Asociación de consumidores carece de legitimación para demandar la restitución de lo percibido por operaciones de venta o cesión de cheques

Partes: Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco de Santa Cruz Sociedad Anónima s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: C

Fecha: 25-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-79064-AR | MJJ79064 | MJJ79064

La asociación de consumidores actora careció de legitimación, respecto de el grupo o clase, para demandar la restitución de lo percibido de personas jurídicas por operaciones de venta o cesión de cheques, sin embargo cabe reconocerle legitimación para demandar la restitución de lo percibido de personas físicas por los mencionados conceptos.

Sumario:

1.-Mediante las acciones colectivas, se consolidan diferentes pleitos relacionados en uno.

2.-La acción colectiva es un proceso que permite resolver casos en que las pretensiones individuales son tan reducidas que no justifican los costos necesarios para su protección, y al mismo tiempo un procedimiento que elimina el incentivo de empresas a actuar conductas que podrían causar daños graves en su conjunto, pero mínimos desde la óptica de cada perjudicado.

3.-Conceptos tales como intereses difusos o derechos de incidencia colectiva entrañan dificultades aún no superadas en la búsqueda por precisar su significado, situarlos en la estructura de las normas que se refieren a ellas y, en lo posible, definir con nitidez los perfiles de una nueva categoría que los comprenda y adecue sus efectos a la eficaz tutela de los trascendentes valores que ellos involucran. De allí entonces que se imponga realizar un análisis del objeto litigioso que, alejado de todo prejuicio sobre la existencia de campos impermeables a esta disciplina responda a criterios de realidad, procurando dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional mediante una interpretación que debe ser amplia, de suerte tal que no se recorten posibilidades y pretensiones en función de la naturaleza del derecho representado.

4.-No todos los sujetos que operan con un banco son consumidores o usuarios según la ley 24.240 y, por lo tanto, resultan amparados por dicho cuerpo normativo y bueno es recordar que en tal sentido, la ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al art. 1º de la ley 24.240 y extendió su aplicación a numerosos actores que anteriormente no eran considerados consumidores o usuarios, y también asimiló la situación de éstos a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo .

5.-La finalidad de la ley 24.240 es proteger al consumidor o usuario frente a los posibles abusos en los que pudieren incurrir los comerciantes y las grandes empresas en general, principio protectorio éste que halla fundamento en una presunción de desigualdad de fuerzas implícita en ciertas relaciones de consumo, razón por la cual no rige en todos aquellos casos en que no se vislumbra la existencia de tal desigualdad.

6.-El art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende, como dije, a las personas jurídicas, siempre y cuando el bien hubiere sido adquirido para su consumo final.

7.-Los empresarios han sido tradicionalmente excluídos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo final sino para aplicarlos al proceso productivo, y si bien la cuestión ha provocado no pocas discusiones pues existen supuestos dudosos, tras analizar distintos casos de integración parcial en los que una empresa adquiere un bien que ingresa al proceso productivo y que también es usado para otras finalidades, corresponde concluir que un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa.

8.-El art. 2º de la ley 26.361 suprimió la exigencia que, con discutible técnica legislativa, contenía la norma de idéntica numeración de la ley 24.240, atinente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos; modificación ésta de trascendente importancia pues ha de verse que la norma amplió el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal y esa modificación introducida por la ley 26.361 al art. 2º de la ley 24.240, lleva a interpretar, entonces, el espíritu del legislador por contraposición, de manera que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa a la cadena de producción. De tal forma, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y, en consecuencia, bregar por la protección de la ley.

9.-El carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida, con el área de actividad del pretendido consumidor; de modo tal que si el bien o servicio adquirido se encuentra fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último supuesto- la noción de destinatario final.

10.-El art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor concede a las asociaciones de cosnumidores legitimación suficiente, en tanto expresamente dispone que La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley… ; calidad luego reiterada en el art. 55 en tanto establece que Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del art. 58 de esta ley .

11.-La regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular; los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos pueden ser ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones de consumidores y el afectado, y responden a aquéllos que recaen sobre un bien colectivo que es indivisible y pertenece a toda la sociedad (vgr. el ambiente); y también los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos que responderían, entre otros, a aquellos que afectan a los derechos de los usuarios y consumidores, que no constituyen un bien colectivo pues allí son afectados derechos individuales divisibles

12.-Salvo prueba en contrario, las operaciones de descuento de documentos de terceros en entidades bancarias encaradas por sociedades de carácter comercial no quedan alcanzadas por la ley 24.240 y, por esto mismo, la asociación de consumidores careció de legitimación, respecto de este grupo o clase, para demandar como lo hizo.

13.-La regla del ccom 558 que establece cuándo un mutuo es comercial -cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad- es errónea por vetusta, en tanto en la actualidad predominan relaciones económicas propias de la estructura jurídica del comercio que permiten discernir la naturaleza civil o comercial del empréstito, debiendo citarse como ejemplos actuales del mutuo comercial, entre otros, a los préstamos realizados por entidades financieras y bancos a deudores no comerciantes.

14.-Debe juzgarse, con sustento en las normas de los ccom 7 y 8, inc. 3º , que la regla del artículo 558 del Código de Comercio, se encuentra referida a la comercialidad del contrato de mutuo considerado como negocio singular o aislado, y que ello no empece a que tal comercialidad pueda ser alcanzada respecto de mutuos operados en otras hipótesis según ocurre con las operaciones de bancos y de entidades financieras.

15.-Las normas mercantiles por un lado son complementarias del Código Civil, por el otro son reformatorias de dicho cuerpo legal en cuanto por las vinculaciones jurídicas de carácter comercial rigen de modo diverso, y por fin son especiales en cuanto se refieren a relaciones jurídicas estrictamente comerciales, y así se desprende de la remisión que efectúa el ccom 844 en consonancia con el enunciado contenido en el Título preliminar del mismo cuerpo legal.

16.-El plazo de prescripción aplicable a la operatoria de descuento de documentos es asimilable al mutuo comercial, y el plazo de prescripción de las acciones emergentes es de cuanto años, regulado por el artículo 847 inciso 2º del Código de Comercio.

17.-El derecho a la información que tiene el usuario ostenta jerarquía constitucional -su fuente directa es la Constitución Nacional, art. 42 – a lo que se agrega que en las operaciones de descuento bancario, dada su complejidad, la propia ley 24.240: 36 impone que esa información debe ser completa, esto es, detallada, pormenorizada y veraz, para permitir al descontatario el análisis de su alcance, conveniencia y riesgo (ley cit.: 61 ); y en lo que concierne a lo restante, porque por tratarse de cuestiones de naturaleza científica -contable e impositiva- es el banco quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que las operaciones de descuento que realizó no resultaron nocivas de los intereses de los descontatarios.

18.-Entre los costos de la tasa de interés en general se cuentan, principalmente: a) el subcosto de obtener lo que se presta; b) el subcosto de administrar para poder prestar y lo ya prestado; c) el riesgo, referido al deudor y al desarrollo de su actividad; d) el riesgo-país; c) otros adicionales por costos operativos que se estiman, como impuestos diversos y aportes (v. gr. a los servicios sociales bancarios), primas de riesgo por efectos negativos en la variación de precios relativos, garantías que porte el cliente.

19.-Normalmente sucede que la tasa percibida por el banco oficial (según la letra del ccom 565 ; esto es, el Banco de la Nación Argentina), habitualmente y por razones de política económica, es inferior en alguna medida a aquélla percibida por los bancos privados, y lo es, desde que nada impide a los últimos fijar una alícuota superior respecto de la cobrada por el Banco de la Nación Argentina, siempre y cuando -claro está- esa tasa del interés no infrinja la norma del cciv 953 y de aquéllas emanadas de la autoridad rectora, como la Circ. A 3052 del BCRA. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los 25 días del mes de marzo de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: “CONSUMIDORES FINANCIEROS ASOCIACION CIVIL PARA SU DEFENSA C/ BANCO DE SANTA CRUZ S.A. S/ ORDINARIO” (Expte. N° 55.184/08; Juzg. 26 Sec. 52), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Garibotto, Villanueva y Machin.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 404/21?

El Señor Juez de Cámara, doctor Juan Roberto Garibotto dice:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

i. En este expediente, Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa demandó al Banco de Santa Cruz S.A., con el fin de que éste sea condenado a reintegrar a las personas físicas o jurídicas domiciliadas en esta ciudad lo que de ellas percibió en más, como carga financiera, durante el lapso de diez años, por operaciones de venta o cesión de cheques y de facturas de terceros.

Tal es, en prieta síntesis, lo que constituyó el objeto de la pretensión, que fue respondida por el banco demandado quien, además de haber negado los hechos fundantes de la demanda y rebatida su procedencia, interpuso como excepciones la de ausencia de legitimación activa y la de prescripción.

ii. La sra.juez a quo hizo lugar a la primera de esas defensas y, consecuentemente, rechazó la demanda, con costas que impuso a la actora.

Para así decidir, la magistrada consideró aplicable al caso la doctrina emergente del fallo “Halabi” dictado por la Corte Suprema Federal, cuyo contenido puntualmente desarrolló; vio que ningún derecho de incidencia colectiva había sido violentado; calificó los derechos aquí involucrados como personales, individuales y diferenciados y, por ende, juzgó que cada uno de los titulares de la relación jurídica pudo disponer libremente de ellos; halló ausente el recaudo de homogeneidad exigido por aquel fallo del más Alto Tribunal de la Nación; y, por fin, consideró que la acción colectiva deducida no constituyó el único medio para resguardar el acceso a la justicia de los presuntos afectados.

Basada en todo ello, la primer sentenciante decidió del modo dicho.

II. El recurso.

Apeló la actora (fs. 430), quien expresó los agravios de fs. 439/48, que fueron respondidos por el Banco de Santa Cruz S.A. en fs. 453/60.

Con suficiencia de argumentos, sostuvo la quejosa contar con legitimación suficiente para demandar.

Sostuvo que el demandado percibió un indebido interés en las operaciones de descuento de documentos de terceros, que tal es la circunstancia jurídicamente relevante del caso, que por esto la conducta de la entidad bancaria es homogénea y, por ende, que es la vía colectiva la más apta para hacer cesar ese procedimiento que tildó de “malicioso”.

Abundó sobre todo ello, citó doctrina y jurisprudencia e hizo especial referencia al caso “Halabi”cuyos párrafos salientes transcribió; aludió también al contenido del art.42 de la Carta Magna y de la ley 24.240 y, basada en todo ello, afirmó obrar en defensa del interés colectivo y en tutela de intereses difusos.

Varias veces adujo no pretender la determinación de daño alguno.

Citó también la doctrina emergente del fallo “Cavalieri” de la Corte Suprema Nacional y, analizado éste, aseveró que ese Alto Tribunal ratificó la legitimación procesal de las asociaciones en los casos en que existe un perjuicio generalizado con un origen común, esto es, que afecta a un grupo entero y numeroso de personas aún siendo irrelevante que los daños individuales sean diversos.

Se quejó, por fin, de la forma en que las costas fueron impuestas.

III. La solución.

1. Sobre la legitimación de las asociaciones de consumidores.

i. Respecto de la legitimación de las asociaciones de consumidores, esta Sala se pronunció favorablemente al fallar, entre otras, en las causas “Unión de Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, el 4.10.05 (publ. en LL 2005-F-192), en “Proconsumer c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, el 13.10.06, en “Asociación Aduc c/ Standard Bank Argentina S.A.”, el 6.4.10, y en “Unión de Consumidores c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A., el 30.4.10 (publ. en JA 2010-IV-13).

Mediante este tipo de procesos se consolidan diferentes pleitos relacionados en uno. Se tiene dicho que la acción colectiva es un proceso que permite resolver casos en que las pretensiones individuales son tan reducidas que no justifican los costos necesarios para su protección, y al mismo tiempo un procedimiento que elimina el incentivo de empresas a actuar conductas que podrían causar daños graves en su conjunto, pero mínimos desde la óptica de cada perjudicado (Solá, en “El caso Halabi y la creación de las acciones colectivas”, LL. 2009-B-154; Gerscovich, en “Consumidores bancarios – Derechos económicos de los bancos y sus clientes”, págs. 435 y sig., ed.Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

No es ésta una materia en la que pueda predicarse que existe certeza en la delimitación de las nociones normativas en juego y su ámbito de actuación. Antes bien, como lo sostuvo el Dr. José Luis Monti (en la obra “Los intereses difusos y su protección jurisdiccional”, págs. 21 y sig., ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005) que integró tiempo atrás este mismo Tribunal, conceptos tales como intereses difusos o derechos de incidencia colectiva entrañan dificultades aún no superadas “.en la búsqueda por precisar su significado, situarlos en la estructura de las normas que se refieren a ellas y, en lo posible, definir con nitidez los perfiles de una nueva categoría que los comprenda y adecue sus efectos a la eficaz tutela de los trascendentes valores que ellos involucran”.

De allí entonces que se imponga realizar un análisis del objeto litigioso que, alejado de todo prejuicio sobre la existencia de campos impermeables a esta disciplina responda a criterios de realidad, procurando dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional mediante una interpretación que debe ser amplia, de suerte tal que no se recorten posibilidades y pretensiones en función de la naturaleza del derecho representado (cfr. Gozaíni, Osvaldo A, en “Tutela de los derechos de incidencia colectiva”, publ. en La Ley del 12.4.05; Bidart Campos, en “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, tº. IV, pág. 318, ed. Ediar, 2ª reimpresión, Buenos Aires, 2010).

Tanto más se impone aquí una indagación en el sentido descripto, cuando los planteos del demandado sobre la falta de legitimación de la actora van indisolublemente ligados al carácter que se atribuya a la pretensión deducida. Vale decir, el banco imputó esa carencia a Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa por considerar que el reclamo se vincula a derechos subjetivos individuales y exclusivos de los descontatarios y por ende, ajenos a los derechos de incidencia colectiva previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional (así lo hizo, a partir del cap.VI del responde, desde fs. 173).

ii. No todos los sujetos que operan con un banco son consumidores o usuarios según la ley 24.240 y, por lo tanto, resultan amparados por dicho cuerpo normativo.

Bueno es recordar que en tal sentido, la ley 26.361 introdujo importantes modificaciones al art. 1º de la ley 24.240 y extendió su aplicación a numerosos actores que anteriormente no eran considerados consumidores o usuarios, y también asimiló la situación de éstos a quien “sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social” y “a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” (cfr. Santarelli, en “Hacia el fin de un concepto único de consumidor”, LL. 2009-E-1055; Gregorini Clusellas, en “La responsabilidad en el régimen de protección al consumidor”, LL. 2008-D-1007, quien denomina a ese sujeto como bystander o tercero no consumidor equiparado; Gerscovich, op. cit., pág. 226 y sig.).

Tal es el contexto donde encuentra sentido la finalidad de la ley 24.240 que es proteger al consumidor o usuario frente a los posibles abusos en los que pudieren incurrir los comerciantes y las grandes empresas en general, principio protectorio éste que halla fundamento en una presunción de desigualdad de fuerzas implícita en ciertas relaciones de consumo, razón por la cual no rige en todos aquellos casos en que no se vislumbra la existencia de tal desigualdad (CNCom Sala A, “Campagna, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, 16.12.08).

De otro lado, necesario es también mencionar que el art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende, como dije, a las personas jurídicas, siempre y cuando el bien hubiere sido adquirido para su consumo final.

Al respecto, señala Lorenzetti (en “Consumidores”, pág. 90 y sig., ed.Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), que los empresarios han sido tradicionalmente excluídos de la noción de consumidor, porque no usan los bienes para consumo final sino para aplicarlos al proceso productivo. Indica ese autor que si bien la cuestión ha provocado no pocas discusiones pues existen supuestos dudosos, tras analizar distintos casos de “integración parcial” en los que una empresa adquiere un bien que ingresa al proceso productivo y que también es usado para otras finalidades, concluye que un criterio utilizado para dirimir el tema es el del criterio objetivo, referido al uso que se le da a la cosa.

Corresponde también señalar que el art. 2º de la ley 26.361 suprimió la exigencia que, con discutible técnica legislativa, contenía la norma de idéntica numeración de la ley 24.240, atinente a la exclusión de la noción de con sumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos productivos; modificación ésta de trascendente importancia pues ha de verse que la norma amplió el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Esa modificación introducida por la ley 26.361 al art. 2º de la ley 24.240 me lleva a interpretar, entonces, el espíritu del legislador por contraposición, de manera que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa a la cadena de producción. De tal forma, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y, en consecuencia, bregar por la protección de la ley (CNCom, Sala F, “Tassone, Sergio Ricardo c/ Agroservicios Chacabuco S.A.”, 24.2.11; v. Alvarez Larrondo, en “El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo”; también Ariza, en “Más que una reforma.Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado”, ambos en “Suplemento Especial Reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL., 1.1.08, págs. 25 y 49, respectivamente).

Fue juzgado en el precedente de la colega Sala F recién cit., y lo comparto, que tal inteligencia de la norma de mención permite sostener (i) que se mantiene la noción de consumo final como directiva prioritaria para circunscribir la figura del consumidor, (ii) que se extiende la categoría también al “destinatario o usuario no contratante”, y (iii) que se suprime un criterio de exclusión que contenía la versión anterior del art. 2º en cuanto que no eran consumidores quienes integren bienes y servicios a procesos productivos, de forma tal que en su actual redacción, la Ley de Defensa del Consumidor “aprecia la posición del consumidor o usuario como aquella persona que agota, en sentido material o económico, el bien o servicio contratado (la consunción final, material, económica o jurídica). En síntesis, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor, quien sigue siendo el destinatario final, la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite examinar en cada caso si el acto de consumo se origina, facilita o integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos.” (textual del fallo de la Sala F, in re:”Tassone, Sergio Ricardo c/ Agroservicios Chacabuco S.A.”, cit.).

En otros términos, el carácter de consumidor final, que se define por el destino de la adquisición, no atiende al elemento subjetivo del motivo personal que movió al individuo a consumir, sino objetivamente a la confrontación del destino del bien o servicio adquirido también objetivamente considerado conforme su utilidad reconocida, con el área de actividad del pretendido consumidor; de modo tal que si el bien o servicio adquirido se encuentra fuera de dicha área de actividad, debe presumirse que se trata de un acto de consumo, lo que no ocurre si se advierte que se está dentro de dicha área, por quedar excedida -en este último supuesto- la noción de destinatario final (esta Sala, por mayoría, en autos “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.”, 13.12.12; también CNCom, Sala A, “Dreon, Marcelo c/ Banco Supervielle S.A.”, 23.10.12).

iii. Bajo esta óptica, se advierte que en el caso, el pretendido reintegro de las sumas debitadas como carga financiera derivada de operaciones de venta o de cesión -descuento- de cheques y/o de facturas de terceros a las personas físicas -y también, en el ap. siguiente se verá, de las personas jurídicas de carácter no comercial- domiciliadas en esta ciudad, procura el resarcimiento de un daño común a quienes se les haya aplicado esos débitos.En ese sentido, cabe señalar que el reintegro de las sumas reclamadas en la causa puede distinguirse de los daños individuales o propios de cada descontatario, como podría eventualmente ser, por ejemplo, el lucro cesante que cada uno de ellos sufriera.

Desde esta perspectiva, reputar contraria a derecho la legitimación de la actora a todas luces implica desnaturalizar el sistema de protección establecido expresamente en la Constitución Nacional a partir de su reforma en el año 1994, el cual no gira en derredor de una estricta noción de indivisibilidad, en el sentido de que sólo deben considerarse comprendidas bajo su órbita aquellas pretensiones cuyo objeto sea materialmente indivisible.

Como lo sostuvo el sr. juez Monti al comentar el fallo “Edesur” dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en reflexión que resulta aplicable al sub lite, resulta errado reducir el enfoque de la cuestión al reclamo resarcitorio individualizado de cada sujeto, toda vez que “.la acción de uno necesariamente involucra la previa declaración de responsabilidad de la empresa que presta el servicio público por el hecho causante del perjuicio, aspecto que concierne a todos por igual”, insinuándose allí un dato que es paradigmático en la noción de interés difuso (op. cit., pág. 191).

Véase que el art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor concede a las asociaciones como la aquí actora legitimación suficiente, en tanto expresamente dispone que “La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley.”; calidad luego reiterada en el art. 55 en tanto establece que “Las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación, están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores o usuarios, sin perjuicio de la intervención de éstos prevista en el segundo párrafo del art.58 de esta ley”.

Resta agregar que la legitimación de la actora deriva, además, del cumplimiento de su objeto social (fs. 3/7), por lo que corresponde considerar que posee interés legítimo y, por ende, aptitud para demandar (CSJN in re: “Asociación de Grandes Usuarios de Energía -AGUEERA- c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 320:690; íd., “Asociación Benghalensis y otros c/ Estado Nacional” , del 1.6.00, LL 2001-B-126; y fallo “Halabi” cit.); y que no constituye óbice el hecho de que la actuación sea en defensa de intereses patrimoniales individuales (esta Sala, en el precedente “Asociación Aduc c/ Standard Bank Argentina S.A.” arriba cit., también Sala E, “Dirección General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro”, 10.5.05, LL 2005-C-893).

Ocurre que, como bien lo señaló la Sala D de esta Cámara de Apelaciones en el fallo “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A.” del 18.10.10, en el fallo “Halabi” la Corte Federal juzgó que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular; los de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos pueden ser ejercidos por el Defensor del Pueblo, las asociaciones de consumidores y el afectado, y responden a aquéllos que recaen sobre un bien colectivo que es indivisible y pertenece a toda la sociedad (vgr. el ambiente); y también los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos que responderían, entre otros, a aquellos que afectan a los derechos de los usuarios y consumidores, que no constituyen un bien colectivo pues allí son afectados derechos individuales divisibles (v. en tal línea Gelli, en “La acción colectiva de protección de derechos individuales homogéneos y los límites al poder en el caso ‘Halabi’, LL. 2009-B-565; también Iñíguez, en “Asociaciones de Consumidores”, pág. 360, publ.en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2009-I).

En esa misma línea se pronunció la Sala B de esta Alzada mercantil, en la causa “PADEC – Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ BBVA Banco Francés S.A.”(tref:MJJ78161), el 7.12.12; y en “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ La Equitativa del Plata S.A. de Seguros”, el 7.2.13.

Según mi parecer, pues, la aquí actora cuenta con legitimación para demandar como lo hizo, aunque acotada.

iv. Pues no ocurre lo mismo respecto de las personas jurídicas de carácter comercial.

Suficiente es, para concluir de tal modo, cuanto dije en el ap. ii. de este cap. 1 del Consid. III.

A lo allí dicho agrego que, en cuanto a este asunto concierne, al demandar la actora dijo “reclamar los derechos de las personas jurídicas que hayan utilizado el sistema (de venta o cesión de cheques y de facturas de terceros) en tanto estas últimas (.) formalizan todo tipo de contratos bancarios cuyo resultado final es para cubrir (.) sus propias necesidades económicas (sic, fs. 12, cap. II, último párrafo).

Bien decidió, a mi juicio, la colega Sala D en la sentencia fechada el 18.10.10 dictada en los autos “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco de Entre Ríos S.A.” donde igual cuestión que la aquí propuesta fue ventilada, que las “necesidades económicas” de un ente ideal de carácter comercial no es concepto equiparable al de destinatario final del bien adquirido ni permite correlacionarlo con el uso profesional del bien o servicio y, por el contrario, que las “necesidades económicas” de una persona jurídica mercantil se halla vinculado habitualmente, con requerimientos exigidos por su actividad empresarial.

Esto es así, y bien lo indicó el sr. vocal preopinante de aquel fallo -el distinguido juez Dr.Vassallo, a quien sigo en su razonamiento-, porque por medio del contrato de descuento el banco concede un préstamo, cobrando anticipadamente los intereses, y el deudor le transfiere un crédito a cargo de terceros que habilita al banco desco ntante a recuperar directamente la suma entregada, siempre bajo la garantía del deudor en punto a que devolverá la suma recibida de no ser oportunamente sufragada por el deudor del crédito cedido.

En términos llanos, tal es una operación activa de crédito mediante la que el banco descontante anticipa a la descontataria el monto de ciertas acreencias que ésta posee respecto de un tercero, mediante el pago de intereses con causa en el período adelantado, y reúne, así, las características de la compraventa y principalmente del mutuo desde que tal cesión se realiza pro solvendo pues la descontataria resulta obligada personalmente a restituir lo adelantado en caso de no ser atendida la obligación cedida (v. Garrigues Díaz-Cañabate, en “Contratos bancarios”, pág. 263 y sig., 2ª ed., Imprenta Aguirre, Madrid, 1975; también Gerscovich, en “Consumidores bancarios – Derechos económicos de los bancos y sus clientes”, pág. 276, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

Ergo, dado que la pretensión se ciñó a las personas jurídicas que “hayan utilizado el sistema (de descuento de cheques y/o de facturas) para cubrir sus propias necesidades económicas”, y que esas mismas “necesidades económicas” de una sociedad comercial han ser entendidas según la definición del art. 1º de la ley 19.550 y, por ende, enderezadas a incorporar a su patrimonio bienes o servicios para lucrar con su ulterior enajenación o prestación, pues entonces hemos de concluir -al igual que lo hizo el sr.juez preopinante en aquella causa- que la recepción de fondos mediante operaciones bancarias no constituye una relación de consumo o “cuanto menos desde una apreciación genérica e integradora, como es la requerida para conformar un grupo que habilite la acción de clase” (textual del voto a que me refiero).

Y a esto se suma que es presumible, por ser lo que habitualmente sucede (arg. ccom 218: 6º ), que por su estructura empresaria y su finalidad, las sociedades comerciales que reciben fondos derivados de operaciones bancarias como las aquí analizadas los destinan a la actividad económica o profesional de la empresa, lo cual -obvio es- robustece el desarrollo productivo que otorga causa y sentido a la sociedad comercial (cfr. Stiglitz y Pizarro, en “Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor”, LL. 2009-B-955; Lorenzetti, op. cit., pág. 440 y sig.; y Gerscovich, op. cit., pág. 227, nº 2.6.).

En todo caso, y de haber sido otro el destino dado por alguno o varios (o tal vez, todos) de los entes ideales de carácter mercantil involucrados por la actora en su demanda, pues entonces fue ésta quien debió identificarlos con precisión y brindar explicación acerca del destino dado a los fondos obtenidos del descuento de facturas y/o cheques en cada caso concreto, como modo de revertir los alcances de aquella presunción; cosa ésta que ni siquiera fue insinuada en la pieza inaugural del expediente.

En resumen, y con lo que diré concluyo este punto de mi ponencia, basado en lo anterior opino que, salvo prueba en contrario, las operaciones de descuento de documentos de terceros en entidades bancarias encaradas por sociedades de carácter comercial no quedan alcanzadas por la ley 24.240 y, por esto mismo, que la aquí actora careció de legitimación, respecto de este grupo o clase, para demandar como lo hizo.

v. Lo dicho hasta aquí, en consonancia con lo dictaminado por la sra.fiscal general que, como se advierte, sólo parcialmente comparto, me lleva a proponer al Acuerdo la admisión del recurso introducido por la asociación actora con los alcances arriba señalados.

En lo que se refiere a la forma en que las costas fueron impuestas, he de reservar mi opinión para el final de esta ponencia.

vi. De ser compartido cuanto llevo dicho por mis distinguidos colegas, queda habilitado el tratamiento de lo restante de lo que fue articulado por sendas partes del proceso.

Por cierto que no dejo de advertir que, al haber decidido del modo en que lo hizo, la sra. juez de grado no se pronunció sobre la otra defensa -de prescripción- que el Banco de Santa Cruz S.A. interpuso, ni juzgó sobre el fondo de la cuestión planteada.

Sin embargo, el principio de la doble instancia sólo exige que existan dos sentencias que examinen la demanda y el responde, pero no que cada una de las cuestiones planteadas se sometan a la doble instancia: en tal sentido, siempre ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, en materia civil, la garantía constitucional de la defensa en juicio no requiere la doble instancia judicial (Fallos 171:366; 182:383; 186:337; 187:79; 191:228; 192:162; 203:315; 211:1534; 212:105; 214:413; 215:156; 216:604; 217:205; 218:208; 220:543; 221:40; 222:509; 241:195; 243:296; 245:200; 246:357; 247:419; 249:543; 250:12; 251:72; 253:15; 320:1847; 320:2145; 322:2488; 322:3241; 322:2357); así lo ha decidido esta Sala en autos “Rheinstahl S.A. c/ Mércuri, Alfredo”, el 14.9.88, y la Sala E en la causa “Casa Samaniego S.A. s/ quiebra”, el 29.8.08; y lo ha enseñado la doctrina (v. por todos, Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, tº. 2, pág. 694, ed.Ediar, Buenos Aires, 1965).

E igual cosa juzgó la Sala D en el caso “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco de Entre Ríos S.A.” tantas veces citado, que es igual al presente -arriba lo dije-, sin que tal decisión hubiere disconformado a las partes de ese proceso (nótese que la allí actora es, también, la parte demandante en este expediente) desde que ese fallo no fue recurrido en vía extraordinaria.

Razones de economía procesal justifican la adopción de tal temperamento, en tanto el expediente ha tramitado en su totalidad, las pruebas que sendas partes ofrecieron fueron producidas, y ambas alegaron de bien probado.

Sustentado en todo ello, procederé.

2. Respecto de la defensa de prescripción.

i. Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa solicitó se condene al Banco de Santa Cruz S.A. a reintegrar lo cobrado en más “en los últimos diez años” a los sujetos que mencionó, con causa en las operaciones que indicó (fs. 12, cap. II, párrafo 1º).

Cuando la demanda fue respondida, el Banco de Santa Cruz S.A. interpuso -también- la excepción de prescripción (fs. 165, cap. IV), que no fue examinada en la instancia de grado por cuanto, lo dije, el debate quedó cerrado al haberse hallado procedencia a la defensa de ausencia de legitimación activa.

Aquella articulación fue basada en lo siguiente: sostuvo el banco que por ser las operaciones de descuento de documentos asimilables al contrato de préstamo (mutuo), la cuestión se halla regida por el ccom 847: 2 que fija el plazo de prescripción de cuatro años, bien que, en subsidio, postuló la aplicación del dispositivo del art. 50 de la ley 24.240.

En lo que se refiere al encuadre contractual de esa operatoria ya me he referido (en el ap. iv. del cap. anterior), de modo que a lo allí dicho hago remisión:sólo recordaré, para la mejor comprensión de esta parte de mi ponencia, que el descuento de documentos participa de las figuras de la compraventa y, sustancialmente, del mutuo.

Visto así este asunto, cabe dar respuesta al siguiente interrogante: ¿esa operatoria de descuento de documentos es asimilable al mutuo civil o al mutuo comercial, según la calidad que revista el sujeto descontatario?

Porque si lo primero se entendiera, habríamos de juzgar aplicable al caso la norma del cciv 4023 que fija un plazo de prescripción decenal, mientras que en caso de ser comprendida aquella operatoria como mercantil, la cuestión aparecería regida por el ccom 847: 2.

ii. Como bien lo señala Zavala Rodríguez (en “Código de Comercio comentado”, tº. III, pág. 7, ap. 12, Buenos Aires, Depalma, 1980) la regla del ccom 558 que establece cuándo un mutuo es comercial -cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad- es errónea por vetusta, en tanto en la actualidad predominan relaciones económicas propias de la estructura jurídica del comercio que permiten discernir la naturaleza civil o comercial del empréstito.

Basado en ello, ese autor cita como ejemplos actuales del mutuo comercial, entre otros, a los préstamos realizados por entidades financieras y bancos a deudores no comerciantes; y en igual dirección se han pronunciado Fernández y Gómez Leo (en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, tº. III-B, pág. 140, ed. Depalma, Buenos Aires, 1987), Malagarriga (en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, tº. II, pág. 310, nº 2, Buenos Aires, T.E.A., 1963), y Roullion (en “Código de Comercio comentado y anotado”, tº. I, pág. 994, ap. 5, Buenos Aires, La Ley, 2005), y también en esa misma línea lo han hecho la Corte Suprema Federal (Fallos 323:2587; 325:1113; 327:3103) y los tribunales civiles de la Nación (v.por todos Tribunal de Superintendencia de la CNCiv, “Cruz, José c/ Banco Francés S.A.”, 4.4.01; Sala B, “Banco Río de la Plata S.A. c/ Baez, Nelly”, 3.3.94; Sala J, “Torres Bianchi, Inés c/ Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo.”, 21.12.93).

Hace largo tiempo que esta Sala siguió ese derrotero doctrinario: en autos “Promotora de Finanzas S.A. c/ López, Gerardo”, el 3.4.81 juzgó, con sustento en las normas de los ccom 7 y 8, inc. 3º , que la regla del ccom 558 se encuentra referida a la comercialidad del contrato de mutuo considerado como negocio singular o aislado, y que ello no empece a que tal comercialidad pueda ser alcanzada respecto de mutuos operados en otras hipótesis según ocurre con las operaciones de bancos y de entidades financieras. Esa interpretación de esta cuestión fue reiterada en el caso “Lorenzo, Haydee Noemí c/ Orígenes Viviendas S.A.”, sentenciado el 20.8.10.

Y también lo hizo la Sala A en autos “Tartara, Hebe c/ Viviendas Guillermo Peña Hnos. S.A.”, del 25.6.82, la Sala B, en la causa “Pérez, José c/ Buenos Aires Building Society S.A.”, del 16.9.82; Sala D, en el expediente “Banco Federal Argentino S.A. c/ Lametal S.A.”, del 26.6.91, y la Sala E, in re: “Dorrego, Jorge c/ El Trust Vivienda S.A.”, del 31.3.93.

Concluyo entonces, que dado el carácter que ostenta el Banco de Santa Cruz S.A., indudable es que la actividad que él desplegó se halla sujeta a la legislación mercantil.

iii. Lo dicho no es cuestión meramente teórica; antes bien reconoce trascendencia en la litis, puesto que tal visión del asunto lleva a juzgar, por lógica consecuencia, que la operación de descuento de documentos de terceros resulta subsumida en las normas que rigen la materia comercial.

Así vista esta cuestión, ha de estarse a lo dispuesto en el art.1º del Título preliminar del Código de Comercio, en tanto dispone que “En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Repárese en lo siguiente: las normas mercantiles por un lado son complementarias del Código Civil, por el otro son reformatorias de dicho cuerpo legal en cuanto por las vinculaciones jurídicas de carácter comercial rigen de modo diverso, y por fin son especiales en cuanto se refieren a relaciones jurídicas estrictamente comerciales, y así se desprende de la remisión que efectúa el ccom 844 en consonancia con el enunciado contenido en el Título preliminar del mismo cuerpo legal.

La solución, entonces, viene impuesta: el plazo de prescripción aplicable al caso es aquél de cuatro años regulado por el ccom 847: inc. 2º y queda, así, respondido el interrogante que arriba formulé.

En cuanto a esto, pues, el Banco de Santa Cruz S.A. lleva razón.

3. Acerca del fondo del asunto traído ante estos estrados.

i. Afirmó la asociación demandante que el Banco de Santa Cruz S.A. no observó lo dispuesto en la Circ. A 3052 del BCRA, y pidió se le condene a cambiar la fórmula que utiliza para el cálculo de la carga financiera aplicada a las operaciones de descuento de cheques y/o facturas por la que proporcionó y desarrolló en la pieza inaugural del litigio.

Tal es, en prieta síntesis, lo que constituyó el objeto de la pretensión.

ii. En el caso sublite correspondió al proveedor demostrar que las operaciones crediticias mencionadas en la demanda no constituyeron una conducta abusiva.

Dicho de otro modo, reposó en cabeza del Banco de Santa Cruz S.A. la carga de probar o el deber de colaborar con la prueba, que los descontatarios fueron informados cuando cada contrato de descuento fue anudado, y que los costos que impuso a ellos no contuvieron un interés encubierto en exceso de lo autorizado por el Banco Central (ley 24.240:53; esta Sala, “Ricagno, Juan Carlos c/ Caja de Seguros S.A.”, 6.11.12; cfr. Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, en “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, Derecho del Consumidor 1991, n° 1, pág. 11; Navas, en “Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18.12.12)

Esto es así, en cuanto a lo primero, porque el derecho a la información que tiene el usuario ostenta jerarquía constitucional -su fuente directa es la Constitución Nacional, art. 42 – a lo que se agrega que en las operaciones como las aquí ventiladas, dada su complejidad, la propia ley 24.240: 36 impone que esa información debe ser completa, esto es, detallada, pormenorizada y veraz, para permitir al descontatario el análisis de su alcance, conveniencia y riesgo (ley cit.: 61 ); y en lo que concierne a lo restante, porque por tratarse de cuestiones de naturaleza científica -contable e impositiva- es el banco quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar que las operaciones de descuento que realizó no resultaron nocivas de los intereses de los descontatarios.

iii. Esa carga (o deber) fue cumplida por el Banco de Santa Cruz S.A.

(i) Fue él quien ofreció producir (y la produjo) prueba informativa que dirigió a las entidades con las que operó, y el resultado de lo que fue informado es contundente: la “Cooperativa de Crédito y Vivienda Unicred Ltda.”, la “Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Amigal Ltda.”, e “Intercréditos Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda.”, dijeron haber anudado con el Banco de Santa Cruz S.A., en diversas oportunidades, operaciones de venta y/o cesión de cheques de pago diferido -no de facturas-, y señalaron que el banco siempre utilizó la tasa de interés vencida y la informó, como también lo hizo respecto de la tasa efectiva correspondiente a cada una de las tasas cotizadas y del neto resultante (fs.286, 288 y 289). Dejo aquí de lado lo informado en igual sentido por “Fiorito Factoring S.A.” y por “Decavial S.A.I.C.C.” (fs. 287 y 290) por tratarse de personas jurídicas comerciales.

(ii) También, al igual que la actora, el banco ofreció prueba pericial contable, puso a disposición del perito sus libros de comercio, y éste los peritó (fs. 350/7).

Despréndese de la pericia a que aludo (i) que el Banco de Santa Cruz S.A. sólo ha realizado operaciones de compra y/o cesión de cheques de pago diferido -y no de facturas de terceros, cual lo sostuvo la asociación actora-; (ii) que en todos los casos la tasa del interés vencida con su correspondiente tasa efectiva y plazo de vencimiento fueron previamente pactados con los descontatarios; (iii) que tal cosa resultó plasmada en formularios denominados Solicitud de cesión o compra de cheque suscriptos por ambas partes del negocio; (iv) que la fórmula utilizada por el banco respeta las reglas del interés compuesto según la normativa emanada del Banco Central de esta República; y (v) que nada fue cobrado en exceso por el descontante.

No dejo de advertir que el peritaje fue impugnado por la parte actora, quien sostuvo que el experto no se expidió concretamente “acerca de la patología reprochada”, propuso un diverso modo de cálculo “inherente al caso”, y concluyó que “no surge del dictamen, qué pasó” (lo entrecomillado es del original del escrito de fs. 363).

Mas allá de que, a mi juicio, tal no constituye una impugnación sino y en el mejor de los casos, un mero disenso, el perito se expidió y mantuvo su dictamen (fs. 366).

En conclusión, resultó suficientemente demostrado (cpr 386 y 477 ) que el Banco de Santa Cruz S.A. obró con arreglo a las normas que regulan este tipo de operaciones, que fueron informadas en fs.305/23 y 333/4.

(iii) A todo esto -de suyo suficiente para adoptar decisión desestimatoria de la pretensión- agrego, como lo señala Gerscovich (en op. cit., pág. 365, nota 50), que “Entre los costos de la tasa de interés en general se cuentan, principalmente: a) el subcosto de obtener lo que se presta; b) el subcosto de administrar para poder prestar y lo ya prestado; c) el riesgo, referido al deudor y al desarrollo de su actividad; d) el riesgo-país; c) otros adicionales por costos operativos que se estiman, como impuestos diversos y aportes (v. gr. a los servicios sociales bancarios), primas de riesgo por efectos negativos en la variación de precios relativos, garantías que porte el cliente, etc.”.

Normalmente sucede que la tasa percibida por el banco oficial (según la letra del ccom 565; esto es, el Banco de la Nación Argentina), habitualmente y por razones de política económica que no es del caso indagar aquí, es inferior en alguna medida a aquélla percibida por los bancos privados. Y lo es, desde que nada impide a los últimos fijar una alícuota superior respecto de la cobrada por el Banco de la Nación Argentina, siempre y cuando -claro está- esa tasa del interés no infrinja la norma del cciv 953 y de aquéllas emanadas de la autoridad rectora, como la Circ. A 3052 del BCRA (CNCom D, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ De Simona, Mónica”, 24.11.08; íd., “Bor, Alicia Susana c/ BBVA Banco Francés S.A.”, 12.9.09; cfr. Rivera, en “Ejercicio del control de la tasa de interés”, publ. en “La Ley – Intereses”, julio de 2005, pág. 105).

Porque como lo juzgó la Sala A de esta Cámara en la causa “Amuyén S.A.c/ Bankboston N.A.” , sentencia del 30.7.09, “no hay nada de irregular en el hecho de que un banco privado perciba por una operación de crédito una tasa de interés superior a la de un banco público”, cuando esa tasa no excede aquélla prevista por la autoridad monetaria del país, cual aquí ocurrió.

Por lo tanto, opino que la demanda deberá ser rechazada.

4. Sobre las costas.

El criterio según el cual el vencimiento es el presupuesto esencial para imponer las costas (cpr 68, 1º párrafo) no es rígido: véase que el 2º párrafo de la norma cit. faculta al magistrado para eximir de costas al vencido cuando encontrase mérito para ello, mas tal facultad es de carácter excepcional (esta Sala, “Posternak, Pablo c/ Sevel Argentina S.A.”, 13.8.93; íd., “Castro Correa, Hugo c/ Cacic S.C.A.”, 21.2.94, “Chacras del Molino S.A. c/ Villalba, Gloria, 19.10.10; íd. “Entretelas Americanas S.A. c/ Polimat S.A.”, 10.6.11; íd. “Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A. c/ The Walt Disney Company Argentina S.A. y otros”, 24.6.11).

Sin embargo, más allá de que si cuanto llevo dicho es compartido la sentencia de grado que negó legitimación a la accionante habrá de revocarse, así y todo en cuanto al fondo del asunto, la pretensión de fondo se desestimará.

En tales condiciones, no advierto causa o motivo que justifique apartarse de aquella regla procesal, pues en lo principal de lo que constituyó la base de la articulación, la actora resulta vencida.

IV. La conclusión.

Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando admitir parcialmente el recurso introducido por la actora, no obstante lo cual y por las consideraciones expuestas, rechazar íntegramente la demanda interpuesta por Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa contra el Banco de Santa Cruz S.A. Con costas de ambas instancias a la demandante, sustancialmente vencid a (cpr 68 y 279 ).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Villanueva:

I.Como bien fue explicado en la ponencia precedente, la asociación actora promovió la presente “acción de clase” a efectos de obtener que el banco demandado fuera condenado a reintegrar a las personas físicas o jurídicas que indicó, las sumas que -según adujo- éstas habían pagado de más en ocasión de realizar con dicho banco operaciones de descuento de cheques o facturas de terceros.

Contra el progreso de esa pretensión, la entidad demandada opuso -en lo que aquí interesa- excepción de falta de legitimación activa; excepción que, en extrema síntesis, fundó en el hecho de que los derechos invocados no podían ser reclamados por esta vía por no reunir los recaudos previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional.

II. Comparto, en lo sustancial, los desarrollos efectuados por el doctor Garibotto en el punto ii de la mencionada ponencia, especialmente lo argumentado por dicho magistrado acerca de los alcances que atribuyó a la reforma que la ley 26.362 introdujo al art. 2 de la ley 24.240, argumentos que fueron, precisamente, los que me llevaron a votar en disidencia en los autos “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” del 13.12.12.

No obstante, me parece que por allí no pasa la solución del conflicto que hoy nos convoca.

Es decir: si para algo podría utilizarse esa argumentación -tendiente a poner de resalto la amplitud actual de la noción legal de “operación de consumo”- sería para concluir que no toda recepción de fondos mediante operaciones bancarias realizadas por sociedades comerciales debe quedar fuera del ámbito de la ley 24.240.

Que las operaciones bancarias se hallan comprendidas dentro de esa ley, es claro, porque esa misma ley las regula en su art. 36.

E igualmente claro resulta que tales operaciones podrían generar una relación de consumo aun cuando tuvieran por parte a alguna de esas sociedades, toda vez que, como el mismo Dr.Garibotto lo ha destacado -y ha sido sistemáticamente admitido por esta Sala- tales entidades pueden asumir el rol de consumidoras, por lo que, ante la falta de restricción resultante del citado art. 36, no encuentro que sea técnicamente posible arribar a una conclusión diversa.

Pero, como dije, humildemente entiendo que por aquí no pasa la solución del caso.

Porque una cosa es que admitamos -como parece innegable- que una sociedad comercial puede celebrar operaciones bancarias susceptibles de ser alcanzadas por la ley de referencia, y otra bien distinta es suponer que todas las operaciones de esa índole aquí invocadas deban considerarse necesariamente operaciones de consumo, aun cuando -por hipótesis altamente posible- hayan sido realizadas por sociedades comerciales o por empresarios individuales.

En lo que interesa al caso, falta ese dato, es decir, falta saber si los sujetos -reitero: sean sociedades o personas físicas (calidad, esta última, que no descarta la gestión empresarial, que, aunque individual, no difiere en esencia de la llevada a cabo por aquéllas)- que contrataron con el banco en los términos expuestos en la demanda realizaron o no actos de consumo.

Y, sin ese dato -que no puede presumirse por falta de base para ello- no es factible admitir que nos hallemos ante un reclamo susceptible de ser canalizado por la vía de una “acción de clase”, dado que tal ausencia (la de ese dato: esto es, si nos hallamos o no ante relaciones de consumo) deja en evidencia la falta de homogeneidad entre los referidos sujetos.

La Excma. Corte Federal ha estimado -en los términos que rememoro más abajo- que esa homogeneidad es uno de los recaudos que condicionan la procedencia de esta vía.

Y, si la acción aquí deducida no puede -por ausencia de alguno de esos recaudos- ser tipificada como “acción de clase”, forzoso es concluir que tampoco asiste a la asociación actora legitimación para obrar del modo en que lo ha hecho.

No obsta a ello, claro está, que existan normas -ver las citadas por el Dr.Garibotto- que se refieran a la legitimación de esas asociaciones, porque, como es obvio, esa regulación les concede tal legitimación en tanto y en cuanto lo reclamado concierna a derechos derivados de relaciones de consumo que puedan ser reclamados por esta vía colectiva, por lo que, a efectos de determinar si estos entes tienen o no dicha habilitación procesal, hay que empezar por dilucidar si se verifica o no esto último.

Eso es lo que haré -o intentaré hacer- a continuación.

A estos efectos, cabe comenzar por señalar que las “class actions” -mención con la que fueran “bautizadas” en su país de origen- o “acciones de clase” son acciones concebidas para canalizar conflictos subjetivamente múltiples que admiten tratamiento unificado (v. entre otros, Bianchi Alberto, Las acciones de clase. Una solución a los problemas procesales de la legitimación colectiva a gran escala. Ed. Ábaco, Bs.As 2001; Fernando R. García Pullés, Acumulación de procesos o proceso de clase, Ed. Ad-hoc, 2002).

Para que eso ocurra, deben verificarse los recaudos que fueron delineados por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en oportunidad de sentenciar el caso “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. – ley 25.873 – dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”, del 24 de febrero de 2009.

En esa ocasión el referido Tribunal señaló que en el segundo párrafo de su art. 43 la Constitución Nacional contempla una tercera categoría de derechos, conformada por los llamados derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

“…En estos casos [dijo allí] no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea…Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño…”.

Pero, para ello -esto es, para la procedencia de esa acción colectiva- la misma Corte señaló la necesidad de verificar la concurrencia de tres elementos: a) la existencia de un hecho único o complejo que lesione a una pluralidad relevante de derechos individuales; b) la necesidad de que la pretensión se concentre en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pudiera peticionar, dado que la causa o controversia no se relaciona en estos supuestos, “…con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho…”; y c) que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda.

Así las cosas, esta Sala debe juzgar si en la especie se verifican los presupuestos así delineados por ese Alto Tribunal para la procedencia de la acción de que aquí se trata.

Es perceptible con claridad la configuración del primero de los recaudos señalados.

Es decir:existe aquí un hecho -dado por el pretendido cobro indebido de cargas financieras en ocasión de ser celebradas las operaciones de descuento individualizadas en la demanda- susceptible de ser admitido, si es que la actora tuviera razón, como generador de una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

Pero no me parece que concurra el segundo de esos presupuestos, dado que, como allí fue dicho por nuestra Corte, esta causa no pone en juego “…elementos homogéneos que [que tenga] esa pluralidad de sujetos al estar afectados por [ese] mismo hecho…”.

Para que la pretensión pueda considerarse concentrada en los efectos comunes del hecho que se pretende ilícito, las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el planteo deben también comunes y homogéneas a todo el colectivo.

El cumplimiento de este recaudo se vincula con la necesidad de una precisa identificación del grupo o colectivo afectado, cuya presencia es requerida por la Excma. Corte a estos efectos.

Vale entonces preguntarse:la sola alusión a todas las personas físicas o jurídicas que celebraron con el banco aquellos contratos ¿es elemento suficiente para considerar que existe un grupo homogéneo susceptible de ser beneficiario de la acción entablada?

A mi juicio, la respuesta es negativa.

Y esto pues, según mi ver, los aludidos datos no son suficientes para predicar la presencia de un grupo dotado de una homogeneidad tal que justifique la existencia de una “categoría” en el sentido expresado más arriba.

Adviértase que los usos y costumbres mercantiles fuertemente arraigados en nuestro medio -de carácter notorio, por lo que me encuentro habilitada a invocarlos aun de oficio-, demuestran que las operaciones de descuento de cheques o facturas son realizadas por comerciantes que reciben estos documentos en ejecución de su giro.

Quien emite una factura a plazo -o recibe un cheque aún no vencido- lo hace, en la enormísima cantidad de los casos, porque previamente ha vendido o prestado a crédito bienes o servicios que han justificado la creación de esos documentos.

Esa venta o prestación de bienes o servicios -respectivamente- lo exhiben como un proveedor, y esa necesidad de proceder al descuento de esos documentos no demuestran sino la utilización por él de una herramienta de financiación que, como también es normal, le sirve de mecanismo para procurarse fondos que reingresan a su giro.

Se trata de personas físicas o de sociedades comerciales que revisten carácter profesional en el sentido de ser titulares de haciendas organizadas para el cumplimiento habitual de un objeto empresario especializado (art. 1 del c. com.), que actúan con ajuste a estándares de conducta que, como la diligencia exigible a un buen hombre de negocios (art.59 L.S.), tornan completamente aventurado conjeturar que, al realizar operaciones de esta especie, no hayan podido detectar la eventual inconveniencia de aplicar el método que la actora cuestiona.

Esto demuestra que si esas operaciones han sido de todos modos realizadas, es porque ellas no han sido vistas de esa forma por sus otorgantes, lo cual, a su vez, conduce a advertir razones de dos órdenes para descartar la procedencia de esta acción: por un lado, el hecho de que, así considerada la cuestión, debe descartarse la configuración del perjuicio que se aduce sufrido; y, por el otro, por cuanto la índole profesional de los sujetos involucrados también descarta la necesidad de que ellos necesiten ser protegidos por vía de una acción colectiva.

Entiéndase bien: no estoy diciendo que en todos estos casos deba descartarse la configuración de una relación de consumo, sino sólo que, dada la mecánica de la operatoria -que tiene a la intermediación comercial como dato natural- ello no puede presumirse.

A diferencia de otras operaciones bancarias cuya sola realización subsume el caso dentro de la ley de defensa del consumidor (v. gr. las vinculadas con tarjetas de crédito), la sola realización de las operaciones que aquí nos ocupan no permiten la adscripción a ese régimen, en el que, reitero, no están automáticamente comprendidas, ni su aplicación puede ser presumida.

Sucede, en cambio, todo lo contrario: lo que se procura mediante los llamados “contratos de descuento” es obtener el cobro anticipado de los créditos que han nacido a favor del cliente como consecuencia de las operaciones que ha realizado en su calidad de proveedor (art. 2 de la ley 24.240), por lo que cabe presumir que los fondos así obtenidos vuelven al mismo giro.

Con la consecuencia antes dicha:no hay aquí, al menos en principio, ningún sujeto susceptible de ser calificado como “consumidor final”, lo cual, como dije, obsta a la posibilidad de considerar que mediante los aludidos contratos bancarios hayan sido canalizadas relaciones de consumo.

Derívase de lo expuesto que el universo de sujetos que la actora ha involucrado en el caso no constituye una “clase” en el sentido explicado, dada la imposibilidad de predicar entre ellos la configuración de la mentada noción de “clase”; noción que, aunque foránea, es -a mi juicio- bien gráfica para describir la calidad subjetiva que deben reunir los titulares del interés a ser tutelado por esta vía.

Tal acción exige que la “pretensión sea enfocada a los aspectos comunes de la clase”, que exista una “precisa identificación de ésta”, y que el “planteo que involucre cuestiones comunes u homogéneas” (Gil Domínguez Andrés, “Derechos colectivos y acciones colectivas”, citado por Martínez Medrano Gabriel, “Halabi se abre camino en el fuero federal”, Diario La Ley, pág 7, del 22 de marzo 2010).

Cuando esos elementos no se configuran, la solicitud de tutela corresponde en forma exclusiva a cada uno de los potenciales afectados (“Colegio de Fonoudiólogos de Entre Ríos c/ Estado Nacional s/ acción de amparo” del 26.08.03; “Cámara de Comercio Ind. y Prod. de Rcia. c/ A.F.I.P.s/ amparo” de la misma fecha).

Es que, en rigor, el principio es que a nadie resulta lícito inmiscuirse en los negocios ni en los intereses de otro, principio del que sólo cabe apartarse cuando la ley autoriza tal apartamiento.

Fuera de esos casos legalmente contemplados, debe descartarse la posibilidad de un tercero de invocar, aun para favorecerlo, derechos que corresponden a un patrimonio ajeno.

Ello ocurre en la especie, en la que la actora ha promovido este juicio invocando el ejercicio de derechos de terceros sin estar habilitada para ello, como se deriva del hecho de que el universo de sujetos en cuyo interés se actúa es de una diversidad tal que impide advertir entre ellos la configuración de los rasgos de homogeneidad a los que aludí supra.

En tales condiciones, cabe hacer aplicación de la misma doctrina que, para estos supuestos concibió el mismo alto Tribunal, doctrina según la cual la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales sean ejercidos por su titular, sin que esto cambie por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas (ver caso “Halaba”, ya citado).

La aplicación de los principios generales que rigen la gestión de negocios ajenos -figura claramente próxima y por ende idónea para evaluar los alcances de la legitimación que debe asignarse a la actora- conducen a esa conclusión.

Y esto pues, como es sabido, para que el gestor pueda oponer su actuación al titular del interés gestionado, el objeto de la gestión realizada debe haberse hallado abandonado, comprendiendo en este supuesto todos los casos en que el dominus se ve impedido, incluso temporalmente, para hacerse cargo de él y disponer lo pertinente, puesto que, si el dueño se encuentra en condiciones de decidir, la intervención de terceros no le resulta de ninguna utilidad y constituye sólo una intromisión injustificada en sus negocios (conf.Kemelmajer de Carlucci, Aída; “La gestión de negocios en la jurisprudencia argentina”, Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Tomo 6, Rubinzal – Culzoni Editores, 1994).

En la especie, y por lo dicho, no puede presumirse ese abandono por parte de los que serían destinatarios de la acción aquí ejercida, de lo que se deriva que, si los clientes bancarios de que aquí se trata no han promovido esas acciones, es porque ellas no han sido vistas del modo en que las presenta la actora.

En tales condiciones, cabe hacer aplicación aquí del principio según el cual a nadie le resulta lícito inmiscuirse en los negocios ni en los intereses de otro, principio del que sólo cabe apartarse cuando la ley autoriza tal apartamiento.

Por tales razones, es mi convicción que corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación activa que fuera opuesta sin efectuar la distinción -entre sociedades comerciales y personas físicas- que se efectúa en la ponencia del Dr. Garibotto, lo cual vuelve abstracto expedirse sobre las otras cuestiones propuestas por el demandado.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas por su orden en atención a las particularidades del caso.

El Dr. Machin dice:

Mis distinguidos colegas de Sala han dado un extenso y profundo tratamiento a las distintas aristas que presenta de por sí, y en particular en esta causa, la legitimación procesal a favor de las asociaciones de consumidores a fin de hacer efectiva la protección de los derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos introducido por la reforma constitucional de 1994 en el segundo apartado del art.43 de la CN.

Dificultad derivada, no solo de la complejidad que presenta un correcto encuadramiento de los hechos en la referida categoría de derecho, sino también en la ausencia de una regulación específica para la tramitación de las acciones de clase; circunstancias puestas de relieve por la CSJN que la motivaron a sentar las pautas de cómo ese Alto Tribunal iba en lo sucesivo a tratar la cuestión (ver fallo “Halabi.” en particular considerandos 12 y 20).

Ahora bien, la CSJN estableció que aún frente a esa falta de regulación, la referida norma constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia siempre que importe la afectación de un derecho fundamental o del acceso a la justicia de su titular. Cabe recordar que es doctrina del Superior Tribunal que: donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la CN e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239: 459; 241: 291; y 315: 1492).

Ingresando en la categoría de derechos conformada por los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, los mismos abarcarían el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los derechos de sujetos discriminados.

En efecto, en estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho -único o continuado- que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable a una causa fáctica homogénea.

En autos, la asociación demandante sostuvo que el Banco de Santa Cruz S.A. no observó lo dispuesto en la Circ.A 3052 del BCRA, y pidió se le condene a cambiar la fórmula que utiliza para el cálculo de la carga financiera aplicada a las operaciones de descuentos de cheques y/o facturas.

Así planteado por la accionante, es este hecho -la aplicación de cierta fórmula de cálculo de réditos- el que se configura como un hecho único y continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable como causa fáctica homogénea.

Es ese referido dato, el que -a mí entender- en este caso resulta jurídicamente relevante; esto, por cuanto en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo concerniente al daño que individualmente se sufre.

En cuanto a los sujetos que componen la clase en cuestión, la accionante los identificó como aquellas personas físicas o jurídicas, que domiciliadas en la Ciudad de Buenos Aires hubiesen efectuado operaciones de venta o cesiones de cheques y/o facturas de terceros con aplicación de la citada formula y por espacio de diez años.

Ya esta Sala ha dicho que es indiferente el carácter de persona física o jurídica para determinar si la relación jurídica puede ser calificada de consumo, ya que lo determinante es “. si adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” o “.que de cualquier manera esté expuesto a una relación de consumo.” lo que por otra parte debe ser integr ado -conforme el criterio sentado por mayoría- con la posibilidad de examinar en cada caso:”. si el acto de consumo se origina, facilita o integra en un proceso de producción de bienes o servicios, en cuya virtud el sujeto no sería consumidor en términos estrictos” (ver, esta Sala, por mayoría, en autos “Levene, Julio c/ Rainly S.R.L.” del 13.12.12).

Ahora bien, frente a la neutralidad objetiva y a los fines de determinar el destino de la operatoria del vínculo contractual celebrado por dichos sujetos -conforme pericia contable- el Banco de Santa Cruz sólo ha realizado operaciones de compra y/o cesiones de cheque de pago diferido [no de facturas de terceros]. Es que para predicarse el carácter de relación de consumo, resulta acertado -a mi entender- recurrir a la presunción a favor de las personas físicas y jurídicas de carácter no comercial para identificar al grupo representado por la asociación actora.

Es por lo que entiendo, que se encuentra en la causa debidamente identificado el grupo o colectivo afectado y que el planteo responde al interés del conjunto, antes que algún derecho individual. Por lo que el recaudo de admisibilidad -identificación del grupo, idoneidad de quien pretende representarlo y planteo enfocado al colectivo- se encuentran reunidos.

Por último, en punto a la justificación económica: no encuentro, en razón del número de personas involucrado y lo reducido de las eventuales pretensiones individuales -a tenor de la pericia contable de autos- obstáculo a la legitimación pretendida por la asociación accionante.

Es por todo lo que vengo diciendo, que he de compartir y adherirme a la solución propuesta en su voto por el Dr. Garibotto.

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: Julia Villanueva (en disidencia), Juan R. Garibotto, Eduardo R. Machin. Ante mí: Rafael F. Bruno. Es copia de su original que corre a fs. del libro de acuerdos N° Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal Sala “C”.

Rafael F. Bruno – Secretario

Buenos Aires, 25 de marzo de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve admitir parcialmente el recurso introducido por la actora, no obstante lo cual y por las consideraciones expuestas, rechazar íntegramente la demanda interpuesta por Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa contra el Banco de Santa Cruz S.A. Con costas de ambas instancias a la demandante, sustancialmente vencida (cpr 68 y 279).

Notifíquese por Secretaría.

Julia Villanueva (en disidencia)

Juan R. Garibotto

Eduardo R. Machin

Rafael F. Bruno – Secretario