar daños y perjuicios, e intimando a la contraria a hacerse cargo de la totalidad de los servicios oportunamente concesionados, lo que se concreta sin inconvenientes el 27 de agosto de 2001, expresando que así lo demuestra el acta notarial que acompaña.

Sostiene que por el contrario, su parte siempre mantuvo un excelente nivel de prestación, resultando infundadas las acusaciones accesorias que la demandada realizara al recibir la intimación mencionada.

Reclama entonces la actora:

a. El valor residual de los equipos que obran en poder de la demandada, los que estima en la suma de $ 19.780 (v. demanda pto. g), Anexo Y de fs. 309);

b. La privación de ganancias que debería haber percibido el concesionario de cumplirse los objetivos contractuales fijados, debiendo considerarse para su cálculo las utilidades brutas que durante el período de duración del contrato hubiese obtenido la concesionaria, o sea, que tratándose de un contrato de duración de plazo definido (10 años), celebrado el 1° de abril de 1997 con vencimiento el 31 de marzo de 2007 -cláusula cuarta-, rescindido con justa causa el 24 de agosto de 2001, restaba un período de 5 años, 7 meses y 7 días. En este sentido solicita el “daño al interés positivo”, o todo aquello que el acreedor tendría si el contrato hubiese sido ejecutado normalmente, el que a su criterio, debe ser determinado por la pericial contable;

c. El daño emergente, comprensivo de:

i. Los gastos que comprometió en la explotación de la concesión (equipamiento, instrumental y material provisto), con mayor intensidad cuando menores hayan sido las posibilidades de amortización (fs.426 vta.),

ii. Las indemnizaciones laborales que el concesionario deba a su personal, y que se vea obligado a despedir como consecuencia de la rescición, destacando que en el caso, debió despedirse a la totalidad del personal, con excepción de la enfermera Norma Domínguez por encontrarse embarazada. No obstante a su respecto, se reclama el costo de su mantenimiento en el trabajo por el período agosto/diciembre 2001, ante la innecesariedad de sus servicios debido a la ausencia de actividad total por parte de la demandante, estimando el mismo en la suma de $ 4.310 con más cargas sociales, por $ 522,18 (v. Anexo Y). Destaca la actora que el servicio de neonatología, recepción y seguimiento del recién nacido estaba formado por: un equipo de diez enfermeras y una supervisora con dedicación “full time”; un equipo de siete médicos internos compuesto por pediatras con amplia experiencia en terapia neonatal, cumpliendo guardias de 24 hs. una vez por semana, y un jefe de servicio; un médico graduado como especialista en neonatología, un médico asistente del jefe de servicio y una licenciada en psicología; interconsultores específicos en especialidades complementarias como cardiología infantil, neurología, neurocirugía, infectología, genética, nefrología y oftalmología (pto. III a.).

Solicita el monto total de $ 47.000 (Anexo Y).

d. También reclamó la facturación pendiente de pago, por servicios prestados por la actora durante los meses de julio y agosto de 2001, por un total de $ 41.216,94, pero luego desistió de este rubro por encontrarse la demandada en concurso preventivo y haber solicitado la verificación de dicho crédito (fs. 1.405 vta.).

4. Contestación de la demandada

La Fundación Científica de Vicente López, en su responde al escrito de inicio (fs. 601/620 vta.), niega los hechos invocados y relata que, en abril de 1992 el Círculo Médico de Vicente López (CMVL) comenzó a forjar la idea de creación de un sanatorio que ofrezca a la comunidad elevados niveles de excelencia médica.Así, se adquirió el terreno y se acudió a licitación para el proyecto y construcción del edificio, con el prolongado aporte de todos los asociados al CMVL, créditos bancarios y demás estrategias para llevar adelante el referido proyecto.

Argumenta que se realizaron asambleas permanentes para la toma de decisiones, en las que participaba el Dr. Juilio Olsen en calidad de socio del CMVL, continuando durante las asambleas que más tarde se harían por el Sanatorio La Florida.

Refiere que fue urgente entonces abocarse a la implementación de los distintos aspectos institucionales, administrativos, prestacionales, por lo que orgánicamente se resolvió concesionarlo a la Fundación dirigida por profesionales idóneos.

Asimismo dicen que para el funcionamiento del Sanatorio se decidió subconcesionar los servicios para una primera etapa, y se recurrió a profesionales de las diferentes especialidades preservando el principio de libre elección. Fue así como Olsen, en y para TAAO S.A. se postuló entre otros para el Servicio de Unidad de Terapia Intensiva Neonatal (UTIN) y Guardia Pediátrica, tal como acreditan con el contrato de subconcesión del 6/1/97, surgiendo del mismo y a pedido de Olsen que TAAO S.A.pasaría a ser titular directa de la referida subconcesión, sin perjuicio de subsistir su prestación “intuiti personae”.

Agregan que el contrato de subconcesión fue concebido y celebrado entre colegas en idéntico pie de igualdad, orientados a un mismo proyecto profesional y asistencial en el que incluso participó Olsen movilizado por una entidad (CMVL) de la cual es miembro.

Dicen también que la demanda no invoca agravio legítimo alguno que le fuera ocasionado por la convención, ni se ataca la validez de su cláusulas, destacando que la nº 16 solo consigna el modo de tarifación tanto de las prestaciones correspondientes al objeto contractual determinado en la cláusula 1º (Servicio de Unidad Neonatal de Cuidados Intesnsivos y Guardia Pediátrica), como de aquellas sujetas al mismo, involucrando prestaciones relativas a la recepción, cuidado y seguimiento del recién nacido, que, afirma, nadie y menos un experimentado médico como Olsen puede suponer incluidas como propias de aquel servicio.

Explican que la razón de haber adoptado la mencionada cláusula fue porque en la etapa fundacional del Sanatorio, en la que aún no estaba establecido a cargo de quién y cómo se llevarían a cabo la cobertura médica de esas prestaciones diferenciadas del único objeto contractual pactado en la cláusula 1º, se las previó para mientras y entanto fueran ejecutadas por la actora, y asimismo, en tanto y en cuanto los futuros obstetras y/o futuros padres no designaran a otros neonatólogos para la atención médica, ya que el Sanatorio era de sistema “abierto”.

Continuan diciendo que Olsen ofreció ir realizando tales pretaciones hasta que el Sanatorio conformara el organigrama funcional, acorde con el criterio médico institucional que se había delineado.

Afirman que en forma transitoria y provisoria, y a fin de no dejar de atender aquellas prestaciones se aceptó que Olsen las realizara, pero sin que ello constituyera obligación para ninguna de las partes.

Refieren que Olsen llevó adelante aquella tareas hasta que bajo una nueva Dirección del Sanatorio, se resolvió la creación de unDepartamento Materno Infantil, con el fin de prestar un mejor servico al recién nacido y su madre, y brindar mayor oportunidad de trabajo a más profesionales, especialmente del CMVL, incorporándose profesionales de reconocida trayectoria.

Esta decisión fue conocida por Olsen -aseguran- ya que estuvo precedida de debates y conversaciones previas, tal como surge de la comunicación interna de fecha 31-07-01, no formulando la actora objeción alguna.

Así también manifiestan una finalidad correctiva en la prestación de los servicios que hasta ese momento se brindaban y que influyó en la determinación de crear el Departamento Materno Infantil, lo que se hiciera constar expresamente en la carta documento remitida el 15-08-01, ya que se venían constatando graves anomalías en el servicio prestado por TAAO S.A., las que la accionada enumera en forma detallada (v.fs. 607 vta.).

Señalan además que con la actora jamás se acordó en el contrato exclusividad alguna de ninguna índole en su actividad prestacional.

Niegan haber incurrido en mutación alguna del objeto del contrato al crear el Departamento Materno Infantil del Sanatorio, conservando en su ámbito las funciones atribuidas en la cláusula 1° del contrato.

Consideran que la argumentada rescisión contractual constituye una retirada estratégica prefabricada, ante el mayor control de la tarea de la demandante que importaba el funcionamiento del nuevo Departamento.

Admite en cuanto los pagos que existieron atrasos pero lo atribuye a la situación de la economía nacional, que también conllevó demoras en los cobros para el Sanatorio.

Aduce que ésta no fue la causa real de la resolución, tanto que al momento de la misma solo se le adeudaban dos meses (julio/agosto 2001).

Expresa que el Dr. Olsen y TAAO S.A.se obligaron a la provisión, instalación y mantenimiento del equipamiento del servicio a su cargo, suministrando todos los equipos que figuran en el Anexo 1 del contrato y que son típicos, característicos y casi exclusivos de una UTIN, quedándole prohibido retirar cualquier clase de equipos, elementos, material descartable, vinculadas a la subconcesión (cláusula 8va.), quedando al término del contrato para el Sanatorio sin cargo.

Además explica, que se previó una cláusula tarifaria tanto para las prestaciones concesionadas como para las que eventualmente pudieren llegar a ser requeridas por el Sanatorio u otros médicos (sistema abierto) y que son las que el contrato discrimina en la cláusula 16.

Alegan inconducta contractual esencial por parte de TAAO S.A. y del Dr. Olsen, quien solo concurría al Sanatorio dos horas por día, lo que motivó la creación del Departamento Materno Infantil.

En cuanto las relaciones contractuales y profesionales, el Dr. Olsen desviaba la libre elección de neonatólogos a que tiene derecho todo paciente en Sanatorio con cartilla libre, erigiéndose a espaldas del nosocomio, en prestador directo de neonatología.

Agregan que, ante el retiro de efectos por TAAO S.A. se desmanteló al servicio de equipos esenciales para su funcionamiento, lo que fue constatado por personal del Sanatorio, vigiladora de guardia, Cristina Rodríquez.

Sostienen que la rescisión unilateral del contrato por parte de la demandante fue ilegítima.

Desconoce además las indemnizaciones que la actora dice haber pagado al personal, ya que no trabajó en relación de dependencia de la actora.

Argumenta que en los acuerdos conciliatorios que que acompaña y cuya autenticidad impugna, la actora no reconoce hechos ni derechos, por lo cual no corresponde que reclame contra su parte lo que ella ni siquiera reconoce para terceros.

En conclusión, pide el rechazo de la demanda con costas (fs. 601/620 vta.).

5.Procedencia de la indemnización ante la ruptura intempestiva del contrato

Conforme a los términos que surgen de la sentencia dictada por la Suprema Corte de esta Provincia se responsabilizó a la demandada por los daños causados por haber “dispuesto la modificación unilateral e intempestiva del objeto pactado, sin previsión contractual que lo habilitara, lo que dio lugar a la intimación y posterior resolución del contrato por la actora (art. 1204 del C.C.)…” (fs. 1629 vta.).

Como fue reseñado, de lo expuesto en el escrito de demanda surge que la actora solicita una indemnización ante el perjuicio ocasionado por la rescisión unilateral e incausada del contrato de concesión privada que mantenía con la empresa demandada, con quien contrató por un período de diez años.

5.i. El contrato de concesión privada

Es el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar la explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por tiempo limitado y bajo el control de aquélla (Gastaldi, José María, El contrato de concesión privada, Astrea, Buenos Aires, 1974).

El contrato de concesión es un contrato innominado, según lo preceptuado por el art. 1143 del Código Civil, que aparece en las últimas décadas como medio de actuación privada, tendiente a canalizar la producción hacia el consumidor, diferenciándose de su homónimo del Derecho Público, con el cual sólo mantiene una concordancia de objetivos (CNCom, sala E, 11-6-84, ED.109-613).

Participa de las características de muchas figuras comerciales sin ser asimilable totalmente a ninguna de ellas (CNCom, sala E, 16-10-84, ED, 112-487).

Respecto al término “privada”, parte de la doctrina considera que puede dar lugar a equívocos en relación al distingo “Privado-Público”, por lo cual prefiere utilizar el término concesión comercial y sin fines de lucro, considerándolo más ajustado a la normativa vigente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo I, pág. 668; Llobera, Hugo O. H.,Contrato de Concesión Comercial, Astrea, 2006).

5. ii. El daño al interés positivo

Como punto de partida de análisis de la cuestión planteada, hay que distinguir entre el “daño al interés positivo o de cumplimiento y el daño al interés negativo o de confianza” (Cazeaux, Pedro N., Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, 4ª ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2010, Tº I, p. 352, nº 259; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2011, Tº II, p. 79, nº 4)-d)-d.1.

Se ha explicado que el primero comprende todas las perspectivas favorables que el acreedor podía legítimamente esperar y obtener, como resultado del adecuado cumplimiento de un negocio jurídico válido, mientras que el restante es el que se produce a raíz de la frustración de una perspectiva contractual, ya sea simplemente por no llegar a perfeccionarse, o porque el contrato después se resuelve (art. 1204 Cód. Civil) o resulta nulo o es anulado (art. 1056 Cód. Civil)(Trigo Represas, Félix A., Lucro cesante y pérdida de chance en la indemnización del daño al interés negativo, DJ 05/09/2012, pág.17).

Conforme a tales antecedentes, corresponde expedirse en el presente caso respecto al “daño al interés positivo”, pues el contrato de concesión llevaba 4 años de ejecución cuando fue interrumpido unilateral e intempestivamente por la demandada, a quien se responsabilizó, debiendo analizarse entonces acerca de la procedencia y en su caso la cuantía de los rubros indemnizatorios cuyo pago se reclama (sentencia de fs. 1621/30).

5.iii. Valor residual de los equipos que obran en poder de la demandada

Estima la actora el valor residual de los equipos que quedaron en las instalaciones de la demandada en la suma de $ 19.780 (conforme Anexo Y, fs. 309).

Por cierto, en el escrito de demanda pto. g), fs. 412 vta., se destaca que en la cláusula 8va. del contrato de subconcesión su parte acordó con el Sanatorio que la provisión, instalación y mantenimiento del equipamiento del servicio serían a su cargo, conforme lo detallado en el Anexo 1 adjunto al citado contrato (fs. 215).

Asimismo identifica la totalidad de equipos y elementos de su propiedad que permanecen en poder de la contraria (fs. 302), situación que se desprende del reconocimiento realizado por la Fundación Científica de Vicente López mediante carta documento de fecha 14 de septiembre de 2001 (fs. 306), en la que ésta reconoce que ante la “indebida y extemporánea rescisión”, del contrato por parte de la accionante, entiende que se ha generado en consecuencia “derecho a la aplicación de la cláusula contractual octava de traspaso a -nuestro- favor sobre el herramental e instalaciones preexistentes a esa ocasión”.

Tal circunstancia además puede verse reflejada en el contenido del acta notarial (individualizada con letra X) escritura número ciento cuarenta y cinco (fs.307), en la que con la actuación de la escribana Silvia Enseñat y en presencia del notario Vargas, se constató la existencia del equipamiento propiedad de la actora en la sede del Sanatorio La Florida, procediendo a su inventario.

Si bien en su oportunidad, se pactó que al momento de la culminación del contrato la totalidad de los equipos pasarán automáticamente a ser propiedad de la Fundación y/o del Sanatorio, es cierto que se omitió acordar qué sucedería en un caso como el que aquí se presenta, es decir ante el incumplimiento contractual que motivó la resolución del contrato en ejercicio del pacto comisorio.

Destaco que ante la resolución del contrato de subconcesión por incumplimiento del objeto contractual por parte de la subconcedente (arts. 1203, 1204 C. Civ.), entiendo que deviene ineficaz strictu sensu la cláusula pactada en cuanto a que a la culminación del contrato la totalidad de los equipos pasarían automáticamente a ser propiedad de la Fundación y/o del Sanatorio.

Advierto que no parece razonable que la demandada, frente a la situación de autos, incorpore a su patrimonio y adquiera la propiedad respecto de los bienes oportunamente aportados por TAAO S.A. -adquisición no cuestionada en autos-, sin que la accionante hubiera podido amortizar los mismos con las utilidades previstas pero no concretadas ante la finalización prematura del contrato de subconcesión, por causa ajenas a su responsabilidad, conforme lo entendió el máximo Tribunal de la Provincia.

Por su parte, si bien alega la demandada que al retiro de efectos por TAAO S.A. desmantelaron el servicio de equipos esenciales para su funcionamiento, el 25/8/01 y el lunes siguiente, según lo que constatado por personal del Sanatorio, vigiladora de guardia, Cristina Rodríquez, este hecho no resulta probado en autos de manera fehaciente, y fue desconocido por la accionante -fs. 506- al tiempo de realizarse el inventario notarial de los bienes en poder del Sanatorio (art.375 CPCC).

Asimismo, en el mentado inventario del equipamiento existente en la Unidad de Terapia Intensiva Neonatal y en la Nursery del Sanatorio La Florida, confeccionado por el escribano Raúl Andrés Vargas con fecha 29 de agosto de 2001, surgen los bienes individualizados y su permanencia en la sede sanatorial (fs. 504/6).

En este sentido el perito contador especifica que “los montos de los bienes de uso reflejados en los Balances son los siguientes: 31/7/97: $ 67.100,65; 31/7/98: $ 83.828,06; 31/7/99: $ 70.040,35; $ 54.285,17; 31/7/01: $ 36.422,95, 31/7/02: $ 31.931,20”.

Agrega el experto al practicar liquidación de todos y cada uno de los rubros reclamados (fs. 956), que los bienes de uso retenidos ascienden a la suma de $ 36.422.

Llegados a este punto, es menester recordar que los peritos son auxiliares la justicia cuya misión consiste en contribuir a formar la convicción del Magistrado quien, no obstante no estar ligado categóricamente a las conclusiones del peritaje, que es solo un elemento informativo sujeto a la apreciación del juez (SCBA, Ac. y Sent. 1957-IV-54; 1961-V-490), no significa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo (conf. causas 45.416 del 23-2-88, entre muchas otras causas de esta Sala), resultando insuficiente la impugnación a la experticia introducida por la demandada (fs. 989/994 vta.), a fin de restar fuerza de convicción a las conclusiones del peritaje.

En la hipótesis, entiendo que las apreciaciones del perito contador muestran fundamentos suficientes como para tener en cuenta a la hora de decidir (arts. 474, 384 del C.P.C.C.), siendo que la desinteligencia de los litigantes con la opinión del perito no resultan suficientes sino se arriman evidencias capaces de convencer al sentenciante que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas, o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces.Por ende, la crítica que se reduce a la mera discrepancia con el facultativo y valoraciones practicadas por éste, no puede ser receptada, ya que el dictamen técnico debe ser atacado con fundamentos igualmente técnicos, estimando injustificado el apartamiento de la prueba pericial fundado en las meras afirmaciones de la demandada o los dichos del testigo propuesto por ésta (arts. 474, 384 del C.P.C.C.).

Por ello, entiendo que corresponde admitir el resarcimiento del rubro hasta la suma de $ 36.422, lo que así propongo al Acuerdo.

5.iv. Las ganancias dejadas de percibir

Con base en lo expuesto en los acápites precedentes, y para el caso, encontrándose fuera de discusión ante esta Alzada la existencia de un contrato de subconcesión privada entre las partes, existiendo un plazo determinado de vigencia del contrato, probado el funcionamiento del servicio llevado adelante por la accionante hasta el mes de agosto del año 2001 -fecha de rescisión unilateral por parte de la concesionaria-, a los fines indemnizatorios, corresponde estimar las ganancias dejadas de percibir por parte de la actora desde ese momento hasta la fecha pactada originariamente como de finalización del contrato, o sea, al 31 de marzo de 2007.

Resulta decisivo para ello el informe contable mencionado que da cuenta de la recaudación mensual derivada del contrato, sobre cuya base entiendo que deberá establecerse la suma resarcitoria por el daño al interés positivo, o las utilidades dejadas de percibir para los ejercicios 1/8/2001 hasta 31/3/2007.

Expresa en tal sentido el peritaje contable, tomando en consideración parámetros históricos, según lo que resulta de los ejercicios transcurridos durante la vigencia de la contratación (facturas promedio, amortizaciones, contingencias, previsiones, etc.), que

las utilidades brutas de la actora por el período comprendido entre el 1° de agosto de 2001 al 31 de marzo de 2007, de mantenerse inalterado en todas sus previsiones el contrato de subconcesión que uniera a las partes, hubiesen ascendido a la suma total de $ 794.341 (fs.955).

Tal aspecto de la pericia fue observado por la demandada, no sólo respecto al procedimiento utilizado por el perito, sino también respecto a que se hayan estimado las utilidades brutas sin tener en cuenta los gastos de comercialización, administración y financiación (fs. 993 vta.).

Al contestar las impugnaciones de la demandada el perito contador informó que “todos los montos por cada ejercicio económico anual de facturación que surgen del libro IVA ventas se corresponden con lo volcado en el cuadro de resultado de los Estados contables correspondiente al mismo ejercicio. Estas cifras fueron corroboradas con las copias de balances entregadas por TAAO (fiel reflejo de libro Inventario y Balances)” (fs. 1.009).

Teniendo en cuenta los registros contable de la actora, que son llevados en legal tiempo y forma, presentó a fs. 1.007 un cuadro de resultados de cada ejercicio económico cerrado por TAAO S.A. (“Anexo III”), en lo que aquí interesa, relativo a los años 1997 hasta 2001.

En cada cuadro refiere las ventas de servicio, su costo y el impuesto sobre ventas, lo cual llega al resultado bruto, para luego deducir los gastos de administración y resultados financieros, lo cual arroja para los ejercicios cerrados el 31/7/97: -$ 19.310,75; el 31/7/98: $80.213,49; el 31/7/99: $60.701,73, el 31/7/00: $61.103,53, el 31/7/01: $63.503,77 y el 31/7/02: -$368.128,90 (fs. 1.007, primer cuadro).

Tales datos permiten arribar a un promedio de resultados en cada ejercicio. En cuanto al ejercicio cerrado el 31/7/97, que arrojó un resultado negativo (-$19.310,75), es lógico advertir que ello es consecuencia del inicio de la actividad de la actora, etapa en que los costos de servicios y gastos de administración superaron el de las ventas de servicios.Respecto al ejercicio cerrado el 31/7/02, también con resultado negativo (-$ 368.128,90), encuentra explicación en que la relación contractual entre las partes ya se habría interrumpido (1/8/01). Por ello interpreto que para establecer el promedio deberán excluirse tales ejercicios.

Si tomamos los resultados de los ejercicios de los años 1998 hasta 2001 (total: $ 265.522,52), por cada uno de los cuatro ejercicios tenemos un promedio de $ 66.380,63 (mensual: $ 5.531,71).

Por ello, teniendo en cuenta tales antecedentes y el tiempo que restaba cumplir el contrato (1/8/01 hasta 31/3/07), el promedio mensual de $ 5.531,71 multiplicado por los 67 meses permite arribar a la cantidad de $ 370.625.17, que es la suma que propongo que se reconozca en concepto de indemnización referido a este aspecto del reclamo, lo que así dejo propuesto.

5.v. Indemnizaciones laborales

Refiere la demandante que debió abonar indemnizaciones laborales debidas a su personal, por verse obligada a despedir como consecuencia de la rescición, destacando que en el caso, comprendió a la totalidad del personal, con excepción de Norma Domínguez, enfermera que se encontraba embarazada, a quien se mantuvo abonándosele el sueldo por el período agosto/diciembre 2001, estimando el mismo en la suma de $ 4.310 con más cargas sociales, por $ 522,18 (v. Anexo Y).

Conforme a lo informado por el perito contador a fs. 952/957, surge que las indemnizaciones pagadas al personal ascienden a la suma de $ 44.500 (fs. 956), detalladas en el punto 14 del peritaje (fs. 955).

Destaco que se incluye el monto abonado a la referida enfermera, Norma Domínguez, hasta el mes de enero de 2002 (fs. 955, final). A su respecto, cabe mencionar el acuerdo que luce a fs.181/2, elaborado ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria del Ministerio de Trabajo Empleo y Formación de Recursos Humanos.

Debe tenerse en cuenta que la actora afirma que la demandada no puso a disposición del perito contador los libros ni documentación contable, pese a los requerimientos del profesional (v. fs. 959), lo que es negado por la accionada, quien a su vez articula un pedido de nulidad de la pericia y afirma que no fue anoticiada con antelación de la realización del peritaje (fs. 989/994 vta.).

No obstante el perito señala que “la demandada hace referencia a un escrito en que solicitó que el perito informe con debida antelación la fecha de l a compulsa. Sin embargo esa petición no fue proveída en el expediente ya que no se ordenó su cumplimiento en autos” (fs. 1.008).

Nótese que previo a presentar el informe el perito acompañó en autos un escrito anticipando que en una semana presentaría el peritaje (fs. 948) lo que se hizo saber a las partes mediante auto de fs. 949, que no fue observado por ninguna de las partes.

Pese a que se encuentra acreditado el pago de $ 44.500, interpreto que en el caso no corresponde hacer lugar a este aspecto del reclamo donde el contrato fue celebrado por un tiempo determinado. Al respecto se ha dicho que “.en un contrato a diez años es claro que a la finalización del plazo, si no media renovación el concesionario deberá afrontar por sí y sin posibilidad de trasladar a su concedente los importes que deba pagar a su personal en concepto de indemnización. Integra claramente un pasivo contemplado dentro del riesgo empresario que el concesionario deberá prever a lo largo de la ejecución del contrato, adaptando progresivamente su plantel a las necesidades del negocio y su expectativa de duración, o bien previendo las reservas necesarias para afrontar dichas erogaciones, la que se entiende deberían ser absorbidas por las ganancias obtenidas durante el plazo del contrato.La práctica demuestra que ello no ocurre así, por múltiples factores entre los que cabe mencionar los extremos vaivenes de la economía de la Argentina. .Si en el mismo supuesto de un contrato a diez años, la resolución por culpa de la concedente se produce a los nueve años, no parece equitativo que la totalidad de las indemnizaciones debidas al personal del concesionario deban ser trasladas a la concedente, ya que se trata de una erogación que en el plazo máximo de un año debía ser afrontada de todas formas por el concesionario. Sí debería soportar la concedente la mayor onerosidad que le represente afrontar en forma sorpresiva tales erogaciones, en la medida que ello resulte acreditado.” (Hugo O.H. LLobera, Contrato de Concesión Comercial, Astrea, Bs.As., 2006, p. 300 y ss.).

Por ello que no corresponde reconocer este aspecto de la reparación, ya que las sumas pagadas por la actora en concepto de indemnización laboral por el despido del personal antes de la conclusión del plazo de vigencia del contrato de concesión con plazo cierto, de todos modos debían ser abonadas al finalizar el contrato de concesión, ya que la relación laboral es por tiempo indeterminado, por lo cual las indemnizaciones por despido es un costo ineludible para el concesionario al finalizar la concesión, debiendo ser motivo de la correspondiente previsión anual como pasivo contingente.

Por lo expuesto, propongo que este reclamo no sea admitido (arts. 579, 625, 1137, 1204, 1197 y cc. del Cód. Civil), a excepción de la situación de la enfermera Norma Domínguez, quien por encontrarse embarazada, no fue despedida; ello teniendo en cuenta que tal contingencia se presentó al tiempo de la resolución, lo cual excede las previsiones contables del actor.Por lo cual cabe hacer lugar a su respecto, al reclamo por el costo de su mantenimiento en el trabajo por el período agosto/diciembre 2001, ante la innecesariedad de sus servicios debido a la ausencia de actividad total por parte de la demandante, por la suma de $ 4.310 con más cargas sociales, por $ 522,18 (v. Anexo Y). Lo que así propongo al Acuerdo.

6. Intereses

Respecto a los intereses, cabe mencionar que la actora no los ha solicitado.

En efecto, surge del escrito de demanda (fs. 216/231), que la actora reclamó “la suma que resultara de la liquidación a practicarse ., que resultarán cuantificadas por intermedio de la pericia pertinente.”, sin hacer mención alguna a la pretensión de intereses.

Por ello en el caso es aplicable lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, quien dispuso que si el rubro intereses no fue objeto de petición en la demanda, no puede condenarse a la accionada a cumplir una obligación que no fue motivo del juicio, pues, de lo contrario, se afectaría al principio de congruencia de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional; art. 34 inc. 4º y 163 inc. 6º del C.P.C.C), en su vinculación con el derecho de defensa en juicio (conf. Ac. Nº 94.715 del 18/2/2009, 84.919 del 3/3/2004, 69.734 del 14/3/2001 entre otros).

Por ello propongo no reconocer la aplicación de intereses a las sumas indemnizatorias reclamadas.

7. Las costas

Teniendo en cuenta la forma en que se ha resuelto la cuestión, las costas de ambas instancias deberán ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 C.P.C.C.), lo cual dejo propuesto.

Por todo lo expuesto, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos, el Dr. Llobera vota también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios entablada por TAAO S.A. contra Fundación Científica de Vicente López S.A., quien deberá las ganancias dejadas de percibir ante la interrupción del contrato: $ 370.625.17, valor residual de los equipos que obran en poder de la demandada: $ 36.422; y la suma de $ 4.310 con más cargas sociales, por $ 522,18 en concepto de pago de subsidio al trabajo de Norma Domínguez durante el período agosto/diciembre 2001. Las costas de ambas instancias se imponen a la parte demandada vencida.

Se difiere la regulación de los honorarios para su oportunidad legal(art. 31 de la ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O.H. Llobera

Juez

Miguel L. Álvarez

Secretario

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