La constitucionalidad de la reincidencia como factor en la determinación de la pena

CarcelAutor: Gorra, Daniel G.

Fecha: 11-mar-2014

Cita: MJ-DOC-6618-AR | MJD6618

Sumario:

I. Introducción. II. Algunos fundamentos de su aplicación y relación con las teorías de la pena. III. Reincidencia y constitucionalidad. IV. Conclusiones.
Doctrina:

Por Daniel G. Gorra (*)

I. INTRODUCCIÓN

El nuevo anteproyecto de ley del Código Penal , dentro de las diferentes propuestas de reformas -como la eliminación de la prisión perpetua, la elevación de escalas penales a un máximo de treinta años o la supresión de algunos tipos penales-, prevé eliminar el instituto de la reincidencia. Este criterio fue sostenido en disidencia por el profesor Raúl Zaffaroni en el caso “Álvarez Ordoñez” (1), al declarar la inconstitucionalidad de la reincidencia en aquellos casos en que se negaba el otorgamiento de la libertad condicional a internos reincidentes, conforme lo establece el art. 14 del Código Penal.

Teniendo en cuenta que el argumento para suprimir este instituto sería su carácter inconstitucional, nuestro propósito será analizar algunos puntos de vista en cuanto a la fundamentación de su aplicación, teniendo en cuenta el encuadre con las teorías de la pena, para tratar de responder al interrogante acerca de la constitucionalidad o no de la reincidencia.

II. ALGUNOS FUNDAMENTOS DE SU APLICACIÓN Y RELACIÓN CON LAS TEORÍAS DE LA PENA

Los fundamentos para la aplicación de la reincidencia podríamos agruparlos conforme a las teorías de la pena. GARCÍA, (2) por ejemplo, divide en cuatro grupos los fundamentos de la reincidencia, aunque reconoce que estos no son taxativos: 1) necesidad de una mayor prevención especial; 2) mayor culpabilidad del agente; 3) la combinación de los dos primeros y 4) mayor contenido del injusto. En lo que sigue, nos limitaremos al análisis de los dos primeros, donde advertimos dos teorías de la pena (prevención especial y retribución).

El primer fundamento tiene que ver con la prevención especial ante la insuficiencia de la pena que ya ha recibido anteriormente una persona, y ante la comisión de un nuevo delito se agravaría la pena como una necesidad de reforzar los fines preventivos especiales en el tratamiento penitenciario.El problema de esta postura tiene que ver precisamente con el carácter insuficiente que otorga a la pena anterior, como si se estuviera dando por hecho que la pena ha sido cumplida en forma efectiva en su totalidad, y en la reincidencia la pena puede estar total o parcialmente cumplida. ¿Cómo podemos hablar de insuficiencia si la pena está parcialmente cumplida? Otra de las objeciones de esta postura tiene que ver con agravar la pena en la necesidad de una mayor prevención especial. El art. 50 del Código Penal establece los presupuestos para su aplicación, sin hacer referencia alguna a circunstancias que justifiquen elevar la pena porque no cumplió con las expectativas de prevención especial. De lo contrario, los jueces deberían presumir o no que la pena anterior debería ser reforzada, dando una margen de arbitrariedad por encima de los presupuestos del art. 50.

Un segundo grupo fundamenta la aplicación de la reincidencia en la mayor culpabilidad con que obra quien vuelve a cometer un delito, demostrando que la pena ordinaria anterior no ha resultado efectiva, poniendo en evidencia el menosprecio por parte del sujeto ante la comisión de un nuevo delito. Si ha sido condenado y vuelve a cometer otro delito, se refuerza el reproche penal con el agravamiento de la condena. Este fundamento de la reincidencia podemos vincularlo con las teorías retributivas, ya que el aumento de pena no obedece al análisis del fracaso de fines preventivos especiales, sino en la mayor culpabilidad que denota el agente.La crítica a esta fundamentación, que analiza la reincidencia en función de la culpabilidad, es el peligro de caer en un derecho penal de autor, al concebir una concepción peligrosista de la culpabilidad, argumento que utilizó Zaffaroni para declarar su inconstitucionalidad en “Álvarez Ordoñez”. En ese sentido, Zaffaroni sostuvo que «La culpabilidad del carácter o de la personalidad, o sea, la que afirma que cuanto más compatible o propio de la personalidad del autor es el delito, mayor es la culpabilidad, porque en definitiva se le reprocha lo que es y no lo que ha hecho (que pasa a ser un signo o síntoma revelador), no pasa de ser una normativización de la peligrosidad positivista, con el agravante de que la vuelve abstracta y moralizante, de forma que queda subordinada al criterio arbitrario del poder político o judicial, encaminado a la individualización de los enemigos», (3) asimismo, Zaffaroni manifestó que «Solo un Estado absoluto o un pretendido organismo puede atribuirse la facultad de reprocharle a un ciudadano su personalidad. La historia demuestra que doctrinarios propios de estos regímenes o simpatizantes -no muy ocultos- de ellos, son los que han propugnado semejante culpabilidad de autor». (4)

El fundamento de la reincidencia varía según qué tipo de teoría de la pena adoptemos. Si nos inclinamos por la prevención especial, el argumento es la necesidad de reforzar los fines preventivos especiales que han fracasado en la condena impuesta anteriormente; si nos focalizamos en la retribución, el aumento de la pena corresponde a retribuir el mayor menosprecio del agente por volver a cometer un delito. Estas son dos lecturas que podríamos hacer desde la política criminal sobre la aplicación del instituto de la reincidencia. El interrogante se plantea en dos: ¿la reincidencia tiene por finalidad prevenir (prevención especial)? o ¿la reincidencia solo tiene por objeto agravar la pena (retribución)?

III. REINCIDENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD

Siguiendo el análisis que efectúa GARCÍA, (5) tres objeciones podemos tener en cuenta sobre el carácter constitucional de la reincidencia.La primera tiene que ver con el principio de culpabilidad. El argumento es el siguiente: si una persona vuelve a cometer un delito, no se debe a su menosprecio por la pena que ya ha cumplido -total o parcial-, sino a su menor capacidad para poder adecuar su conducta al derecho. De esta manera se diferencia a aquella persona que pudo conducirse de otra manera, del que no tiene la capacidad. La menor capacidad no podría tenerse en cuenta para agravar la pena. El problema de esta tesis tiene que ver con responder ¿cómo determinamos que una persona tiene menor capacidad? Porque, si no la tuvo, el sujeto es inimputable. Si el argumento son criterios socioculturales, habría que tener una metodología para identificar cuáles son los que hay que considerar.

La segunda objeción se enmarca en el principio «non bis in ídem». Este principio prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo hecho. La reincidencia estaría agravando una pena, tomando como base un hecho que ya fue juzgado. Si aceptamos que el hecho típico es el determinante de la reincidencia, la inconstitucionalidad sería evidente al retrotraernos a un hecho típico anterior. Pero si adoptamos la postura de aplicar la reincidencia en función de la culpabilidad, no habría lugar a la objeción, porque es el menosprecio por el nuevo delito el fundamento y no el hecho anterior. Zaffaroni en “Álvarez Ordoñez” sostuvo que «En la generalidad de los casos, la consciencia del injusto del segundo hecho es por completo independiente de la del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir. Quien después de ser condenado por un robo comete un delito cambiario, bien puede cometer el segundo hecho en un error invencible de prohibición y, por tanto, no tener ninguna consciencia de antijuridicidad.Solo sería un argumento válido para supuestos de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión del injusto, lo que está lejos de darse en cualquier caso de reincidencia genérica menos en forma automática». (6)

Por último, la tercera objeción es respecto del principio de igualdad. Los reincidentes no pueden acceder a la libertad condicional, y por ello se estaría violando el principio de igualdad frente a aquellos que pueden acceder al beneficio. En efecto, esta puede ser una de las objeciones donde podríamos poner en discusión la constitucionalidad de la reincidencia. En el caso de los no reincidentes, los jueces tienen facultades para otorgar o no la libertad condicional, atendiendo a las circunstancias de cada caso; pero ¿por qué la negativa a los reincidentes? Tal vez la repuesta más directa sea en función del mismo principio de igualdad; ¿violaría este principio si el derecho penal tratara de igual forma a quien ya ha cometido un delito y ha sido condenado, respecto de aquel que delinque por primera vez? La respuesta sería afirmativa si volvemos a ubicar la reincidencia en función de la mayor culpabilidad del agente. ¿Es suficientemente razonable esta respuesta? Debemos admitir que no, desde el momento en que los jueces tienen un margen de discrecionalidad para conceder o no la libertad condicional, disminuir o aumentar escalas penales, atendiendo a las particularidades del caso. Cuando el legislador establece escalas penales o prohibiciones como la libertad condicional a los reincidentes, lo hace como regla general, pero no puede anticiparse a cada caso en concreto. Si el juez tiene facultades para graduar la escala penal o no conceder la libertad condicional a los no reincidentes -aun cuando el legislador estableció una norma general que concede la libertad condicional a los no reincidentes-, ¿por qué no podría tener esa misma facultad para evaluar y conceder la libertad condicional a los reincidentes?

IV. CONCLUSIONES

Conforme al análisis que hemos realizado, respecto de algunas consideraciones sobre fundamentos de la reincidencia, deberíamos pronunciarnos acerca de aceptar o no su carácter constitucional para agravar la pena. Ambos argumentos desde las dos teorías de la pena abordadas -prevención especial y retribución-, cuentan con fuertes objeciones, como el hecho típico anterior y la mayor culpabilidad del agente, respectivamente. ¿Sería posible un criterio mixto -preventivo especial/retributivo-, compatible con el art. 18 de la Constitución Nacional? Una concep ción de la pena unificadora o mixta podría ser un sustento teórico de la reincidencia. Por un lado, de por sí la imposición de una pena implica una retribución; pero desde el momento en que el sujeto comienza a cumplir con la ejecución de la pena entran en funcionamiento los criterios preventivos especiales, de acuerdo a las etapas de progresividad de la Ley 24.660 . ¿Dónde ubicamos la reincidencia en este análisis? En principio en los dos enfoques unificadores de la pena, porque parte de la interpretación del funcionamiento del instituto de la reincidencia es su función preventiva especial. Si consideramos que las normas penales están establecidas para prevenir conductas contrarias a la norma (prevención general), también podría considerar la reincidencia como criterio de prevención respecto de un grupo de sujetos que ya han sido condenados (prevención especial).

Por otro lado, sería importante interpretar que los jueces que estudian el caso concreto -a diferencia del legislador-, pueden tener la facultad de conceder la libertad condicional, incluso en aquellos sujetos reincidentes, cuando sí tienen esa facultad para no concederla en sujetos no reincidentes atendiendo a las particularidades del caso. En los hechos con reincidentes también puede haber particularidades del caso que hagan que un juez evalúe otorgar la libertad condicional, así como evalúa frente a los arts. 40 y 41 atenuar la pena. De esta manera estaríamos haciendo referencia a una reincidencia más específica y no aplicada en forma automática.

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(1) CSJN, “Álvarez Ordoñez, Rafael Luis”, 5/2/2013, MJJ84355 .

(2) García, Luis M., Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena, Buenos Aires, Astrea, 2005.

(3) “Álvarez Ordoñez”, fallo cit.

(4) Íd.

(5) García, op. cit., p. 117.

(6) “Álvarez Ordoñez”, fallo cit.

(*) Abogado. Magíster en Criminología. Profesor titular de Derecho Penal, UCCuyo. Profesor adjunto de Filosofía del Derecho, UNSL. Miembro de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. Autor de trabajos de derecho penal y filosofía del derecho.

  1. Guillermo Ledesma 14 marzo 2014 de 12:47 PM

    Teorizar , respecto del derecho del delincuente , ignorando absolutamente a la sociedad en su conjunto y a cada ciudadano en particular , en cuanto víctimas de delincuentes , evidencia una manifiesta parcialidad , inaceptable , e implica imponer a las víctimas la pena de muerte a manos de delincuentes . En tales términos el garantismo lejos de la declamación , es fascismo puro…

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