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Se juzga arbitraria de la decisión rupturista ante la pérdida de la habilitación especial del actor para pilotear aeronaves

cabina dc3Partes: Alejandro Néstor Fabián c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 11-nov-2013

Cita: MJ-JU-M-83839-AR | MJJ83839

Arbitrariedad de la decisión rupturista de la demandada fundada en la pérdida de la habilitación especial del actor para pilotear aeronaves.

Sumario:

1.-Debe revocarse el fallo recurrido y, en consecuencia, hacer lugar a las indemnizaciones peticionadas con sustento en los arts. 232 , 233 y 245 LCT., pues la decisión rupturista de la demandada fundada en la pérdida de la habilitación especial del actor para pilotear aeronaves carece de justifica-ción, a la par que constituye un grave incumplimiento al principio de buena fe, al no haber adoptado las medidas pertinentes para posibilitar que el reclamante reciba los cursos necesarios para mantener en vigor su habilitación y -consecuentemente- cumplir con los servicios que eran objeto del contrato de trabajo (del voto del Dr. Zas, al que adhiere el Dr. Raffaghelli – mayoría).

2.-La demandada debe responder por los daños y perjuicios producidos como consecuencia del incumplimiento a su obligación de dar tareas por no haber programado vuelos al actor durante los últimos diecisiete meses de la relación laboral, pues no indicó los extremos fácticos en base a los cuales consideraba que la programación de vuelos al actor implicaba un riesgo para la seguridad de éstos, constituyendo dicha omisión un incumplimiento a la carga que impone el art. 356 inc. 2º del CPCCN. de especificar con claridad los hechos en que se funda la defensa (del voto del Dr. Zas, al que adhieren los Dres. Gibert y Raffaghelli – mayoría).

3.-Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis CN., acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor (del voto del Dr. Zas, al que adhieren los Dres. Gibert y Raffaghelli – mayoría)

4.-El resarcimiento tarifado a que tiene derecho el trabajador se limita a la indemnización prevista por el art. 247 LCT., pues en el sub lite no se halla controvertido el hecho de la pérdida de habilitación del trabajador, por lo que, más allá de las causas y responsabilidades que hayan intervenido para que se produzca dicho evento, lo concreto y jurídicamente determinante es que la causal invocada en la decisión resolutoria no es falsa, al cumplimentarse el presupuesto fáctico previsto por el art. 254 del referido ordenamiento (del voto del Dr. Gibert – disidencia parcial)

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 11 días del mes de noviembre de 2013 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) Contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 543/6 que rechazó sustancialmente las pretensiones de la demanda, se alza la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 552/64, que mereció réplica de la contraria a fs. 573/7. La parte demandada apela lo resuelto en materia de costas y honorarios (fs. 550/1) y la perito contadora apela sus emolumentos por considerarlos bajos (fs. 547).

II) Se queja inicialmente el demandante por cuanto en la sentencia apelada se juzgó legítima la resolución del contrato de trabajo decidida por la ex empleadora con fundamento en la causal prevista por el segundo párrafo del art. 254 L.C.T. como consecuencia de la pérdida de la habilitación especial del actor para el pilotaje de aeronaves. Luego de analizar detenidamente las posiciones asumidas por los litigantes en el pleito y los elementos de prueba obrantes en autos, considero que la queja es viable, por las razones que expondré a continuación.

Liminarmente corresponde precisar que para la procedencia de la causal extintiva invocada por la demandada, resulta menester determinar si -como se argumenta en el escrito inicial (ver, entre otras, fs. 11, pto. VII)- la accionada ha sido responsable o culpable de la pérdida de la habilitación especial del actor; hecho este último que no es materia de controversia entre las partes. Ello así por cuanto, como explica Moreno, «…cuando el trabajador pierde su habilitación sin causa que le fuere imputable, y por culpa del empleador, el contrato se extingue … por injuria del empleador (art.242, L.C.T.), pudiendo reclamar las indemnizaciones por despido incausado…» (Moreno, Jorge Raúl; Régimen de Contrato de Trabajo Comentado; Miguel Ángel Maza Director, Tº III, pág. 479; editorial La Ley; Buenos Aires, 2012).

Desde dicha perspectiva de análisis, cabe remarcar que de la postura asumida por las partes no existe discusión en cuanto a que recaía sobre la demandada la obligación de brindar al actor los cursos y capacitación necesarios para conservar la habilitación especial. Para arribar a esta conclusión basta con señalar que tal extremo ha sido expresamente invocado en el escrito inicial (ver -entre otras- fs. 12, 2do. párr.) y no ha sido categórica y específicamente negado en el responde (art. 356, inc. 2º, C.P.C.C.N.), sino que, por el contrario, surge reconocida, en tanto la parte demandada sostuvo que «…el actor tenía que completar, a fines de mantener actualizada su habilitación y, con ello, realizar funciones de vuelo, el curso teórico de Performance Based Navigation (PBN), Navegación Aérea (RNAV) y RVSM (y que) dicho curso fue programado para el día 26 de agosto de 2009 en el Centro de Instrucción de Vuelo de Ezeiza…» (ver fs. 127).

Asimismo surge del CCT 402/00 «E» que es la accionada la obligada a brindar los cursos en cuestión, y que incluso éstos se deben considerar como tiempo de servicio y, por ende, remunerado (cl. 4.13, 5.3 «b», 5.18). En ilación con lo expuesto, remarco que el art. 4.13 dispone que «…En caso de vencerse los certificados de cumplimiento de cursos de CRM, ESSyS o Mercancías Peligrosas por causas ajenas al piloto, la Empresa reprogramará dichos cursos en el mes calendario siguiente». Lo expuesto luce corroborado por el telegrama de fs.349, mediante el cual la demandada cita al actor para que se presente a realizar la capacitación brindada por su parte.

Sobre dicha base, corresponde remarcar que tampoco es materia de discusión que la demandada no ha cumplido con la mentada obligación, a poco que se considere que del propio escrito de responde surge reconocido que el actor se presentó a fines de recibir el curso al que había sido citado, y que éste fue cancelado, de lo cual derivó la decisión rupturista de la accionada invocando en la comunicación respectiva la «imposibilidad material de completar el curso teórico de Performance Based Navigation (PBN), Navegación Aérea (RNAV) y RVSM … que no pudo llevarse a cabo por razones ajenas a Aerolíneas Argentinas y sin que concurra dolo o culpa grave inexcusable de su parte…» (ver telegrama de fs. 351).

En este contexto, observo que en la contestación de demanda se señala que «…el problema consistió en que, al ingresar el actor y otros cinco pilotos al aula, el resto de los pilotos -alumnos- que tenían programado el curso se retiraron lo que impidió desarrollar la actividad» (ver fs. 127, 3er. párr.). Pero lo que no se explica de modo alguno es por qué razón el hecho de que cinco pilotos se retirasen del aula llevara a la suspensión o cancelación del curso que iba a darse. Ahora bien, más allá de que en el caso no están demostradas las causas concretas y reales que motivaron la cancelación o suspensión del curso en cuestión (lo cual impide lógicamente conocer si la demandada ha tenido -o no- algún tipo de responsabilidad y en tal caso, en qué medida), lo concreto y jurídicamente determinante es que no ha invocado y menos probado que la falta de cumplimiento de la obligación haya sido por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y 514 C. Civil) o -en definitiva- por alguna causa que la exima del cumplimiento de aquélla.Sella la improcedencia de la postura de la ex empleadora el hecho de no haber ajustado su conducta a lo dispuesto por el antes mencionado art. 4.13 del CCT aplicable, según el cual ante la imposibilidad de realizar el curso por causas ajenas al piloto, debía reprogramar éste para el mes calendario siguiente.

En esta ilación, la decisión rupturista de la demandada carece de justificación en la causal invocada a la par que constituye un grave incumplimiento al principio de buena fe, al no haber adoptado las medidas pertinentes para posibilitar que el actor reciba los cursos necesarios para mantener en vigor su habilitación y -consecuentemente- cumplir con los servicios que eran objeto del contrato de trabajo, tal como expresamente le había sido requerido por el actor mediante telegrama de fecha 26 de agosto de 2009 (arts. 62, 63, 68 y 78 L.C.T.). Consecuentemente, voto por revocar lo decidido sobre el punto en la sentencia apelada y hacer lugar a las indemnizaciones peticionadas con sustento en los arts. 232, 233 y 245 L.C.T., como así también la multa prevista por el art. 2º de la ley 25.323, en tanto el trabajador requirió mediante el telegrama de fecha 4 de septiembre de 2009 (ver fs. 228 e informe del Correo Argentino de fs. 233) el pago de las indemnizaciones derivadas del despido.

III) Se queja la parte actora del rechazo de las pretensiones derivadas de la falta de programación de vuelos durante los últimos diecisiete meses de la relación laboral. Considero que la queja es razonable.

Al respecto, corresponde precisar en primer término que la accionada al contestar demanda no negó tal extremo fáctico, sino que argumentó, en su defensa, la existencia de razones de seguridad que -asevera- habrían justificado la determinación de no programar vuelos al demandante, enmarcando jurídicamente dicha decisión en la excepción contemplada por el art.78 de la L.C.T., consistente -cabe memorar- en que el incumplimiento a la obligación de dar ocupación allí contemplada «…responda a motivos fundados que impidan la satisfacción a tal deber…». Sin embargo, advierto que la ex empleadora omitió exponer en forma clara y concreta cuáles habrían sido las razones que la llevaron a adoptar tal decisión.

En otras palabras, no indicó los extremos fácticos en base a los cuales consideraba que la programación de vuelos al actor implicaba un riesgo para la seguridad de éstos. Dicha omisión constituye un incumplimiento a la carga que impone el art. 356 inc. 2º del C.P.C.C.N. de especificar con claridad los hechos en que se funda la defensa.

Con tal fundamento, considero que la demandada debe responder por los daños y perjuicios producidos como consecuencia del incumplimiento a su obligación de dar tareas por no haber programado vuelos al actor durante los últimos 17 meses de la relación laboral (conf. arts. 511, 512, 902, 1066, 1068, 1069, 1109 y concs. Código Civil).

Para cuantificar el resarcimiento en cuestión, de acuerdo a las pretensiones de la demanda, corresponde analizar los rubros que el actor habría dejado de percibir como consecuencia del incumplimiento en cuestión, consistentes en «viáticos», «horas estándar» y «horas flex». En lo que atañe a los viáticos, cabe considerar que éstos carecen de naturaleza remunerativa, de conformidad a lo establecido en el punto 8.2 del CCT 402/00 «E», en el cual se enmarca el pago de tales prestaciones, en el cual las partes colectivas han recurrido a lo dispuesto en la parte final del art.106 L.C.T.

A lo expuesto, cabe agregar que en el caso no se ha invocado, ni tampoco demostrado, que la accionada haya desnaturalizado dicho instituto, ya sea abonando sumas sensiblemente superiores a los gastos que razonablemente debía afrontar el trabajador por hallarse fuera del lugar de residencia con motivo del trabajo, o por otra razón que permita razonablemente concluir el encubrimiento un pago salarial, es decir -lo que en definitiva interesa- que implicara una ganancia o enriquecimiento patrimonial del trabajador (conf. art. 1º conv. 95 OIT y art. 103 L.C.T.). Consecuentemente, corresponde descartar el rubro en cuestión, en la medida que la ausencia de pago de éste no ha ocasionado un daño patrimonial al trabajador (art. 499 Cód. Civil).

En cambio, hallo viables las pretensiones fundadas por la imposibilidad de percibir los rubros «horas estándar» y «horas flex», a poco que se repare en que no se discute el carácter remuneratorio de éstos, y que el actor verosímilmente pudo haber llegado a percibirlos de haber sido incluido en la programación de vuelos. Para cuantificar el menoscabo salarial, estimo objetivamente razonable tomar en consideración el promedio de lo percibido por estos conceptos durante el semestre comprendido entre septiembre de 2007 y febrero de 2008 ($6.863,55 / 6= $1.143,92) y su representación porcentual respecto del sueldo básico vigente a dicha época ($5.754,89: 19,88%). Sobre dicha base y teniendo en cuenta el período reclamado y la incidencia del s.a.c., corresponde diferir a condena en concepto de daño material la suma de $133.270,19 (arg. arts. 56 L.C.T y 56 L.O.). A dicho monto, de conformidad a lo reclamado en la demanda y a lo dispuesto por el art.1078 del Código Civil, corresponde agregar el daño moral, el cual estimo adecuado fijarlo en el equivalente a un 20% del daño patrimonial y, por lo tanto, en la suma de $26.654,04.

Consecuentemente, propongo fijar la condena en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento analizado, en la suma total de $159.924,22, con más los respectivos intereses que comenzarán a computarse a partir del 15 de noviembre de 2008, por resultar el término medio del período reclamado.

IV) En lo atinente a la queja por el rechazo de las pretensiones en concepto de «gastos de representación» y «pasajes», advierto que la recurrente omite cuestionar en forma concreta y específica los argumentos dados por el sentenciante de grado anterior (fs. 545), limitándose este segmento del recurso a una mera disconformi-dad con lo decidido sobre el punto (ver fs.561 y 562 vta.). Ergo, debería mantenerse lo resuelto en la sede de origen (conf. art. 116 L.O.).

V) Para el cálculo de los créditos de condena tomaré como base la remuneración mensual, normal y habitual de $24.431,83 correspondiente al mes de junio de 2009, que ha sido informada por la perito contadora de acuerdo al detalle de los salarios percibidos por el actor elaborado en el peritaje contable (ver fs. 406/15 y 481/4), cuya determinación no ha sido específica y razonadamente cuestionada en las impugnaciones presentadas por la accionada a fs. 443/4 y 487.

Sin embargo, observo que el tope indemnizatorio previsto por el art. 245 L.C.T. que corresponde aplicar en el caso de acuerdo al CCT 402/00 «E» ascendía a la época del despido a la suma de $23.900,28, de acuerdo a la información publicada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su sitio web (http://www.trabajo.gov.ar/topes), por lo que corresponde abordar el tratamiento del planteo de inconstitucionalidad efectuado al respecto en la demanda, el cual – anticipo- no tendrá favorable acogida.Me explico.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado:

«.Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.» «.es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador -y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste-, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: «el trabajo (.) gozará de la protección de las leyes», y éstas «asegurarán al trabajador (.) protección contra el despido arbitrario». Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que «.los principios, garantías y derechos» reconocidos constitucionalmente, `no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio».».

«.Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, lo que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.» «.Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad.

En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes.Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula.» «Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes «asegurarán: condiciones (.) equitativas de labor» (itálica agregada) enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y «equitativo», en este contexto significa justo en el caso concreto.» «.Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22 CN). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32).».

«.En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art.245 LCT, vale decir, «la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor», pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de sus párrs. 2º y 3º. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210:310, 320, consid. 6, entre muchos otros).» «Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art.28 CN.» «.La razonable proporción que, según el tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada.

Dicho salario, para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo.» «.Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional `cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad.» (cfr. C.S.J.N., 14/09/2004, Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A. ).

Estimo que la doctrina fijada por nuestro más Alto Tribunal en el caso «Vizzoti» resulta aplicable al presente caso, en el cual se observa que la reducción derivada de la aplicación del tope apenas alcanza al 2,18% de la remuneración que corresponde adoptar como base de cálculo, por lo que no se verifica en el caso el presupuesto necesario mediante el cual se objetiva la ilegitimidad del tope (quita superior al 33%). Ergo, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad articulado por la parte actora.

VI) Son procedentes los agravios por la ausencia de condena respecto de los haberes adeudados reclamados en la demanda, toda vez que la accionada no acreditó su cancelación mediante recibos (art. 138 L.C.T.) u otro medio eficaz de prueba. Consecuentemente, cabe admitir la condena al pago de s.a.c. y vacaciones proporcionales y por salarios del mes de agosto de 2009, por los montos peticionados a fs. 26.

VII) De acuerdo a la revocatoria propugnada, corresponde diferir a condena los siguientes rubros y montos: 1) Indemnización art.245 LCT, $ 262.903,08 ($23.900,28 x 11 períodos resa rcibles); 2) Preaviso, con inclusión del s.a.c., $ 52.935,63; 3) Integración del mes de despido, más el s.a.c. respectivo, $3.415,20; 4) Multa art. 2º ley 25.323, $159.626,95; 5) s.a.c. proporcional, $2.935,25; 6) Vacaciones proporcionales, con más el s.a.c. respectivo, $17.344,68; 7) salarios de agosto/09, $17.611,52; 8) Resarcimiento por desprogramación de vuelos, $159.924,22.

Estos parciales devengarán intereses desde que cada suma es debida a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos según la planilla que difunde la Prosecretaría Gral. de esta Cámara (art. 622 C. Civil y Acta C.N.A.T. nº 2357 del 7 de mayo de 2002 texto sustituido por Resolución de Cámara nº 8 del 30-5- 2002).

VIII) En consecuencia, de prosperar mi voto, el monto de condena debe fijarse en la suma total de PESOS SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEIS-CIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($676.696,53), con más intereses.

IX) En atención a la revocatoria propuesta correspondería dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al actual resultado del litigio, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicha base, corresponde imponer las costas a cargo de la parte demandada vencida en las cuestiones sustanciales de la contienda (conf. art.68 C.P.C.C.N.). En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, etapas cumplidas y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los de la representación letrada de la parte actora en el 16%; los de la demandada en el 11%; y los correspondientes a la perito contadora en el 5%. Estos porcentajes deben ser calculados sobre el capital de condena con más los intereses (cfr. arts. 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cctes. ley 21.839; 3 y 12 del RAPCE y 38 L.O. y decr. 16.638/57).

X) En atención a la suerte que he propiciado al recurso interpuesto, las costas de alzada deberían imponerse del mismo modo que las de la instancia anterior (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada en el 35% y 30%. Estos porcentuales deben aplicarse sobre los emolumentos que respectivamente a cada una de ellas les corresponda por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT dijo:

He de disentir parcialmente a la propuesta de mi distinguido colega Dr. Oscar Zas, pues, si bien comparto, por análogos fundamentos, la solución propuesta en lo que respecta a la responsabilidad de la demandada derivada de su incumplimiento a la obligación de dar tareas y a la consecuente condena impuesta en concepto de daños y perjuicios con fundamento en el derecho común, considero que, de acuerdo al modo y a la causal por la cual operó la extinción del contrato de trabajo y a la posición asumida por los litigantes en el pleito, considero que no son procedentes las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. Me explico.

No es materia de controversia que la disolución del vínculo laboral finca en los términos del segundo párrafo del art.254 de la L.C.T., el cual -creo conveniente memorar- se encuentra inserto en el capítulo XI «De la extinción del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del trabajador» del título XII de dicho cuerpo normativo, y reza lo siguiente: «Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de su parte». Sobre esta base, es preciso remarcar que en el sub lite no se halla controvertido el hecho de la pérdida de habilitación del trabajador, por lo que, más allá de las causas y responsabilidades que hayan intervenido para que se produzca dicho evento, lo concreto y jurídicamente determinante es que la causal invocada en la decisión resolutoria no es falsa, al cumplimentarse el presupuesto fáctico previsto por la norma de referencia.

Desde la precitada perspectiva normativa de análisis, considero que la cuestión se reduce a determinar la existencia -o no- de dolo o culpa grave del trabajador en la pérdida de la licencia habilitante; no resultando dicha eximente materia de debate en el caso, toda vez que no existe controversia en cuanto a la ausencia de ésta. Lo expuesto conlleva inexorablemente a que el resarcimiento tarifado a que tiene derecho el trabajador en el marco del Régimen de Contrato de Trabajo, se limita -por imperio legal- a la indemnización prevista por el art. 247 L.C.T., en tanto el mentado art. 254 no dispone un resarcimiento mayor para el supuesto de que la pérdida de la habilitación sea reprochable al empleador (conf. art.

499 Cód. Civil).

Asimismo, y teniendo presente que la causal extintiva del contrato de trabajo aplicable en el caso resulta ajena a la voluntad de las partes, no son procedentes las indemnizaciones previstas por los arts. 232 y 233 L.C.T. Tampoco es viable la multa del art.2º de la ley 25.323, toda vez que no corresponden las indemnizaciones sobre las que ésta se proyecta (art. 499 Cód. Civil).

De acuerdo a todo lo hasta aquí expuesto y tomando las bases de cálculo determinadas en el voto que antecede, por compartirlas, correspondería diferir a condena los siguientes rubros y montos: 1) Indemnización art. 247 LCT, $131.451,54; 2) s.a.c. proporcional, $2.935,25; 3) Vacaciones proporcionales, con más el s.a.c. respectivo, $17.344,68; 4) salarios de agosto/09, $17.611,52; y 5) Resarcimiento por incumplimiento a la obligación de dar tareas, $159.924,22.

En consecuencia, de prosperar mi voto, el monto de condena ascenderá a la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE CON VEINTIÚN CENTAVOS ($329.267,21), con más los intereses a la tasa y en la forma propuesta por mi distinguido colega preopinante.

En atención a la revocatoria propuesta, correspondería dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al actual resultado del litigio, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicho punto aprecio que, no obstante la condena propugnada, no puede soslayarse que la demanda no ha progresado íntegramente ni en cuanto a montos ni en cuanto a rubros pretendidos, teniendo en consideración los montos y rubros reclamados en la demanda (ver fs. 26vta./27) por lo que corresponde acudir al dispositivo contemplado por el art. 71 del código procesal, ante la existencia de vencimientos mutuos. En dicho marco, no puede aceptarse un criterio meramente aritmético, pues deben valorarse otras facetas, resultando de suma trascendencia que el actor ha sido vencedor en cuestiones sustanciales de la contienda, como la atinente a la existencia de daños y perjuicios derivados del incumplimiento a la obligación de dar tareas adecuadas a la categoría laboral e indemnización impaga.Desde dicha perspectiva de análisis, considero razonable modificar la distribución de costas, e imponerlas en un 90% a cargo de la parte demandada, y el 10% restante a cargo de la parte actora (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.).

En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los del patrocinio y posterior representación letrada de la actora en 16%, los de la representación letrada de la demandada en 11,5%, y los de la perito contadora en 5%, porcentajes a aplicar sobre el nuevo monto definitivo de condena con más lo que resulte de intereses en la oportunidad del art. 132 L.O. (arts. 38 L.O., y 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 de la ley 21.839; decr. ley 16.638/57).

En atención a la suerte obtenida por los distintos recursos en esta instancia, sugiero que las costas de alzada sean impuestas del mismo modo que las correspondientes a la instancia anterior (art. 68 CPCCN), regulando a tal fin los honorarios de los letrados intervinientes por las partes actora y demandada en el 30% y 27% de lo que les corresponda percibir por las tareas efectuadas en la instancia anterior a los abogados de cada una de dichas partes, respectivamente (art. 14 ley arancelaria).

EL DOCTOR LUIS ANÍBAL RAFFAGHELLI dijo:

Existe disidencia parcial de ambos magistrados preopinantes sobre la cuestión de fondo y solución a la misma, razón por la cual en lo que fue materia de la misma, adhiero al fundamento y resolución propuesta por el Dr. Oscar Zas.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia apelada, y en consecuencia hacer lugar a la demanda, condenando a AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A.a pagar a NÉSTOR FABIÁN ALEJANDRO, dentro del plazo de cinco días, la suma total de PESOS SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($676.696,53) con más los intereses determinados en el párrafo respectivo del primer voto de este acuerdo. 2º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravio. 3º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios. Fijarlas conforme a los términos que surgen del punto IX del primer voto. 4) Imponer las costas de alzada y regular los honorarios correspondientes de acuerdo al punto X del primer voto.

Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 y punto 4 de la Acordada C.S.J.N. 15/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Oscar Zas.

Juez de Cámara

Enrique Néstor Arias Gibert.

Juez de Cámara

Luis Aníbal Raffaghelli.

Juez de Cámara

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