Procede indemnización equivalente a la tarifa del art. 182 LCT., para reparar los daños emergentes del estado de embarazo de la actora

leyes 2Partes: Strada Martina c/ Wells Fargo Advisors Argentina LLC s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 11-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83870-AR | MJJ83870

Se condena a la demandada al pago de una suma equivalente a la tarifa del art. 182 LCT., en concepto de reparación de las consecuencias dañosas emergentes del estado de embarazo de la actora.

Sumario:

1.-Al reclamarse una indemnización frente al despido sin causa que constituye dolo obligacional -en tanto ilícito cometido con discernimiento, intención y libertad-, ello le daba derecho a la trabajadora a exigir las consecuencias mediatas del despido, entre las que se encuentra obviamente el embarazo como daño adicional en la situación, en los términos del artículo 522 del CCiv., que es objeto de tarifación específica por la norma del art. 182 RCT. (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

2.-Si bien el art. 178 RCT. refiere a la existencia de despido por causa de maternidad, dada la naturaleza indemnizatoria de la cuestión, a los fines de determinar la procedencia del agravante, es suficiente con que el empleador tuviera conocimiento del daño que provoca, sin que pueda fundar su exclusión en la cláusula penal que establece el art. 245 RCT. en virtud de lo normado por el art. 507 del CCiv. (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

3.-Es arbitrario aquél despido que no responde a las características objetivas de la contratación que marcan el momento de la finalización de la relación por agotamiento de su objeto o aquél que no obedece a injuria o imposibilidad material del cumplimiento que actúen como causa de justificación del despido (justa causa) (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

4.-No es cierto que cualquiera de las partes pueda extinguir en cualquier momento la relación contractual por tiempo indeterminado, pues esta facultad, que se considera implícita, está condicionada a las expectativas de cumplimiento de la otra parte, por lo que se exige un preaviso adecuado a la índole y características de la relación contractual, siendo la ruptura intempestiva e incausada un ilícito contractual (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

5.-En el ámbito laboral, los supuestos de inejecución maliciosa de la obligación son objeto incluso de una pena especial, como es el supuesto de despido por causa de embarazo, maternidad o matrimonio; así, no se trata de una mera indemnización por daños y perjuicios, pues si fuera así sería irrelevante el conocimiento que el empleador tuviera del estado de embarazo, maternidad o matrimonio, ya que se indemniza el daño producido (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

6.-La malicia en el incumplimiento de la obligación de no hacer es la causa de resarci-miento extratarifado, no tratándose de una diferenciación entre el daño moral y material, ya que todo despido arbitrario causa perjuicio material y moral como consecuencia inmediata como, por ejemplo, la pérdida del colectivo de pertenencia que implica la comunidad laboral de los trabajadores (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

7.-La indemnización del artículo 245 RCT que omita resarcir los daños que de ordinario resultan de la extinción del vínculo laboral viola el derecho de propiedad del trabajador en sentido constitucional, pues permite la violación de una cláusula contractual sin resarcimiento, lo que equivale a confiscación de bienes, siendo que el sinalagma contractual integra el concepto de propiedad en sentido constitucional (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

8.-Debe revocarse el fallo recurrido en cuanto condenó a la demandada al pago de una suma equivalente a la tarifa del art. 182 LCT., en concepto de reparación de las consecuencias dañosas emergentes del estado de embarazo de la actora, pues la única pretensión incoada oportunamente por esta última fue la indemnización prevista en la norma precitada, con el argumento de que el despido se había producido dentro del lapso de protección del art. 178 de la ley mencionada, y que la demandada no había invocado oportunamente motivo alguno idóneo para desvirtuar la presunción establecida en esta última norma (del voto del Dr. Zas – disidencia parcial)

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 11 días del mes de noviembre de 2013, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda apelan ambas partes y, por sus honorarios, el perito contador.

La demandada apela la sentencia de grado en tanto hizo lugar a la indemnización agravada por maternidad por haberse producido el despido durante el tiempo de licencia por esa causa y no haberse invocado causa de despido.

Es de señalar que la norma del artículo 243 RCT hace imposible invocar la existencia de justa causa frente al despido, no importa la imposibilidad de demostrar que el despido tuvo como causa la maternidad. Por este motivo, si se demuestra que la causa de despido fue el cese general de actividad en la Argentina, en principio estaría excluida la causa de maternidad. El argumento relativo al ofrecimiento de puestos de trabajo en el extranjero a determinados compañeros de trabajo no puede considerarse prueba de la existencia de despido por maternidad por las siguientes razones que surgen de la propia demanda:

1. Quien ofrecería las tareas no es la sociedad comercial demandada Wells Fargo Advisor Argentina LLC sino la matriz u otra filial o sucursal del grupo económico.

2. No se alegó que frente a una generalidad de ofrecimientos la actora hubie-ra sido excluida ni que las personas a quien se ofreció trabajar en EE. UU. de Norteamé-rica estuvieran en las mismas condiciones que la actora.

No obstante ello la sentencia debe ser confirmada por el principio de la ape-lación implícita.Al reclamarse una indemnización frente al despido sin causa que constituye dolo obligacional (en tanto ilícito cometido con discernimiento, intención y libertad) ello le daba derecho a exigir las consecuencias mediatas del despido (entre las que se encuentra obviamente el embarazo como daño adicional en la situación) en los términos del artículo 522 del Código Civil, que es objeto de tarifación específica por la norma del artículo 182 RCT.

Es cierto que el artículo 178 RCT refiere a la existencia de despido por causa de maternidad pero, dada la naturaleza indemnizatoria de la cuestión, a los fines de determinar la procedencia del agravante es suficiente con que el empleador tuviera conocimiento del daño que provoca, sin que pueda fundar su exclusión en la cláusula penal que establece el artículo 245 RCT en virtud de lo normado por el artículo 507 del Código Civil.

Justo López califica al despido arbitrario como un acto válido e ilícito. Esta definición fue objeto de crítica por parte de quienes sostenían la existencia de una suerte de «derecho a despedir», fundando sus razones en la validez acordada por el sistema jurídico al acto de despido sin causa. Hoy, simétricamente, hay quien pretende concluir de la antijuridicidad del despido arbitrario la necesidad de su invalidez.

La invalidez del acto jurídico presupone la antijuridicidad del mismo. Sin esta antijuridicidad no existe razón alguna para impedir que éste cumpla los efectos para los que está destinado. Correlativamente, un acto jurídico presupone la validez pues este puede ser también definido como un proceso admitido por el derecho destinado a la creación de efectos jurídicos. Pero no todo acto que produzca efectos es de por sí un acto jurídico definido por el artículo 944 del Código Civil.La ley puede, en algunas circunstancias, otorgar efectos jurídicos a actos ilícitos, incluso a delitos tipificados por el Código Penal como muchos de los actos que son el presupuesto de una prescripción adquisitiva.

Por este motivo la nulidad no es el único medio de reacción frente a la anti-juridicidad del acto pues existen otros tipos de reacción que no implican necesariamente la privación de los efectos a los que estaba destinado. No sólo eso, la nulidad es una sanción que sólo puede ser impuesta expresamente por la ley, sea de modo directo o indirecto.

Esto es lo que requiere expresamente el artículo 1037 del Código Civil: «Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen». Para que un acto sea nulo, entonces, es necesario no sólo que sea antijurídico (lo que resulta de la contravención entre el contenido u objeto del acto con el orden jurídico entendido como continuum) sino que es menester que la nulidad sea el efecto expreso de la ley.

No hay contradicción alguna entre esta norma y la del artículo 18 del Código Civil que establece: «Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención».

La norma del artículo 18 en primer término realiza una declaración expresa de nulidad de todo acto prohibido por la ley.En segundo término establece que ello no será así si la ley designa otro efecto para la ilicitud.

De este modo, la norma del artículo 18 realiza la expresión legal requerida por el artículo 1037 al prever expresamente de modo general la sanción de nulidad y, a continuación, refuerza la discontinuidad entre los términos invalidez e ilicitud al señalar «…si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención».

Tal como lo señala María Emilia Lloveras siguiendo a Buteler Cáceres:

…la sanción de nulidad debe encontrarse en la misma ley, «debe emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos, porque al ser una sanción la nulidad, solamente debe estar impuesta de antemano por la ley». La ley puede, sin embargo, establecer la sanción de nulidad de dos modos diferentes: directo o indirecto Son múltiples los supuestos en el Código Civil en los que la prohibición legal no está seguida de la nulidad del acto. Así, el matrimonio del menor sin autorización de los padres no implica la nulidad del matrimonio sino la imposibilidad de administrar y disponer de los bienes (artículo 131), los contratos que, debiendo ser hechos en escritura pública son realizados en instrumento privado no implica la nulidad del contrato sino su transformación en contratos cuyo contenido es establecer la obligación de las partes de conformarlos en escritura pública (artículo 1185), etc.

En la materia que estamos abordando el artículo 245 RCT dispone: «En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente…». De este modo, el efecto del despido arbitrario es uno de los supuestos contemplados por el artículo 18 del Código Civil en los que la ley «…designa otro efecto para el caso de contravención»: La indemnización tarifada.

De esto se sigue que, a nivel legislativo, no es admisible la tesis de que la ilicitud del despido implica necesariamente su invalidez.El acto de despido produce efectos y, por lo tanto, no es nulo, salvo en los supuestos en que la ley expresamente ha designado a la nulidad como sanción (artículo 1037 del Código Civil), tales como son la nulidad del despido discriminatorio o la represalia violatoria de la libertad sindical (supuestos que pueden coincidir en un caso particular pero no se identifican ni subsumen el uno en el otro).

Este argumento pone de relieve el yerro de la afirmación de Martínez Vivot quien, con fundamento aparente en la norma del artículo 898 sostiene que si del despido arbitrario se sigue la adquisición, modificación y extinción de derechos y obligaciones, debe reputarse que es un acto lícito. No es sólo la sistemática del Código Civil la que lo desmiente sino la propia textualidad de la norma invocada.

Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos. Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley de que puede resultar alguna adquisición, modifica-ción o extinción de derechos.

Lo que torna lícito al acto voluntario no es la posibilidad de que de ellos resulte alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sino que se trate de «…acciones voluntarias no prohibidas por la ley…». De hecho, de todo acto ilícito (válido o nulo) «…puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos». Si así no fuera, no sería ni lícito ni ilícito pues sencillamente no sería un hecho jurídico -tal como lo define el artículo 896-, pues sería indiferente para el derecho.

La norma del artículo 898 define simplemente la categoría genérica que engloba tanto al simple acto voluntario lícito (definido por el artículo 899) como aquellos que no tienen por fin inmediato alguna adquisición modificación o extinción de derechos y el acto jurídico (definido por el artículo 944) que es aquél que sí tiene este objeto inmediato.

La ilicitud de un acto es el efecto deuna prohibición, de una violación al orden jurídico entendido como totalidad. En el caso del despido arbitrario implica: a) aquello contra lo cual el constituyente manda a proteger por la ley (artículo 14 bis CN); b) una ruptura del plazo de terminación de la relación impuesto por el orden público de protección (afecta así el derecho de propiedad tutelado por el artículo 17 de la CN en tanto comprensivo del sinalagma contractual) y; c) la admisión de una potestad sobre otro sujeto que no responde a funcionalidad (viola así el principio republicano-democrático exigido por el artículo 33 CN).

Establecida la discontinuidad entre los términos antijuridicidad e invalidez, corresponde analizar si existe algo así como un «derecho a despedir». Va de suyo que sostener que este existe porque el despido es válido importa desconocer la puntualización precedente. Por el contrario, el despido ad nutum es uno de los pocos supuestos en los que la antijuridicidad viene marcada desde la Constitución Nacional cuando carga a los poderes constituidos con la manda de proteger contra el despido arbitrario. Es obvio señalar que aquello contra lo que el constituyente manda proteger es lo que se defin e constitucionalmente como antijurídico pues la protección de la Constitución es por antonomasia la protección del orden jurídico.

Es despido arbitrario aquel que obedece a la sola voluntad del sujeto emisor, lo que responde al solo arbitrio del agente. No es necesario para incurrir en la antijuridicidad marcada por la Constitución tipo de malicia alguno. Es entonces arbitrario aquél despido que no responde a las características objetivas de la contratación que marcan el momento de la finalización de la relación por agotamiento de su objeto o aquél que no obedece a injuria o imposibilidad material del cumplimiento que actúen como causa de justificación del despido (justa causa). Aparecen entonces claramente delimitados los dos supuestos en los que la extinción de la relación laboral dispuesta por el empleador están excluidos de la tacha de antijuridicidad:1) extinción de la relación laboral por agotamiento de su objeto o causa fin objetiva de la contratación y b) una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del acto de despido. Esta es, por otra parte, la clasificación de causas de exclusión de arbitrariedad del despido que contempla el Convenio 158 de la OIT.

En este punto debe señalarse que para el régimen constitucional argentino no es indiferente que la finalización de la relación laboral obedezca a la voluntad del trabajador o a la voluntad del empleador. Una de las características fundamentales de los regímenes constitucionales herederos de la Revolución Francesa consiste en que no resulta posible hacer violencia sobre el cuerpo del deudor, con referencia especial a uno de los antecesores más cercanos de la actual relación de trabajo: la servidumbre contractual. Lo que caracterizaba a la servidumbre contractual consistía, precisamente en la posibilidad de exigir la presencia del cuerpo del deudor por la fuerza para el cumpli-miento de su débito contractual. Por esta causa Kant la llamaba una relación personal-real. A esta situación pone fin la norma del Código Napoleón en el artículo 1142 que establecía que toda obligación de hacer se resolvía en la de daños y perjuicios. Nuestro artículo 629 sigue la tesis de Pothier, que fue también la interpretación jurisprudencial de la norma francesa. En efecto: «Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor.En este último caso, el acreedor podrá pedir daños e intereses».

Esta disposición ya coloca en una situación de desigualdad la prestación principal del trabajador (que ejecuta una obligación de hacer) y la del empleador (cuya obligación principal es de dar).

Desde un segundo punto de vista, debe tenerse en cuenta la diferencia de redacción entre la norma del artículo 1142 del Código Napoleón y la del artículo 629 de Vélez. Mientras la primera resuelve en daños y perjuicios a toda obligación de hacer, la disposición aplicable a nuestro país restringe esta resolución a los supuestos en que hubiera que hacer violencia sobre el cuerpo del deudor: «…violencia contra la persona del deudor», reza textualmente el artículo 629. Y esta diferencia de redacción no puede ser ignorada cuando en la nota al artículo 629 Vélez señala:

El cód. francés, por el art. 1142, declara que toda obligación de hacer o de no hacer se resuelven caso de inejecución por parte del deudor, en la satisfacción de daños e intereses; pero por el art. 1144, declara que el acreedor, puede también en caso de inejecución ser autorizado para hacerlo ejecutar él mismo a costa del deudor. MARCADÉ sobre el art. 1144, concilia esta aparente contradicción, diciendo que el art. 1142 no debe tomarse a la letra, cuando declara que toda obligación, de hacer o de no hacer, se resuelve en caso de inejecución en la satisfacción de daños e intereses. Esto no sucede sino en dos casos:1° cuando la ejecución forzada no podría resultar sino de violencia dirigida contra la persona del deudor, y 2° cuando el acreedor, aunque pudiendo obtener la ejecución directa por la fuerza, se contentara con la satisfacción de los daños e intereses.

La innovación que trae consigo la revolución francesa y la ideología de la ilustración importa el respeto por la libertad de trabajar, lo que convierte en lícito al acto que -por parte del prestador de servicios – pone fin a la relación contractual.

En este sentido, la renuncia al empleo es un derecho, por tanto su ejercicio es lícito salvo el supuesto de abuso. La tutela de la libertad del individuo, propio de los regímenes constitucionales liberales torna ilícita cualquier restricción -incluso contractual – a la libertad de trabajar, como la de fijar domicilio o mudar de religión.

Es curioso que, no obstante la claridad de la nota exista quienes interpreten el artículo 629 de nuestro Código Civil como si tuviera la redacción del artículo 1142 francés cuya interpretación, desde comienzos del siglo XX es similar a la que surgiría de una redacción similar a la de nuestro Código. La reincorporación de un trabajador no hace violencia sobre el cuerpo del empresario pero exigir el débito por parte del trabajador sí. No es cualquier obligación de hacer la que se resuelve en daños y perjuicios sino la que hace violencia sobre la corporalidad. En la generalidad de los casos el empleador, por ser una persona de existencia ideal ni siquiera tiene corporalidad para hacer violencia.Para cumplir su débito de ocupación el empleador sólo debe abstenerse de ejercer violencia sobre el cuerpo del trabajador que quiere cumplir su débito correlativo.

De allí que el pretendido fundamento de la necesidad de la estabilidad relativa con fundamento en el principio nemo ad facendum cogi potest es el efecto de una lectura de la norma de nuestro Código Civil como si respondiera a la literalidad de una sola norma del Código Napoleón, la del 1142, olvidando la norma del artículo 1144.

Así se ha dicho :

De conformidad con el principio de Derecho Privado allí establecido (nemo ad facendum cogi potest), al tratarse de una obligación de hacer, no puede ejercerse violencia sobre la persona del deudor que no quiera ejecutar la obligación de hacer a que fue condenado judicialmente, lo que se resuelve con una indemnización que fijará el juez.

No se trata de una imposibilidad de ejercer violencia sobre la persona del deudor porque es una obligación de hacer sino que una obligación de hacer o de no hacer sólo se resuelve en daños y perjuicios si para cumplirla debe hacerse violencia sobre el cuerpo del deudor. Este mismo error se reproduce en el voto minoritario de Guibourg al intentar repeler la reposición en especie del trabajador afectado de represalia sindical o discriminación, pretendiendo suplantar el cumplimiento por el resarcimiento dinerario cuando señala:

Un contrato es ley para las partes(art. 1197, Cciv.), pero su cumplimiento sólo se ejecuta coactivamente (mediante embargo, secuestro y eventual remate) cuando se trata de obligaciones de dar. Las obligaciones de hacer, cuando son infringidas, se resuelven en una indemnización de daños y perjuicios (arts.519 a 522, CCiv.).

El párrafo citado aúna al desconocimiento de la preceptiva específica (artículo 629 del Código Civil) cuyos alcances el codificador se ocupa de precisar en la nota para que no haya espacio a lo que Eco denomina la interpretación aberrante, al desconocimiento de lo regulado por las normas de los artículos 519 a 522 del Código Civil. Éstas hacen referencia a las consecuencias del incumplimiento de una obligación de acuerdo al factor de atribución específico que, en el caso de inejecución maliciosa, somete al incumpliente al resarcimiento incluso de las consecuencias mediatas y no al tipo de prestación apto para resarcir las consecuencias mediatas o inmediatas de la inejución, sean de dar, de hacer o de no hacer.

Son las circunstancias las que determinan el tipo de prestación que resarce las consecuencias inmediatas o mediatas de la inejecución, vinculadas a su posibilidad física o legal. Una inejecución contractual que provoque daño moral puede resarcirse, según el caso, mediante una petición de disculpas por el entuerto. De hecho, lo que señala el efecto normal de las obligaciones es el artículo 505 del Código Civil que pone en cabeza del acreedor la facultad de exigir el cumplimiento en especie, hacerlo proporcionar por otro y, en última hipótesis, el resarcimiento de daños y perjuicios. El tipo de acción esta condicionado a la elección del acreedor y a su posibilidad empírica o jurídica. Lo que hace imposible la ejecución en especie de una obligación de hacer no es que sea de hacer (de hecho puede ser proporcionada por un tercero a costa del deudor) sino que se haga violencia sobre el cuerpo del deudor (artículo 629 del Código Civil).

Desde otro punto de vista se sostuvo, y aún se sostiene, que es una facultad de las partes poner fin en cualquier momento a un contrato por tiempo indeterminado.Sin embargo, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado no es un contrato sin plazo sino con plazo indeterminado (el momento en que ocurra alguno de los sucesos que necesariamente han de poner fin a la relación: muerte, jubilación, incapacidad, muerte del empleador cuando la posibilidad de realización del objeto del contrato está vinculada necesariamente a las condiciones particulares del mismo, etc.), tal como lo define el artículo 568 «El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice». Todas las circunstancias aludidas son hechos que, en tanto alternativas de finalización de la relación imponen un plazo incierto, un hecho alternativo que necesariamente ha de suceder sin que pueda saberse exactamente cuando. Como indica el artículo 569: «Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo, y no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea inci erto, y se entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto».

Por otra parte, tampoco es cierto que cualquiera de las partes pueda extinguir en cualquier momento la relación contractual por tiempo indeterminado pues esta facultad, que se considera implícita esta condicionada a las expectativas de cumplimiento de la otra parte, por lo que doctrina y jurisprudencia civil y comercial han exigido unánimemente un preaviso adecuado a la índole y características de la relación contractual. La ruptura intempestiva e incausada es un ilícito contractual. Renuncia y despido no son equivalentes (aún prescindiendo de la norma del artículo 14 bis) por cuanto la renuncia está directamente vinculada a una libertad jurídicamente prevalente: La que separa el contrato libre de la servidumbre contractual. De este modo, quienes afirman que el período de prueba beneficia a ambas partes olvidan que sólo al empleador se lo beneficia excluyendo temporalmente la antijuridicidad del despido pues la renuncia es una libertad pública fundamental en un régimen republicano y democrático.En este sentido, el despido es un incumplimiento voluntario del plazo contractual y, por tanto, antijurídico a menos que opere una causa de justificación (justa causa). Por el contrario, la renuncia es el ejercicio de una libertad constitucionalmente prevalente al régimen contractual y, por tanto jurídica a menos que el ejercicio antifuncional y malicioso la torne antijurídica por operar el abuso del derecho.

Precisamente porque el despido arbitrario es antijurídico su consecuencia es la responsabilidad indemnizatoria por parte del empleador. Sin antijuridicidad no hay indemnización propiamente dicha, que requiere la concurrencia de un hecho, dañoso, con un nexo causal adecuado entre el hecho y el daño, antijurídico y con un factor de atribución adecuado. Para que sea posible resarcir un daño, es menester que ese daño haya sido injusto. De ningún modo puede entenderse que se cumple la obligación de no despedir arbitrariamente pagando la indemnización. Precisamente respecto de las obligaciones de hacer o de no hacer (a las que pertenece la obligación de no despedir arbitrariamente) el artículo 631 señala: «El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses». Tal como señalan Alberto Bueres y Abel Marino:

El pago de los daños y perjuicios no importa el cumplimiento de la obligación sino todo lo contrario. La indemnización es, justamente, el efecto de la falta de cumplimiento, como remedio para satisfacer el interés del acreedor ante la imposibilidad de la ejecución directa por parte del deudor. Si se concediera al deudor la facultad de liberarse pagando daños y perjuicios, se atentaría contra el principio de identidad del pago (art.740, Cod. Civil) según el cual el obligado no puede pretender entregar una cosa diversa de la debida.No existe una obligación alternativa, cuyo doble objeto sea la prestación originaria y la indemnización correspondiente; la obligación tiene un único objeto que consiste en el hecho debido.

En este orden de ideas, el empleador debe una obligación de no hacer (no despedir arbitrariamente) y su violación -si bien no produce la ineficacia del acto porque el artículo 245 RCT no establece ese efecto para el caso particular-, es un supuesto de incumplimiento contractual. En tanto incumplimiento, su perpetración tiene como consecuencia el nacimiento de la acción de daños y perjuicios. De este modo, el cumplimiento del plazo del contrato constituye para el trabajador un elemento integrante del sinalagma que, como tal se proyecta como derecho de propiedad en sentido constitucional. Porque hay propiedad, hay resarcimiento necesario que da lugar a la acción indemnizatoria.

Tal como se ocupara de reseñar Ackerman hace ya largo tiempo, la indemni-zación por despido es una cláusula penal:

Como bien señala Etala, en el supuesto de la indemnización por despido, ella nace ante la violación por el empleador del bien jurídico protegido: la estabilidad en el empleo. Disentimos en cambio con el autor citado cuando éste aprecia que las teorías que ven en estas indemnizaciones un resarcimiento, pierden fuerza cuando el trabajador encuentra ocupación sin haber sufrido daño alguno.

Esta aseveración puede se rebatida recurriendo al art. 656 del Código Civil, donde se reglamenta una institución cuyos efectos la hacen parcialmente asimilable a las indemnizaciones laborales forfatarias: la cláusula penal, de naturaleza eminentemente resarcitoria y, al mismo tiempo, punitoria. El citado artículo 656 establece que «para pedir la pena el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno».

Este efecto es coincidente con el de cualquier indemnización tarifada prevista en nuestra normativa laboral.Con los matices propios de cada rama del derecho, se trata, en líneas generales, de montos prefijados (legalmente en materia laboral, convencionalmente en lo civil), para eventuales incumplimientos de las partes.

En consecuencia, dadas las características y alcances que en nuestra legislación social tienen las indemnizaciones forfatarias impuestas a una parte a favor de la otra, en supuestos de incumplimiento de obligaciones contractuales, ellas podrían ser definidas como verdaderas cláusulas penales de origen legal.

Por supuesto, la norma del artículo 245 RCT integra supletoriamente los contenidos del contrato a falta de una estipulación contractual individual válida (sea porque las partes no pactaron nada expresamente, sea porque lo pactado expresamente es nulo por contrariar a la propia norma del artículo 245 RCT en tanto norma imperativa de orden público de protección). Nada impide que las partes pacten la nulidad del despido arbitrario o una cláusula penal cuyo contenido sea superior al mínimo que establece el artículo 245 RCT.

Existe una cierta confusión en el ámbito laboral como consecuencia de las expresiones que son fruto de la comodidad de expresión del lenguaje y que es necesario precisar: En ningún caso la ley o el convenio colectivo son fuente directa e inmediata del nacimiento, modificación o extinción de las obligaciones. Basta para advertir esto remitirse a la literalidad del texto del artículo 1° RCT en el que las fuentes citadas no son fuentes del derecho del trabajo sino del contrato o relación de trabajo. La fuente inmediata del nacimiento, modificación o extinción de las obligaciones es siempre un acto o un hecho jurídico a los que, por supuesto la ley o el convenio colectivo les han asignado la capacidad de crear, modificar o extinguir obligaciones.

En este orden de ideas, como también lo señalara Ackerman, la norma del artículo 245 RCT es propiamente una cláusula penal en tanto se integra a los contenidos del contrato individual de trabajo.Esto significa que, si las partes no pactan válidamente otra cosa, se integra a los contenidos del contrato una fijación previa o liquidación de los daños y perjuicios calculados en abstracto que pueden, dentro de ciertos límites contemplar una función de carácter punitorio. En los términos del articulo 652 del Código Civil: «La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o a una multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación».

El principio general, también aplicable al artículo 245 RCT es que «La pena o multa impuesta en la obligación, entra en el lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente» (artículo 655 del Código Civil). De este modo: «Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno».

Este principio de subsunción de todo daño y perjuicio en la pena o tarifa re-conoce sin embargo cuatro excepciones: a) incumplimiento doloso de la obligación; b) cláusula penal ínfima desde el inicio, c) cláusula penal ínfima por situaciones sobrevinientes; d) abusivo provecho de la situación del deudor.

La última de las hipótesis es inaplicable al contrato de trabajo, ya que en esta obligación contractual el deudor es el empleador, es decir quien subsume en el giro de su organización empresaria el trabajo vivo del acreedor.Sin embargo su principio, adoptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia civil es aplicable a los supuestos de cláusula penal ínfima de la que se sigue del aprovechamiento de la situación del acreedor.

Es que, en línea con lo establecido por el artículo 631, la primera parte del artículo 658 establece «El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena…». Esto es así porque no se trata de una obligación alternativa sino de una pena por el incumplimiento de una obligación principal que hace nacer a la obligación secundaria (el pago de la tarifa o cláusula penal).

Con referencia a la segunda parte del artículo 658 del Código Civil: «… sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho», no se refiere propiamente a una cláusula penal. Como recuerda Kemelmajer de Carlucci: «La mayoría de la doctrina nacional y extranjera considera que, en este caso, no existe una verdadera cláusula penal sino una figura jurídica distinta: un pactum displicentiae o multas de arrepentimiento, a la cual no le es aplicable la normativa del Tít.

XI».

Precisamente por esto es aplicable la norma del artículo 507 del Código Civil que hace inexcusable el dolo al contraerse la obligación. La determinación general del daño importa una falta de ejecución no maliciosa. Cuando existe malicia el objeto de la indemnización varía en los términos del artículo 521 del Código Civil para abarcar las conse cuencias mediatas del incumplimiento. Olvidar esto implicaría admitir una cláusula de irresponsabilidad por dolo que precisamente repudia el artículo 507.

No puede olvidarse que en el ámbito laboral estos supuestos de inejecución maliciosa de la obligación son objeto incluso de una pena especial, como es el supuesto de despido por causa de embarazo, maternidad o matrimonio. Obsérvese que no se trata de una mera indemnización por daños y perjuicios.Si fuera así, sería irrelevante el conocimiento que el empleador tuviera del estado de embarazo, maternidad o matrimonio ya que se indemniza el daño producido. La condición de resarcimiento de este daño especial (y por tanto excepción al ya señalado principio del artículo 655) es la inejecución maliciosa de la obligación de no hacer (despedir arbitrariamente) sabiendo las consecuencias mediatas del acto. Esta es la razón por la que siempre se requiere el conocimiento de la situación jurídicamente protegida por parte del incumplidor malicioso.

La malicia en el incumplimiento de la obligación de no hacer es la causa de resarcimiento extratarifado. No se trata, como vulgarmente se dice, de una diferenciación entre el daño moral y material. Todo despido arbitrario causa perjuicio material y moral como consecuencia inmediata como, por ejemplo, la pérdida del colectivo de pertenencia que implica la comunidad laboral de los trabajadores. Son daños que se siguen del despido «…según el curso natural y ordinario de las cosas» (artículo 901 del Código Civil) y, por tanto comprendidos en la tarifa.

Para que un daño no esté comprendido en la tarifa debe ser una consecuencia que resulta «… solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto», es decir, una consecuencia mediata. A su vez, para que las consecuencias mediatas de una inejecución contractual sean resarcibles, es menester que «…la inejecución de la obligación sea maliciosa». Esto es, que se incumpla dolosamente, es decir, a sabiendas y con la intención de dañar.Fuera de estos supuestos, «En el resarcimiento de los daños e intereses sólo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación» (artículo 520 del Código Civil).

Por este motivo, la malicia actúa a un tiempo como causa de la impugnación de la tarifa (lo que permitiría probar y reclamar los daños y perjuicios inmediatos) y como causa de resarcimiento de las consecuencias mediatas (que no están comprendidas en la tarifa). De ello se siguen dos consecuencias: a) impugnación de la tarifa y acción destinada al resarcimiento de los daños inmediatos y mediatos alegando y probando los daños y perjuicios; b) mantenimiento de la tarifa y acción destinada al resarcimiento de los daños y perjuicios mediatos con fundamento en que el dolo no puede ser excusado convencionalmente (artículo 507 del Código Civil). Lo que resulta inadmisible es reclamar juntamente daños y perjuicios que son consecuencia inmediata del despido y la cláusula penal del artículo 245 RCT por duplicarse las consecuencias indemnizatorias.

Los supuestos de cláusula penal ínfima y de cláusula penal ínfima sobrevi-niente tienen particular peso en el ámbito del derecho del trabajo pues la norma legal (en el caso el artículo 245 RCT) debe asegurar al trabajador protección contra el despido arbitrario de acuerdo a la disposición del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.Una cláusula penal ínfima es una cláusula penal que no protege contra el despido arbitrario y por ende inconstitucional.

Aún en el ámbito del derecho común la cláusula penal ínfima es inadmisible si con ella se pretende exceptuar el dolo obligacional (artículo 507), si se trata de daños causados a la integridad física de las personas o se viola el orden público como, por ejemplo, en el caso de los vicios redhibitorios (artículo 1646).

En este orden de ideas, la indemnización del artículo 245 RCT que omita resarcir los daños que de ordinario resultan de la extinción del vínculo laboral viola el derecho de propiedad del trabajador en sentido constitucional (artículo 17 CN) pues permite la violación de una cláusula contractual sin resarcimiento, lo que equivale a confiscación de bienes (el sinalagma contractual integra el concepto de propiedad en sentido constitucional).

Los daños e intereses que son efecto inmediato del incumplimiento son definidos por el artículo 519 del Código Civil y por el artículo 1069 del mismo ordenamiento. La primera de las normas señala: «Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación por la inejecución de ésta a debido tiempo». La norma del artículo 1069 señala: «El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras ‘pérdidas e intereses’».

En el análisis de las consecuencias inmediatas abstractamente previsibles (elementos que permiten analizar el cumplimiento de la manda constitucional) se debe tener en cuenta en primer término la pérdida de antigüedad, o sea el conjunto de derechos que emergen de la antigüedad en el empleo como los adicionales salariales, el incremento de las licencias ordinarias y extraordinarias, etc.También es una consecuencia inmediata del despido la situación de desempleo en que se coloca al trabajador y que varía de acuerdo al tipo de especialización alcanzada y a la tasa general de desempleo que influye sobre el tiempo promedio de reinserción laboral. En esta enunciación, no puede dejar de valorarse la pérdida del colectivo de pertenencia como daño psicológico (y por tanto material) y moral. Pero lo que no puede dejar de ser tenido en vista es que el daño por la ruptura contractual se manifiesta en su equivalente: la suma por la que el trabajador consentiría desprenderse de su contrato de trabajo. Como se viene reiterando el empleador no tiene derecho a despedir pagando pues la obligación de no hacer no es una obligación alternativa de la de daños y perjuicios. Por este motivo, si por razones de política legislativa se resuelve no dotar al despido discriminatorio de los efectos de la nulidad, la expropiación legalizada del contrato por razones de utilidad pública no justiciables, impone para que no exista confiscación que la suma que se paga sea similar a aquella por la cual el trabajador se desprendería de su empleo con discernimiento, intención y libertad.

Este es el argumento relativo a la confiscación que utiliza la CSJN a partir del caso Vizzotti para declarar la inconstitucionalidad de la cláusula penal irrisoria que no cumple con la finalidad exigida por el artículo 14 bis de la CN, más allá de la infortunada redacción de la sentencia en la que pareciera indicar el establecimiento de un tope pretoriano incongruente con la función judicial que no es la de legislar para casos generales.En este sentido se ha indicado con acierto:

En rigor, el argumento del tribunal en el sentido de que la reducción del módulo salarial en más de un 33% configuraría un supuesto de confiscación, es difícil de compartir, no sólo porque no es exactamente la propiedad del trabajador lo afectado -en cuanto, con relación al daño efectivamente sufrido, es tan abstracto considerar el 67% del salario como el 100%- sino, además y especialmente, porque el beneficiario de tal quita no es el fisco sino el empleador el responsable del daño causado.

(…)

Y, en todo caso, podría objetarse también -y sobre todo- a la Corte que, al establecer una nueva pauta, está fijando una regla de carácter general, que se proyecta más allá del caso concreto resuelto, lo que supone invadir la esfera legislativa.

De este modo, el análisis de las condiciones de posibilidad jurídica de la tarifa da cuenta por sí mismo de la posibilidad del resarcimiento de las consecuencias mediatas del despido (que, por supuesto, no están contempladas en la tarifa) como de las causas de declaración de inconstitucionalidad de la tarifa mínima en tanto no cumple con la manda constitucional que impone a la ley la finalidad de proteger contra el despido arbitrario. En el caso al existir dolo obligacional y consecuencias dañosas conocidas corresponde reparar las consecuencias dañosas agravadas emergentes del estado de embarazo que, en el caso, han sido reclamadas en los términos de la tarifa agravada del artículo 182 RCT, por lo que a ella deben ajustarse.

El segundo agravio de la accionada relativa a la condena al pago de la multa del artículo 2 de la ley 25.323, está vinculado íntimamente al denominado segundo agravio de la actora (pues el primero no es agravio actual contra la sentencia de origen) relativo al salario a tener en cuenta para liquidar las remuneraciones de la indemnización del artículo 245 RCT.Al respecto debo señalar que no le asiste razón al actor apelante pues el salario de mayo tiene incluido el plus vacacional que no es una remuneración habitual, por lo que ha de estarse al cálculo señalado en la sentencia de origen. Ahora bien, el cálculo de la sentencia de origen es prácticamente el mismo que la suma atribuida a la indemnización por despido en el recibo de fojas 54 de lo que surge que a este respecto la hipótesis del artículo 2 de la ley 25.323 no es aplicable. Desde el punto de vista del reclamo en los términos del artículo 233 RCT debe señalarse que la redacción actual de la norma establece:

Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso.

Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en el que se produjera el despido.

La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba establecido en el artículo 92 bis.

En la medida que el preaviso fue concedido, no corresponde hacer lugar a la indemnización especial a que refiere el segundo párrafo del artículo 233 RCT, por lo que no se configura la hipótesis de aplicación del artículo 2 de la ley 25.323 y, en consecuencia, debe prosperar el agravio de la demandada al respecto. Por las mismas razones debe accederse al tercer agravio de la demandada dejando sin efecto la condena con fundamento en la norma del artículo 233 RCT.

En cuarto lugar se agravia por la condena al pago de diez días del mes de enero.Este agravio no puede ser objeto de recibo pues la causa de la obligación es el cumplimiento de la relación de trabajo que a ese momento no estaba extinta. Si el empleador pretende eximirse de la obligación debe demostrar la existencia de una excepción al principio de trabajo remunerado (como por ejemplo, demostrando que gozó de la asignación familiar por maternidad) o, en su caso el pago. Al no demostrarse ninguno de estos supuestos, la sentencia en el punto debe ser confirmada.

En quinto lugar se agravia la demandada por la utilización de criterios dispares a los fines de calcular lo pagado y lo que debe integrarse. En el punto le asiste razón debiendo calcularse lo adeudado y lo pagado en base a remuneraciones brutas (que incluye las retenciones salariales con destino a la seguridad social y a fines tributarios), debiéndose proceder conforme lo señala el artículo 777 del Código Civil.

El actor se queja además por la errónea liquidación de SAC y vacaciones. Respecto de las vacaciones debe señalarse que le asiste razón a la actora en la medida que lo que debe ser tenido en cuenta es el año calendario o aniversario a opción del trabajador y, en la medida en que la actora trabajo más de la mitad de los días del último año aniversario el cálculo proporcional señalado e inicio es incorrecto. Con relación al SAC proporcional la suma a que arriba no tiene en cuenta el valor que emerge de computar el salario con el tiempo de servicios en el año.

En consecuencia la actora es acreedora a los siguientes conceptos:

Indemnización 245 RCT: $43.800,00

Salarios enero 2010: $209,00

Indemnización 182 RCT: $81.324,36

Multa artículo 80 RCT: $18.767,16

Vacaciones proporcionales: $2.408,45

SAC proporcional: $2.867,21

TOTAL: $149.376,18

Abonado: $56.307,75

De conformidad a la norma del artículo 80 RCT el empleador deberá entregar:a) Un certificado de trabajo con indicación de la fecha de ingreso, egreso, categoría laboral y tareas realizadas sin indicar la causa de la finalización de la relación laboral con más indicaciones de la capacitación obtenida durante el curso de la relación laboral; b) Una certificación (constancia documentada) de pago de las obligaciones de la seguridad social y sindicales; c) El certificado de remuneraciones y servicios de la ley 24.241 establecido en el formulario ANSeS 6.2.

Constancia documentada en modo alguno implica que se hagan entrega de copias de documentos sino la declaración, en un documento, que haga constancia del pago de los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social y al derecho sindical.

Deberá el juez de grado arbitrar los medios para evitar que la condena se torne ilusoria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla.

Atento a la incidencia monetaria insignificante de la modificación de la condena no corresponde aplicar la norma del artículo 279 CPCCN.

Los honorarios del perito contador no resultan exiguos con relación a las ta-reas realizadas, a su complejidad y a la relevancia para la resolución de la causa, por lo que propongo su confirmación.

Teniendo en cuenta la entidad de los agravios y los progresos respectivos, las costas de alzada deben ser impuestas a la demandada vencida en lo principal. Los honorarios de alzada establecen en el 25% de lo que les fuera regulado en origen.

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

I) Está demostrado en autos que el 16 de marzo de 2010 la demandada comunicó a la actora lo siguiente:

«Por medio de la presente, preavisamos a Ud. que una vez cumplidos sesenta días desde la recepción de esta misiva, esta empresa prescindirá de sus servicios» (ver demanda y responde y doc. de fs. 44/45, reconocido a fs. 78).

La actora no cuestionó oportunamente que ese acto instrumentó la notificación del preaviso de la extinción de la relación laboral, y que esta extinción se concretó el 15 de mayo de 2010 (ver escrito de inicio -fs.5-), por lo que teniendo en cuenta la antigüedad de aquélla el preaviso se ajustó a lo dispuesto en los arts. 231 y 233, L.C.T. (t.o.).

Asimismo, está demostrado que, frente a la interpelación postal del 9 de abril de 2010 a través de la cual la actora hizo saber a la demandada que la decisión extintiva carecía de causa lo que legitimaba su derecho a reclamar la indemni-zación del art. 182, L.C.T. (t.o.), la accionada, mediante la misiva recibida por la trabajadora el 19 de abril de 2010 le hizo saber – en lo pertinente- lo siguiente:

«…Negamos que resulte aplicable al caso la presunción establecida por el art. 178 LCT, debemos aclarar, que mediante la pieza Andreani enviada (E6467911-9), esta compañía se ha limitado a notificar a Usted, el preaviso del despido que se producirá como consecuencia única del cese total de las operaciones de esta firma en el país, en ese orden, y al resultar este hecho ya conocido por usted, negamos que le asista derecho a reclamar indemnización alguna, sobre todo la indemnización agravada prevista en el art. 182 LCT, toda vez que dicha presunción deja de ser tal una vez conocida por usted, la verdadera causal de la desvinculación, que reiteramos, consiste en el cese de las operaciones comerciales de esta empresa en la Argentina…» (ver demanda y responde y doc. agregados por las partes).

Por otra parte, el 16 de abril de 2010 la demandada había comunicado a la actora lo siguiente:

«En atención al preaviso que le ha sido oportunamente notificado, es que por medio de la presente ponemos en su conocimiento que esta empresa prescindirá de sus servicios en forma efectiva el 16 de mayo de 2010 como consecuencia del cierre de las operaciones de la República Argentina.» «No obstante lo expuesto en uso de las facultades conferidas por el art.236, segundo párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo, relevamos a usted de continuar prestando servicios desde el día de la fecha, ello sin perjuicio del pago de los salarios que por derecho le corresponden…» (ver doc. de fs. 51, certificación notarial de fs. 52 y reconocimiento expreso de la actora de fs. 78).

En este particular contexto, cabe concluir que la actora tomó conocimiento oportuno del motivo invocado por la demandada para extinguir la relación laboral e intentar desvirtuar la presunción prevista en el art. 178, L.C.T. (t.o.).

El criterio según el cual en el presente caso el preaviso de la extinción de la relación laboral comunicado el 16 de marzo de 2010 consolidaría la ausencia de toda causa o motivo e impediría a la demandada demostrar que el despido no obedeció a la maternidad de la actora constituiría un excesivo rigor formal, toda vez que el conocimiento del motivo invocado por la empresa antes de la extinción de la relación laboral resultó oportuno.

Cabe destacar que en caso de despido dispuesto por el empleador la finalidad de la regla de la invariabilidad de la causa de la ruptura contractual contemplada en el art. 243 de la L.C.T. (t.o.) es asegurar al trabajador el conocimiento oportuno de esa causa, e impedir la introducción en la contestación de la demanda incoada por aquél una causa distinta a la invocada o una nueva si no medió oportuna comunicación del motivo.

En el «sub-lite» esta finalidad fue cabalmente asegurada, pues antes de la efectiva extinción del vínculo la demandada comunicó a la actora el motivo invocado para intentar desvirtuar la presunción del art. 178 de la L.C.T.(t.o.).

En este marco, considero que la demandada estaba habilitada para procurar la demostración de que el motivo oportunamente invocado desvirtuaba esa presunción.

Contrariamente a lo sostenido por el juez de grado, todos los testigos aportados a la causa demuestran que contemporáneamente a la extinción de la relación laboral con la actora, la demandada cesó sus operaciones comerciales en la Argentina y despidió a la totalidad de su personal (ver declaraciones de Monzón -fs. 244-, Frías -fs. 245-, Luján -fs. 246-, Eichert -fs. 247- y Lago -fs. 249-).

En el presente caso, la circunstancia precitada constituye un motivo suficiente y eficiente para desvirtar la presunción del art. 178 de la L.C.T. (t.o.).

La actora alega en la parte pertinente del escrito de inicio:

«…conforme le fue comunicado a la accionante por compañeros y compañeras de trabajo, jefes y distintos empleados de la sociedad, a muchos empleados de la empresa les fue ofrecido reubicarlos en distintas sucursales de la empresa en los EEUU, específicamente en las Ciudades de Miami y New York, circunstancia jamás ofrecida a la trabajadora…» (ver fs. 8).

La enunciación transcripta es vaga e imprecisa, pues no indica clara y concretamente los empleados que habrían recibido esa oferta, ni circunscribe al menos si pertenecerían o no a categorías determinadas, por lo que dicha imprecisión alegatoria será valorada en contra de la verosimilitud de la tesis de la actora.

Sin perjuicio de lo expuesto, frente a la negativa categórica formulada en el responde, incumbía a la actora acreditar la circunstancia alegada, carga procesal que no cumplió (conf. arts. 377, C.P.C.C.N.).

Luján (fs. 246), testigo aportada por la propia actora, y no im-pugnada oportunamente, afirma clara y categóricamente:

«…primero hubo como un ofrecimiento general a asesores de asistentes para desarrollar la misma actividad en Estados Unidos… Que la opción de irse a los Estados Unidos se les ofreció a todos los que trabajaban en la empresa.Que lo sabe porque hubo un anuncio…».

Ello bastarí a para desestimar el argumento invocado por la demandada.

Sin embargo, en homenaje al derecho de defensa, analizaré los restantes testimonios arrimados a la causa, cuya apreciación conforme las reglas de la sana crítica, tampoco respaldan el planteo de la demandante.

Así, Monzón (fs. 244), si bien señala que el ofrecimiento de un empleo en Estados Unidos no habría sido realizado a la actora, precisa que esa oferta sólo habría sido hecha a los asesores financieros o brokers, mientras que la actora era asistente de ventas.

Frías (fs. 245), aunque afirma que el ofrecimiento precitado no habría sido efectuado a la actora, también limita esa oferta a los asesores financieros.

Eickert (fs. 247), coincide con los dos testigos precedentes, al ceñir la oferta de empleo en los Estados Unidos a los asesores financieros.

Por último, Lago (fs. 249), si bien asevera que a varios asis-tentes le ofrecieron irse a Estados Unidos, sólo menciona el caso de tres empleados en esa situación, razón por la cual queda descartado que esa oferta haya sido realizada a muchos empleados como alegó la actora en el escrito de inicio.

En definitiva, la oferta sólo incluyó a los asesores financieros o brokers, y no a los asistentes como a la actora, por lo que no cabe imputar discrimina-ción alguna por maternidad respecto de esta última. En el mejor de los casos para la actora, el aislado testimonio de Lago sólo demostraría un ofrecimiento limitado a muy pocos asistentes, razón por la cual desde esta perspectiva tampoco queda configura la discriminación invocada en el escrito de inicio (conf. arts. 386, C.P.C.C.N. y 90 y 155, L.O.).

Por las razones expuestas, propicio admitir el agravio perti-nente de la demandada y dejar sin efecto la condena al pago de la indemnización del art. 182, L.C.T.(t.o.).

II) Disiento de la solución propuesta en el primer voto, en cuanto condena a la demandada al pago de una suma equivalente a la tarifa del art. 182, L.C.T. (t.o.) en concepto de reparación de las consecuencias dañosas emergentes del estado de embarazo de la actora, pues la única pretensión incoada oportunamente por esta última fue la indemnización prevista en la norma precitada, con el argumento de que el despido se había producido dentro del lapso de protección del art. 178 de la ley mencionada, y que la demandada no había invocado oportunamente motivo alguno idóneo para desvirtuar la presunción establecida en esta última norma.

A mi modo de ver, la resolución que exceda los límites precitados vulnera el principio de congruencia comprendido en la garantía constitucional de defensa en juicio (conf. arts. 18, C.N., y 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, párr. 1º, C.P.C.C.N.).

Como señala nuestro más Alto Tribunal, si bien es cierto que conforme con el principio iura novit curia, los jueces no se encuentran vinculados por la calificación jurídica que las partes dan a sus pretensiones y pueden suplir el derecho mal invocado por aquéllas, ello es así en tanto no alteren las bases fácticas del litigio (Fallos: 256:147; 261:191; 300:1015; 313:915) o la causa petendi (conf. C.S.J.N., 23/12/2004, H.213. XXXIX, «Herrero Morales, Daniela Florencia y otros c/Arcos Dora-dos» ).

III) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propues-ta por el Dr. Arias Gibert respecto al agravio del actor relativo a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, y a los denominados segundo, tercero y cuarto agravios de la demandada.

IV) La demandante no explicita clara y concretamente los errores fácticos y jurídicos en que habría incurrido el juez a quo al calcular el S.A.C.proporcional, por lo que cabría declarar desierto el recurso en este aspecto.

Sin embargo, la demandada abonó oportunamente por ese concepto $ 2.330,90 (ver recibo de fs. 54), por lo que la actora no puede ser colocada en peor situación.

Desde tal perspectiva, propicio elevar el monto de condena por S.A.C. proporcional a $ 2.330,90.

V) La actora también cuestiona la suma fijada en primera ins-tancia en concepto de indemnización por vacaciones no gozadas de 2010, fundada en dos circunstancias: a)teniendo en cuenta la antigüedad, y la fecha de extinción de la relación laboral, le corresponderían proporcionalmente 9,45 días de vacaciones; b)la omisión indebida de la incidencia del S.A.C.

Teniendo en cuenta que durante 2010 la actora no cumplió la cantidad mínima de días hábiles exigibles, para calcular la indemnización pertinente se tomará un día de descanso por cada veinte días de trabajo efectivo (conf. arts. 150, 151, 152, 153 y 156, L.C.T. -t.o.-).

En ese marco, el número de días computables será cinco.

Cabe incluir la incidencia del S.A.C. sobre la remuneración computable, por aplicación de lo dispuesto en el art. 156, L.C.T.

(t.o.).

Así las cosas, el monto debería ascender a $ 1.355,41. Sin embargo, este importe no puede ser inferior al abonado oportunamente por la demandada, es decir, $ 2.121,12 (ver recibo de fs. 54).

VI) No considero atendible la queja de la actora relativa a la asignación por maternidad, pues el incumplimiento imputado a la demandada como causa de impedimento del goce de ese beneficio constituye una circunstancia no alegada en el escrito de inicio como fundamento de su pretensión, por lo que resulta el fruto de una reflexión tardía, que no puede ser considerada por este Tribunal (conf. arts. 18, C.N., y 34, inc. 4º y 163, inc. 6º, párr.1º, C.P.C.C.N.).

VII) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución pro-puesta en el primer voto respecto al agravio de la actor vinculado a los certificados del art. 80, L.C.T. (t.o.).

VIII) De prosperar mi criterio, la demandada debió haber abonado oportunamente a la demandada con motivo del despido los siguientes rubros e importes:

indemnización por antigüedad: $ 43.800;

multa art. 80, L.C.T.: $ 18.767,16;

indemnización por vacaciones no gozadas 2010: $ 2.121,12;

S.A.C. proporcional: $ 2.330,90.

Total: $ 67.019,18.

De la suma total determinada precedentemente, corresponde descontar los montos brutos abonados por la demandada dentro del plazo legal por los mismos rubros, tal como acertadamente peticiona en el denominado quinto agravio. Teniendo en cuenta la ínfima diferencia pagada por indemnización por antigüedad, y lo demás que surge del recibo de fs. 54, cabe declarar oportuna e íntegramente abonadas las indemnizaciones por antigüedad y vacaciones no gozadas y el S.A.C. proporcional.

Por tanto, la demandada deberá abonar a la actora los siguientes rubros e importes: salarios de enero de 2.010: $ 209 y multa art. 80, L.C.T.: $ 18.767,16; es decir, un total de $ 18.976,16, que llevará los intereses fijados en primera instancia, que no fueron cuestionados por las partes.

IX) Postulo el rechazo de la queja relativa al art. 275, L.C.T.(t.o.), pues no está configurada en el presente caso la situación descripta en dicha norma, teniendo en cuenta el modo en que propongo resolver las cuestiones sustanciales, y que, en todo caso, la demandada ha actuado dentro del marco del derecho de defensa en juicio.

X) De conformidad con lo dispuesto, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y pronunciarse originariamente al respecto, lo que torna inoficioso el tratamiento de los agravios pertinentes.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, propicio distribuir las costas de primera instancia en la siguiente proporción: el 70% a cargo de la actora y el 30% restante a cargo de la demandada (conf. arts. 68 y 71, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Según jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, la regulación de honorarios profesionales no depende exclusivamente del monto del juicio y de las escalas dispuestas en las normas arancelarias sino de un conjunto de pautas precisas previstas en los regímenes respectivos que deben ser evaluados por los jueces y entre los que se encuentran la naturaleza y complejidad del asunto, la índole, extensión, calidad y eficacia de los trabajos realizados, la manera de arribar a una solución justa y mesurada acorde con las circunstancias particulares de cada caso.

Establecer los honorarios profesionales mediante la aplicación automática de los porcentuales fijados en la ley arancelaria, aún del mínimo establecido, puede dar por resultado sumas exorbitantes y desproporcionadas en relación con las constancias de la causa, no compatibles con los fines perseguidos por el legislador al sancionar la ley arancelaria ni con los intereses involucrados en el caso, ni con los parámetros del mercado de trabajo en general (conf. C.S.J.N., A. 70. XLI.R.O., 18/11/2008, «Astra Compañía Argentina de Petróleo c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales» ).

Las normas arancelarias deben ser interpretadas armónica-mente, para evitar hacer prevalecer una sobre otra, con el propósito de resguardar el sentido que el legislador ha entendido asignarles y, al mismo tiempo, el resultado valioso o disvalioso que se obtiene a partir de su aplicación a los casos concretos.

En la cuestión de regulación de honorarios es de aplicación también el principio elaborado por el Supremo Tribunal Federal según el cual la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intérprete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los principios acertados para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos: 253:267, entre otros) (C.S.J.N., D.163. XXXVII. R.O., 14/02/2006, «D.N.R.P. c/Vidal de Docampo, Clara Aurora» , en especial considerandos 10), 11), 12) y 13) del voto del Sr. Ministro Dr. Juan Carlos Maqueda).

Teniendo en cuenta los criterios expuestos, la naturale za, mérito, alcance y calidad de las tareas profesionales cumplidas, sugiero regular a la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada, y a la perita contadora, las sumas de $ 9.000, $ 11.000 y $ 4.500, respectivamente, calculadas a valores actuales.

XI) Conforme los términos en que fueron resueltos los recursos, y las pautas expuestas en el considerando X), postulo distribuir las costas de alzada en la misma proporción que las de primera instancia (conf. arts.68 y 71, C.P.C.C.N.).

Teniendo en cuenta las pautas fijadas en el considerando X), y la naturaleza, mérito, alcance y calidad de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y de la demandada en las sumas de $ 2.250 y $ 2.750, respectivamente, calculadas a valores actuales (conf. arts. 38, L.O. y 14 y concs., ley 21.839).

EL DOCTOR LUIS ANIBAL RAFFAGHELLI dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero en lo que es materia de disidencia al voto del Dr. Enrique Nestor Arias Gibert.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1. Modificar la sentencia de grado estableciendo el monto de condena en la suma de $ 149.376,18 a la que deberá descontarse la suma de $ 56.307,75 del modo previsto por el artículo 777 del Código Civil, con costas en la alzada a la demandada vencida en lo principal que fue motivo de agravios.2. Regular los honorarios en alzada en el 25% de lo que les fuera regulado en origen. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856, Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Nestor Arias Gibert

Juez de Cámara

Oscar Zas

Juez de Cámara

Luis Anibal Raffaghelli

Juez de Cámara

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