fbpx

Mala praxis por existir discordancia entre el diagnóstico del paciente y los protocolos quirúrgicos

CirugiaPartes: B. D. J. c/ Clínica Francesa S.R.L. y ots. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Fecha: 6-feb-2014

Cita: MJ-JU-M-83981-AR | MJJ83981 | MJJ83981

Responsabilidad del establecimiento asistencial por la conducta negligente desplegada por el médico que operó al actor. 

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por mala praxis dirigida contra el establecimiento asistencial, pues de los informes periciales surge que la conducta desplegada por el médico codemandado le es reprochable, ya que existe discordancia entre el diagnóstico del paciente y los protocolos quirúrgicos, y siendo que la desacertada actuación del médico interviniente es digna de reproche, por ende también lo es la de la clínica en la cual se llevaron a cabo las intervenciones quirúrgicas.

2.-La obligación del nosocomio, en cuanto a la prestación principal, no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que su obligación primera es prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual -obviamente- no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios

3.-La prestación que cumple el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste responderá, no por el incumplimiento de la obligación de seguridad, sino por el de la prestación principal a su cargo; es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues esto último es lo debido por el ente asistencial, y será el nosocomio quien responderá en el marco del contrato, por su propio incumplimiento.

4.-La Ley de Defensa del Consumidor es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios .

5.-La obligación de seguridad puede definirse como la obligación expresa o tácita, anexa o independiente del deber principal, existente en cualquier tipo de contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que, mientras cumpla el plan de conducta debido, no le será causado ningún daño en bienes distintos de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico.

Fallo:

En Mendoza, a los seis días del mes de febrero de dos mil catorce, reunidas en la Sala de Acuerdos las doctoras Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 812/44.672 caratulados «B. D. J. c/Clínica Francesa S.R.L. y ots. p/ daños y perjuicios», originarios del Primer Tribunal de Gestión Judicial Asociada, Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, venidos es esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Prudencia Compañía de Seguros Generales S.A., Federación Patronal Seguros S.A. y por la parte actora contra la sentencia agregada a fs. 610/617.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras Alejandra Orbelli, Silvina Miquel y Marina Isuani .

En cumplimiento de los dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. Alejandra Orbelli dijo:

I. Que vienen estos autos a esta alzada en virtud de los recursos de apelación deducidos a fs. 628, 630 y 632 contra la sentencia de fs. 610/617, que hace lugar a la demanda entablada por el SR. D. J. B. contra CLÍNICA FRANCESA TRAUMATOLOGÍA Y MICROCIRUGÍA S.R.L., y DR. H. A. B., FEDERACIÓN PATRONAL SEGUROS S.A. y PRUDENCIA CÍA.ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A., y en consecuencia condena a los demandados y aseguradoras en forma concurrente, y estas últimas en la medida del seguro, a pagar, dentro del plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente resolución, la suma total de PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS ($139.500) comprensiva de capital e intereses de la L.4087 desde el evento dañoso, y sin perjuicio de los intereses jurisprudenciales correspondientes en caso de incumplimiento hasta el efectivo pago.

En la sentencia en crisis con respecto al encuadre legal de la cuestión planteada en la demanda la magistrada expone que, en estos autos la actora demanda a la CLÍNICA FRANCESA TRAUMATOLOGÍA Y MICROCIRUJÍA S.R.L. y DR. H. A. B. por las consecuencias dañosas derivadas de las intervenciones quirúrgicas que el Dr. B. y su equipo le realizaran los días 09-08-06, 14-09-06 y 25-09-06 en dicha institución.

La actora responsabiliza al centro médico demandado por la obligación de seguridad que les cabe a las instituciones médicas y la obligación de garantía por la conducta de sus subordinados y al médico por la impericia en el desempeño de su labor profesional.

Los demandados al contestar niegan su responsabilidad señalando la inexistencia de actuación imperita tanto de la institución a través de sus efectores, como la profesional demandado. Asimismo, cada uno citó a su respectiva aseguradora, las que contestaron en similares términos.

Agrega que el actor solicita la reparación del daño alegado dentro del régimen de la órbita extracontractual de responsabilidad en lo atinente a todos los demandados, es decir que ha ejercido la opción que le confiere el art. 1107C.C.que le permite, cuando el incumplimiento contractual ha degenerado en un delito del derecho criminal, demandar las consecuencias dañosas por cualquiera de las dos órbitas.

Sin perjuicio de esto, al alegar sostiene la responsabilidad contractual en tiempo inoportuno ya que los demandados no pudieron defenderse en pos de los argumentos de la misma.

Expresa la magistrada que el actor no ha fundado su pretensión en la L. 24.240 y su reforma, que reviste orden público y es norma específica aplicable al caso aún de oficio en lo concerniente a la responsabilidad de la institución. Desde la vigencia de la L. de Defensa al Consumidor, y sobre todo a posteriori de la reforma introducida por la L.23.361, la relación de consumo ha sido considerada con un criterio amplio y entendiendo que es el vínculo jurídico entre el proveedor de bienes y servicios y el consumidor o usuario de los mismos.

El art. 3 de la ley establece la prelación de la normativa del consumidor tanto a las normas generales o especiales que pudieran regir la materia, teniendo en cuenta las calidades del proveedor o las cosas que han intervenido en la prestación del servicio.

La salud es un servicio que presta el Estado u organizaciones intermedias o privadas a través de sus efectores y que el ciudadano que concurre a cualquiera de los organismos prestatarios consume en las condiciones en que le es prestado.

Entre los principios protectores del derecho de consumo y conforme han sido regulados por la propia ley, el prestador está obligado al respeto de los deberes accesorios de conducta que determina la función integradora de la buena fe. Basta a este respecto leer los arts. 4, 5 y 6 de la ley y la norma del art. 40, entre otras.En materia de relaciones de consumo nunca ha existido la duplicidad de órbitas de responsabilidad característica de nuestro Código Civil, siendo el régimen idéntico para los daños que hayan provenido del incumplimiento contractual, como para aquellos originados en el incumplimiento del deber de no dañar al consumidor, directo o indirecto.

Es por esto que para la resolución del presente caso, se debe analizar los presupuestos que establece el art. 40, ya que, es indudablemente se está frente a una relación de consumo.

En lo atinente a la legitimación pasiva, en los casos en que el daño resulte de la prestación de un servicio, podrán responder todos los involucrados en ella en virtud de las disposiciones de la normativa referida de manera solidaria.

Dado el factor objetivo de esta responsabilidad, sólo se liberará total o parcialmente, quien demuestre causa ajena. Probada la obligatoriedad o contractualidad de la prestación del servicio de salud, serán los demandados quienes deban acreditar que el daño, en caso de existir, ha obedecido a una causal fenomenológica o humana totalmente ajena a la actividad prestada.

Manifiesta también que del artículo sindicado puede extraer que, para que la responsabilidad proceda, es menester que se demuestre la existencia de los siguientes presupuestos:daño, relación de causalidad (en algunos casos conditio sine qua non) y factor objetivo de atribución (vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio). El demandado proveedor del servicio sólo podrá eximirse de responsabilidad si demuestra que no se ha configurado algunos de estos presupuestos, o que la causa del daño le ha sido ajena a la actividad desplegada.

Sin embargo, en lo atinente a la responsabilidad del profesional demandado, no es de aplicación la normativa del consumidor por disposición expresa, razón por la cual la existencia de obligación de responder será evaluada en virtud de las normas específicas para las obligaciones de este tipo de fuente extracontractual que contiene nuestro Código Civil, con especial referencia al tipo de obligación comprometida y por ende, al factor de atribución de la misma.

En cuanto a las aseguradoras citadas, expone que las mismas responderán de conformidad a lo preceptuado por la L. de Seguros con las franquicias y límites contractuales, y toda vez que resultado probado el riesgo asegurado sin alegación de causales pre siniestrales de eximición.

A continuación dice que en las presentes actuaciones el señor B. solicita la reparación de los daños que ha sufrido por la mala praxis del codemandado Dr. B. y la responsabilidad directa e indirecta de la clínica en la que fue intervenido quirúrgicamente. Sostiene que en virtud de la atribución expresada ha sufrido una lesión en su salud con secuelas incapacitantes parciales y permanentes del 60% de la total laborativa con los efectos que la misma ha causado en las esferas laborales y sociales y en su vida de relación.

En función de ello reclama como daño emergente gastos accesorios y futuros, consideración que se efectúa desde el hecho dañoso correspondientes a medicamentos, honorarios médicos, psicológicos, futuras operaciones, tratamientos fisioterapéuticos con material ortopédico y de recuperación física, gastos de transporte y terapias que debiera realizar.Reclama además el daño moral dado las dolencias que ha sufrido en sus afecciones legítimas.

Con respecto al daño y a la relación de causalidad la juez de grado dice que: el daño es toda lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extra patrimonial acaecido como consecuencia de una acción. De acuerdo a la noción ya apuntada de daño, éste puede ser material o inmaterial.

Expresa que lo primero que puede advertir del presente proceso es que no existe una claridad meridiana que con grado de certeza le permita inferir cuál era el estado del Sr. B. previo a las intervenciones quirúrgicas realizadas y la incapacidad que ostentaba en ese momento, y cuáles son las agravaciones que respecto de la misma se produjeron a raíz del tratamiento aplicado, ya que conforme expresa el perito Dr. Figueroa, pareciera ser que en materia de incapacidad, su situación anterior y actual son casi idénticas, sin perjuicio de los daños sufridos por la realización de tres cirugías y el cursado de un proceso infeccioso postoperatorio.

Agrega que de la lectura de las experticias en un análisis comparado con la historia clínica agregada a estos autos, resulta que como diagnóstico preoperatorio en la Clínica Francesa, el Dr. Sgroi -fs. 22- y el Dr. B. -fs. 45-463-, establecieron la existencia de una lumbociatalgia izquierda con estenosis del canal raquídeo. Si bien en el punto específico los diagnósticos sostienen que dicha estenosis se ubica en el III y IV espacio lumbar, ubican la disestesia en la región L5 en miembro inferior izquierdo.

El Dr. Berté en su pericia informa la existencia de discordancias entre el diagnóstico prequirúrgico y las cirugías realizadas, sosteniendo el otro experto, Dr.Figueroa, que se extrajo un disco y se liberó el canal neuronal de una zona distinta de la que producía la lumbociatalgia y parestesia del paciente.

Ambos expertos fundan sus apreciaciones en las informaciones de la historia clínica agregada a estos autos, lo cual, sumado a los resultados actuales que mide el Dr. Figueroa, la persuade de que las dos primeras cirugías se realizaron en el espacio lumbar III cuando la exégesis del problema del actor se ubicaba en el espacio IV. Es por esto que, como sostiene el neurólogo, la operación no produjo ningún cambio en la patología del paciente, ni morigeró la parestesia y el dolor en el miembro inferior izquierdo producto de la misma.

A fs. 651 esta Cámara ordena la expresión de agravios de los apelantes.

II.- Que a fojas 654/656 expresa agravios la Dra. Verónica Hynes, por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y manifiesta que su mandante se agravia en concreto de la sentencia atacada respecto a la falta de valoración del deber de seguridad como obligación de medios y los rubros y los montos por los cuales procedió la demanda.

Expresa que el encuadre realizado por la sentencia de grado no puede traducirse en su aplicación sin medio probatorio que lo avale, en un excesivo agravio económico a los demandados, quienes en post de la prestación del servicio médico, realizaron todas las tareas que se encontraban a su alcance para cumplir con dicho servicio.

Dice que entender el deber de seguridad en la asistencia médica como una obligación de resultados, significa sin más ni menos, que las prestadoras médicas serán siempre responsables, sin importar las consecuencias.

Manifiesta que tampoco puede mantenerse la conclusión de la sentencia de grado en cuanto a que si las consecuencias imprevisibles de la operación quirúrgica realizada al actor se convierte en irresistible.A continuación se remite a los fundamentos expresados al momento de alegar.

Se agravia por los rubros y por los montos que prospera la demanda, ya que a su entender los mismos se apartan de lo solicitado en la demanda y acreditado en autos.

Por ultimo con respecto a la apelación planteada por la perito psicóloga (Art. 40 del C.P.C.), solicita que se tenga presente lo dispuesto por el Art. 505 del C.C.

III.- A fs. 661/666 se presenta el Dr. Miguel Tarin, en nombre y representación del señor Domingo B., contesta la expresión de agravios de la citada en garantía, solicitando el rechazo del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia en crisis por las razones que allí expone, a las cuales me remito en mérito a la brevedad.

Asimismo desiste del recurso de apelación interpuesto a fs. 632 de autos. Desistimiento que es proveído favorablemente por el Tribunal a fs. 667.

IV.- A fs. 670/678 se presenta el Dr. Ernesto Labiano, en nombre y re-presentación de Federación Patronal Seguros S.A. y expresa agravios solicitando el rechazo de la demandada con costas y subsidiariamente reduzca la indemnización a la suma de $ 15.000 o lo que el Tribunal estime conveniente.

Expresa que la a-quo incurre en contradicción que le da incoherencia a la sentencia, ya que condena al profesional médico por la vía extracontractual, mientras a la clínica demandada la condena basada en la responsabilidad contractual, aunque lo trate como una obligación emergente de la ley de defensa del consumidor.

Agrega que la responsabilidad del médico por regla es contractual y por excepción extracontractual, no reuniendo el caso requisito alguno para que se considere como tal.Aún si se considerara la acción ejercida como extracontractual se arriba a la conclusión que no hay culpa profesional y menos aún responsabilidad.

Refiere que la intervención del médico demandado no tiene relación causal alguna con la dolencia y secuela que invoca el demandante y que la sentenciante admite, en efecto si bien la cirugía no logró corregir las dolencias, ello no significa ni está probado que le haya ocasionado una incapacidad.

Manifiesta que no se ha demostrado que el obrar del accionado haya constituido la causa eficiente del perjuicio cuya reparación se pretende en autos. Agrega que no hubo culpa médica, las pericias médicas no han indicado que el procedimiento llevado a cabo fuere el incorrecto a la luz de la ciencia médica.

A continuación se agravia por el monto otorgado por el rubro pérdida de chance de curación y solicita que el mismo se fije en la suma de $ 10.000.

Sostiene que el monto no se corresponde con las circunstancias fácticas y probatorias del caso.

Se agravia del monto otorgado en concepto de gastos médicos futuros en razón de la orfandad probatoria del mismo.

Se agravia también del monto otorgado en concepto de tratamiento psicológico y por el monto acordado por daño moral.

Por último se agravia en razón que le monto de condena ha sido liquidado con intereses.

A fs. 682/688 el Dr. Miguel Tarín, en nombre y representación del actor contesta la expresión de agravios, solicitando el rechazo del recurso incoado y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

V.- A fs. 705 obra dictamen del señor Fiscal de Cámara en razón de la aplicación de la ley de Defensa del Consumidor-

VI.- A fs. 638 la Dra. Ana Santa María por la perito psicóloga Lorena Matellón, interpone recurso de apelación por los honorarios regulados.-

A fs. 701 se llama autos para sentencia practicándose el sorteo de la causa.

V.Solución al caso

a.- Previo a todo debo señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Corte Sup., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; FASSI YAÑEZ, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, p. 825; FENOCCHIETO ARAZI, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, p. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Corte Sup., Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

También debo decir que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica completa y autosuficiente que contenga un análisis razonado y crítico de la resolución impugnada, caso contrario con sujeción al Art. 137 del C.P.C., debe declararse desierto el recurso de apelación (HADID, Husain, Comentario a los arts. 133 y sgtes., en GIANELLA, Horacio (Coordinador), «Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza», Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 1.024 y sgts).

La expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas (PALACIO, Lino, «Derecho Procesal», Buenos Aires, 1975, Tomo V, pag. 266). También puede agregarse siguiendo a Podetti , que cuando un sujeto realiza el acto de disconformidad con la resolución judicial, que implica la interposición de un recurso, contrae la obligación procesal de dar al Tribunal que debe resolver el recurso, las razones de hecho y jurídicas que lo fundamenten (PODETTI, Ramiro, «Tratado de los Recursos», Buenos Aires, Ediar, 1.975, pág.288).

Esta Cámara ha dicho que «la parte que pretende que se revise un fallo debe manifestar las razones por las cuales esa decisión judicial no lo conforma, poniendo de relieve las errores de hecho o de derecho, las omisiones, defectos, vicios o excesos. Con este proceder, el recurrente cumple con los deberes de colaboración y de respeto a la justicia y al adversario, facilitando al tribunal de Alzada el examen de la senten-cia sometida al recurso y al contario, su contestación y además, limita el ámbito de su reclamo (L.S. 149-129).

La expresión de agravios debe contener un análisis concreto, razonado y crítico de la sentencia recurrida; se deberán destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación.

Del análisis del escrito de fs. 654/656 surge que la apelante divide en dos partes su apelación, con respecto al primer agravio que es en relación a la existencia del deber de seguridad en materia de salud, el mismo debe ser declarado desierto ya que la expresión de agravios no deja de ser una simple discrepancia con los fundamentos esgrimidos por la señora juez de primera instancia. Con respecto al agravio sobre la procedencia y monto de los rubros que integran la pretensión indemnizatoria del actor, consideraré, a fin de evitar caer en un criterio excesivamente formalista, que dichos requisitos se encuentran mínimamente reunidos en el escrito indicado, y me avocaré al tratamiento del mismo en forma conjunta con el recurso de Federación Patronal Seguros S.A. (véase temperamento concordante: SCJMza., Sala I, 29/07/2.011, expte N° 100.943, «Fiscalía de Estado en J: 213.843/12.538, Daldi, José Luis c/ Coop. de Viv. Y Urb. El Triángulo Ltda. o/ ejecución cambiaria s/ inc.cas.»).

b.- La responsabilidad de las clínicas, hospitales y los demás establecimientos asistenciales es una de las cuestiones que más debate ha generado, en materia de derecho de daños, en la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Principalmente, en lo que se refiere a la responsabilidad de estas instituciones por la mala praxis en que incurrieron los médicos que desarrollaron la prestación principal médica frente al paciente.

Debo traer a colación lo establecido por el art. 2º de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC), en el sentido de que será proveedor: «. la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley».

Conforme la norma transcripta, poca duda cabe respecto de la aplicación del régimen de la LDC a los establecimientos asistenciales. Ya que se trata de personas físicas o jurídicas que desarrollan profesionalmente el servicio de atención médica, en sus diversas facetas, ya sea en cuanto a la prestación del servicio médico en sí mismo (que se encontrará a cargo del facultativo que desarrolle su actividad en el marco de la institución), como así también en cuanto a las prestaciones paramédicas o extramédicas.

Así, ha considerado la jurisprudencia, que la LDC «. es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aún ocasionalmente, produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o prestan servicios a consumidores o usuarios».(CNCCFed., Sala III, fallo del 26/9/2006, RCyS 2006, 685.).

Por su parte, en diversos pronunciamientos la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dicho que:». si bien los servicios de los profesionales liberales se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la ley 24.240 (art. 2º ley citada), no ocurre lo propio con los contratos celebrados entre los pacientes y las clínicas, que -en tanto importan la prestación del servicio de salud para el consumo final de los enfermos- deben regirse por esta normativa» (CNCiv., Sala A, «Torres, Antonio Ricardo y otro c. Clínica Bessone y otros s/Daños y Perjuicios», Resp. Prof. Médicos y aux.», 14/5/2012, L. 582.467; íd., «Antunez, Norberto Amadeo c. Basso Armando y otro s/Daños y Perjuicios», 25/9/2012, L. 593.116; íd., Sala L, «C. de A., O. R. c. Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y otros», L. n° 568.586, del 2/2/2012.)

La obligación de seguridad puede definirse como la obligación expresa o tácita, anexa o independiente del deber principal, existente en cualquier tipo de contrato, por el cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que, mientras cumpla el plan de conducta debido, no le será causado ningún daño en bienes distintos de aquel que ha sido específicamente concebido como objeto del negocio jurídico.

En lo que se refiere al factor de atribución aplicable en estos supuestos, consideramos que el deber del proveedor ante el incumplimiento de la obligación de seguridad a su cargo siempre tendrá carácter objetivo, por tratarse del incumplimiento de una obligación de resultado. A su vez, el hecho de que se trate de un contrato médico no modifica esta conclusión, pues entender lo contrario implicaría confundir el factor de atribución aplicable a la obligación principal -que puede ser de medios- con el que corresponde al deber de indemnidad, que -como surge de lo expuesto prece-dentemente- es una obligación autónoma que asume el deudor. Resulta esclarecedor, en este aspecto, el ejemplo dado por Agoglia, Meza y Boragina:». una cosa es que el médico no asegure la curación o el mejoramiento del enfermo respecto del mal que lo aquejaba al comienzo de la relación, y otra totalmente diferente es que durante el decurso de la prestación correspondiente, el profesional genere un daño adicional». (SÁENZ, «La responsabilidad de las clínicas.», cit., p. 624; AGOGLIA, María M. – BORAGINA, Juan C. – MEZA, Jorge A., Responsabilidad por incumplimiento con-tractual, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 161 y ss.)

La obligación del nosocomio, en cuanto a la prestación principal, no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que su obligación primera es, justamente, prestar al enfermo el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios

La prestación que cumple el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste responderá, no por el incumplimiento de la obligación de seguridad, sino por el de la prestación principal a su cargo.Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues esto último es lo debido por el ente asistencial, y será el nosocomio quien responderá en el marco del contrato, por su propio incumplimiento.

Así las cosas, la prestación principal a cargo del nosocomio es el desarrollo del plan de conducta destinado a obtener la satisfacción del interés perseguido por el paciente, de forma tal que el incumplimiento de la prestación médica por parte del tercero ejecutor (médico) hará surgir la responsabilidad contractual del nosocomio.

Dicho en otras palabras el deber de reparar de los centros asistenciales surge de la obligación tácita de seguridad que les incumbe y funciona con carácter accesorio del deber principal de presta asistencia con los medios y personal adecuado; de ahí que la demostración de negligencia u omisión en el servicio médico o en el tratamiento pondrá de manifiesto la transgresión de la prestación debida.

El establecimiento asistencial responderá, en general, por el incumplimiento de la prestación médica propiamente dicha, cuando exista negligencia en el desarrollo del plan de conducta a su cargo. Probada la no culpa del facultativo, la prestación a su cargo se habrá cumplido y, en consecuencia, la obligación principal a cargo de la clínica, pero dada la naturaleza da la obligación, el acreedor deberá acreditar la culpa del deudor para configurar el incumplimiento.

c.- Siguiendo la línea argumental desarrollada entiendo corresponde analizar la conducta desplegada por el médico demandado a fin de determinar si el mismo ha incurrido en un comportamiento negligente.

En dicho sentido la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado: «Cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Art. 512 del C. Civil).» (López Celevidad y Ot. c/Sanatorio Beltrán y Ots., p/D.y P.» citado en «La praxis médica en la actualidad», Ricardo M. Zuccherino, pag. 9).

Respecto a la culpa, se considera que no existe un concepto de culpa profesional diferente a la que describe el Art. 512 del C. Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona, sino por el contrario el de un «buen médico».

Al tratar el tema en cuestión, el Dr. Carlos Ghersi señala que no hay una culpa médica distinta de la culpa del hombre común, pero debe establecerse un juzgamiento más riguroso en base al Art. 902 del C. Civil.

En efecto, este último artículo exige una mayor diligencia, prudencia o pericia en relación con la importancia del deber. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

La mala praxis o mala práctica se define como la «omisión por parte del médico de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste». La mala práctica está causada por la negligencia, la impericia o la temeridad. Estos tres conceptos han sido caracterizados acertadamente del siguiente modo: «hacer de menos es negligencia, hacer de más es imprudencia o temeridad, hacer mal es impericia». Agregándose a esos conceptos que «Cuando ha existido una conducta fundada y correcta, el error provocado por el cirujano escapa a la responsabilidad porque la justicia no le exige que sea infalible».

Los deberes de las personas no son siempre idénticos y, a veces, exigen una diligencia especial en su cumplimiento, por lo que, en tal caso, la culpa que se cometa será más grave y la responsabilidad mayor que si se tratara de una obligación cuya ejecución requiera una atención normal, y si en el cumplimiento de un deber está comprometido el orden público, la culpa será más grave que si lo está el interés privado.En materia de mala praxis médica existen tres principios básicos:

a) La obligación del médico es de medios y no de resultado de manera que la sola presencia del daño no implica sin mas causal de atribución de responsabilidad.

b) Corresponde a quien inculpa al médico probar la negligencia o impericia, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del demandado de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, y

c) La prueba relevante es el dictamen de la pericia médica, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación del juez.

De acuerdo a este contexto en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común de «actividad», está claro que incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico. Es que en las obligaciones de actividad, cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva, el incumplimiento, al menos desde el punto de vista funcional, se conforma con la culpa y demostrar esta supone tanto como hacer patente aquel, que es lo que nos interesa a los fines probatorios. Pero, si un médico alega que actúo de un modo diligente y pretende que el juez recepte tal criterio, deberá colaborar con el órgano aportando todos los elementos a su alcance para demostrar su no culpa, pues de lo contrario, esto es, una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación a elementales principios de la buena fe, que le juez no podrá dejar de valorar en la sentencia.

Reiteradamente se ha resuelto que en el campo de la actividad médica debe regir el principio de la discrecionalidad, el cual se manifiesta en la elección que debe reconocérsele al médico para la adaptación de los sistemas terapéuticos conocidos a las pa rticularidades del caso, por lo que la carga de la prueba corresponde a quien la invoca, con mayor razón si quien pretende su reparación se basa en el mal desempeño del facultativo.Además que sólo se promete diligencia y aptitud para cumplir las medidas que normalmente procuren un resultado o actuar con las diligencias específicas que emanen de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad. Aun cuando, conforme el criterio mayoritario, incumbe al reclamante acreditar la culpa imputada al médico, debería este contribuir en la carga de la prueba para aportar elementos de convicción que neutralicen la pretensa demostración de aquel elemento subjetivo que corre por cuenta del acreedor de la prestación médica; que ello es así en la obligaciones de medios.

Trigo Represas y López Mesa (Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, pág.381, citando a su vez a Cazeaux-Trigo Represas «Derecho de las Obligaciones») nos dicen que la medicina «. se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en donde resulta dificultoso fijar límites precisos entre lo correcto y lo que no lo es; máxime teniendo en cuenta que en la misma impera el principio de la discrecionalidad, que se manifiesta en la libre elección por parte del facultativo para la aplicación en cada caso de los métodos terapéuticos conocidos que estime corresponder; bastando por ello entonces, con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido, para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional que se inclinó por uno de los sistemas posibles»

El médico en el desempeño de su profesión, no puede garantizar el éxito del tratamiento y/u operación realizada al paciente. Incluso en caso de total fracaso de la operación intentada, o con secuelas permanente de dolores o malestares, el médico no responderá civilmente por estas secuelas sino se prueba de manera inequívoca la existencia de dolo, culpa grave, negligencia, impericia profesional en el cumplimiento de la prestación en los términos de los artículos 512, 902 y concordantes del Código Civil.La obligación del médico es una obligación de medios y no de resultados, en la que aquél se compromete a poner de su parte la experiencia y pericia inherentes a su profesión, pero de ninguna manera a garantizar el éxito del tratamiento u operación practicada.

No cualquier situación o daño da lugar a indemnización. Se ha dicho que esta responsabilidad profesional requiere para su configuración iguales elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. La misma aparece si puede establecerse la conexión causal entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido originado y ocasionado por dicha acción u omisión.

El daño constituye el primer elemento de la responsabilidad civil, ya que sin él no hay ni puede haber deber alguno de indemnizar.

El primer eslabón en la cadena causal que desemboca en el deber de resarcir por el accionar médico viene por el incumplimiento de la prestación esperada; el incumplimiento puede deberse a variadas circunstancias y no siempre genera responsabilidad; además para que se configure responsabilidad debe existir la necesaria provocación de un daño por cuanto sin ese perjuicio objetivable el mero incumplimiento obligacional resulta jurídicamente irrelevante.

Para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito o sea que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica.

No pueden imputársele al médico las consecuencias dañosas que sufre un paciente si no se establece la presencia del respectivo nexo causal, incumbiendo a quien se dice damnificado probar dicha relación de causalidad entre el acto profesional y el perjuicio cuya reparación se procura, ya que es precisamente la determinación del nexo causal lo que permitirá establecer la autoría del sujeto y conocer si el daño puede ser atribuido a su acción u omisión.El reclamante no sólo debe probar la culpa imputada al médico, sino que le compete también la demostración de la relación causal existente entre la lesión y la supuesta negligencia del médico.

La negligencia imprudencia, etc. del profesional debe quedar patentizada en las pruebas que el juez debe merituar y para ello, en la mayoría de los casos, en el presente también, el juez debe recurrir al auxilio de peritos, debido al carácter técnico que por si solo no está en condiciones de merituar, y siempre conforme al estado actual de la medicina. Pero la apreciación de la culpa, debe corresponder a los lineamientos generales del Art. 512 del C.C. y su doctrina, valorándose las circunstancias concretas de la obligación y de las personas, tiempo y lugar, sin perjuicio de la apreciación en abstracto de modelos de diligencia, en concordancia con las disposiciones de los artículos 902 y 909 del C.C. (v. LORENZETTI Rucardo L. Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en Derecho de Daños, Bs. As. La Rocca, 1989, pag. 516; BUERES Alberto, Ponencia presentada en las «VI Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil», de agosto de 1989; conclusiones de dichas jornadas).

Cabe en este punto transcribir lo dicho por Trigo Represas y López Mesa (ob.cit. pág.381) cuando al hablar de la culpa del médico y su prueba en el deber de medios, concluyen expresando «Es decir, en suma, que la gran circunspección con que se debe juzgar a los profesionales de la medicina, obliga a no condenarlos sino en caso de culpa evidente de los mismos; evidencia que estará en relación directa con su gravedad»

Conforme las pericias rendidas en autos, en especial la pericia traumatológica obrante a fs. 383/386 surge que: «El señor Jacinto B. fue internado e día 08/08/06 con diagnóstico de hernia discal.Al ingreso presentaba una marcha disbásica con disminución del trofismo muscular, signo de Laségue positivo a 60° en miembro inferior izquierdo lo que nos habla de un compromiso leve-moderado del nervio ciático y disestesias (por afección del espacio L4-L5). El diagnóstico de ingreso fue de lumbociatalgia izquierda y estenosis (estrechamiento) del canal lumbar del III y IV espacio. El perito informa que no encuentra coincidencias con lo presentado clínicamente, el diagnóstico de ingreso y el procedimiento quirúrgico realizado, ya que según se describe en la historia clínica el dolor y las parestesias las presentaba a nivel de la quinta raíz lumbar (del espacio entre la vértebra L4-L5) y según se desprende del protocolo quirúrgico se le realizó una discectomía (resección del disco intervertebral) del disco III (entre L3 y L4).-

Con respecto a la segunda intervención quirúrgica el perito informa que: según constancias de fs. 25 es reinternado el día 14/09/06 por dolor radicular y pareste-sias en miembro inferior izquierdo. En el protocolo quirúrgico obrante a fs. 26 se describe una liberación radicular de la cuarta raíz por discectomía L3 y L4 y por resección de fibrosis de la raíz tercera. A fs. 28 se constata una disminución del tono y trofismo muscular con alteración del reflejo patelar y aquiliano izquierdo (esto obedece a una alteración a nivel de las raíces tercera lumbar y primera sacra).

Agrega el perito que hay entonces una nueva discordancia entre la sintomatología, diagnóstico y procedimiento realizado (referido al diagnóstico de su primer ingreso de canal estrecho lumbar del III y IV espacio, reexplorándose en este segundo procedimiento lo operado previamente pero sin descomprimir adecuadamente el especio L4-L5 que figuraba también como estrecho.

En sentido coincidente el perito neurólogo en su informe de fs. 474/476 manifiesta que a fs.26 se lee la HC n° 313024 en el protocolo quirúrgico como diagnóstico preoperatorio discopatía L4 y canal estrecho y en el protocolo quirúrgico dando cuenta de la disectomía L4 y liberación de raíz L3 atrapada por fibrosis y realizada el 10/09/06. Se extrajo un disco y se liberó el canal neuronal de una zona distinta de la que producía la lumbociatalgia y parestesia del paciente.

De los informes periciales surge que la conducta desplegada por el médico demandado le es reprochable ya que existe discordancia entre el diagnóstico del paciente y los protocolos quirúrgicos. En razón que la desacertada actuación del médico interviniente es digna de reproche por ende también lo es la de la clínica en la cual se llevaron a cabo las intervenciones quirúrgicas.

Las razones expuestas, unida a un exhaustivo análisis de la prueba colectada, y a la falta de critica adecuada a los fundamentos dirimentes expuestos, en especial la aplicación de lo dispuesto por la LDC, por la señora juez de instancia, hace que la conclusión venida en revisión luzca justa y adecuada a la perceptiva legal, en la medida del daño sufrido por el actor, siendo por ello procedente la demanda.

d.-A continuación trataré la queja del apelante en razón de la procedencia de los rubros los montos indemnizatorios.-

Por una cuestión metodológica trataré en forma conjunta los rubros incapacidad sobreviniente, costo del tratamiento psicológico y gastos futuros.-

Con respecto al rubro incapacidad sobreviniente debo decir que la «inca-pacidad sobreviniente», pericialmente comprobada, conforma un antecedente que tiene aptitud para configurar un daño resarcible, ya que las lesiones de carácter permanente, aunque no ocasionen un inmediato daño respecto de los ingresos, debe ser indemnizada como potencial valor del que la víctima se ve privada, puesto que la indemnización no se circunscribe al aspecto laborativo, sino también a todas las consecuencias que afectan la personalidad y que tienen aptitud para inferir un menoscabo material.No cabe sin embargo entender que esa doctrina tiene un valor absoluto, entendido como que siempre el déficit físico se traduce en un perjuicio patrimonial, porque si bien ello ocurre de ordinario, en la medida que con la in demnización se compensa el riesgo actual de la inseguridad económica en que el inválido queda frente a la vida, de ese riesgo sólo está exento quien por su situación patrimonial está cubierto de cualquier contingencia, como la hipótesis de aquel que por la opulencia de su fortuna no practica actividad lucrativa alguna y tampoco tiene la perspectiva de utilizar su capacidad de trabajo (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», t. IV-A, n 2373, pág. 119/120, nota 217 ).-

La indemnización concedida debe tender a cubrir todas las erogaciones de la incapacidad generada, atendiendo a la actividad impedida, sea o no productiva, ya que la reparación comprende no sólo el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afecten la personalidad y que se traduzcan, aún de manera indirecta, en un menoscabo patrimonial futuro y cierto.

El perito médico neurólogo concluye su informe pericial diciendo que el actor presente lesiones parciales y de carácter permanente por lo que otorga una 40% de incapacidad parcial y permanente.

A fs. 492/494 obra pericia psicológica en la cual la perito expresa que el actor presenta una incapacidad psicológica del 8% y que la misma se establece en función de las dificultades que el actor observa a nivel del contacto social y de la identidad personal luego del resultado de las tres intervenciones quirúrgicas. Estima necesario que el actor realice un tratamiento que lo ayude a elaborar lo sucedido. Por ello estima que el tratamiento debe extenderse por el plazo de un año con una frecuencia de una sesión semanal.

El porcentaje incapacitante padecido por el damnificado repercute unitariamente en su persona.Si bien el aspecto «físico y psíquico», conforman dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales.

Esta Cámara participa del criterio que establece que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe sin embargo asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad informados por el experto, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material.

En virtud de ello, considero que el rubro incapacidad, gastos por el tratamiento psicológico y gastos por tratamientos futuros, en cuestión, han sido adecuadamente justipreciados, teniéndose presentes las características personales de la víctima.

Debo decir que la indemnización por daño moral no se reduce al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que se apunta a toda modificación disvaliosa del espíritu, sea en la capacidad de sentir, de querer, y de entender. A partir del carácter resarcitorio de tal rubro, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también el resto de las circunstancias del caso. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 1197/02/27, «Giménez, Pablo M.y otros c/ Schuartz, Eduardo», LA LEY, 1997-C, 262 – DJ, 1997-2-656).

El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, «De Agostino, Nélida I y otros c/ Trans-portes 9 de Julio», LA LEY, 2000-D, 882- DJ, 2001-2-72).

La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas: su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.). Sobre esta cuestión, se ha advertido que:»en la fijación del monto por resarcimiento del daño moral debe actuarse con suma prudencia, toda vez que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un detrimento de naturaleza no patrimonial, razón por la cual ha de tratarse de una suma que atienda apropiadamente a la magnitud del menoscabo espiritual y procure mitigar el dolor causado por la conducta antijurídica». (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 1984/11/21, «Díaz de Paratian, Inocencia y otros c/ Em-presa Ferrocarriles Argentinos», LL, 1985-A, 408 – DJ, 1985-1-799).-

La fijación del daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este último.

El daño a la persona, en lo que hace a su aspecto moral, tiene alcances mucho más profundos y amplios que un sentimiento, un dolor o sufrimiento; significa el agravio o lesión a un derecho a un bien o un interés de la persona en cuanto a tal, com-prendiéndose dentro de él hasta la frustración del proyecto existencial de la persona humana. (Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Expte 36941 CHAVES PAULA BEATRIZ C/ DIAZ PALMERO SERGIO HERNAN OTROS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Fecha:03/09/2013).

En función de lo expuesto entiendo que el monto de $ 40.000 fijado en la sentencia en crisis por daño moral, no aparece elevado teniendo en cuenta que el actor fue sometido a tres intervenciones quirúrgicas, las consecuencias que padece y las condiciones personales del actor, por lo que se estima justo y equitativo el monto fijado el cual debe ser confirmado y en consecuencia rechazar el recurso incoado.

También debo decir que no resulta atendible el agravio de la citada en garantía en cuanto a la discriminación de intereses de los rubros procedentes ya que la señora juez de grado a liquidado los montos de los mismos a la fecha de la sentencia incluyendo en los mismo los intereses de la Ley 4087 y a partir de allí corresponde la aplicación de la tasa de interés legal vigente, ello conforme a los criterios jurisprudenciales imperantes.

e.- Por ultimo con respecto a la apelación de sus honorarios interpuesto por la perito psicóloga debo decir que el art. 40 del CPC faculta al tribunal de segunda instancia a revisar los aspectos estrictamente cuantitativos, es decir, referidos a los mon-tos de las regulaciones practicas por la juez de instancia.

La regulación de los honorarios profesionales debe realizarse en base a la labor cumplida, razón por la cual considera justa la regulación practicada por la juez de instancia, en consecuencia corresponde confirmar la misma y rechazar el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

Por ello y si la solución que propongo es compartida por mis colegas, voto por el rechazo de los recursos y la confirmación en su totalidad la sentencia en crisis.

Así voto

Las Dras. Silvina Miquel y Marina Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Dra Alejandra Orbelli dijo:

Las costas correspondientes a la alzada deberán ser soportadas por la parte demandada vencida (Art. 35 y 36 C.P.C.).

Así voto.

Las Dras. Silvina Miquel y Marina Isuani adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA

Mendoza, 6 de febrero de 2014.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

I.- No hacer lugar a los recursos de apelación de fs. 628, 630 y 632 y en tal virtud confirmar en todas sus partes la sentencia de fs. 610/617.-

II.- Costas en la alzada a las demandadas vencidas (Arts 35 y 36 del C.P.C.).-

III.- Regular los honorarios de la segunda instancia a los Dres. Miguel Tarín, Bruno Murga, Verónica Hynes, Ernesto Labiano y Juan Pablo Becerra en las respectivas sumas de Pesos . ($ .), .($.), . ($ .), . ($ .) y . ($.), a cada uno (arts. 15, 4 y 31 ley 3641) más I.V.A. respecto de los profesiona-les que acrediten su condición de responsables inscriptos ante la A.F.I.P. a cargo de las demandadas vencidas.-

NOTIFIQUENSE Y BAJEN.

Alejandra M. Orbelli. Juez de Cámara.

Silvina Miquel. Juez de Cámara.

Marina Isuani. Juez de Cámara.

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: