Procede el despido indirecto al resultar absuelto el trabajador demandado por vender productos de la competencia

despido 4Partes: De Simone Marcelo Fabián c/ Mercou S.R.L. y otros s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: III

Fecha: 30-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-82473-AR | MJJ82473 | MJJ82473

El despido indirecto está justificado puesto que el juez penal no admitió la existencia del hecho ilícito denunciado por los demandados -venta de productos de la competencia-, y fue acreditada la falta de registro del contrato de trabajo del actor.

Sumario:

1.-Corresponde modificar el fallo de primera instancia y admitir las indemnizaciones reclamadas por el despido indirecto en que se colocó el actor, pues más allá de la dependencia acreditada, los demandados no acreditaron la hipótesis de ilicitud invocada, -venta de productos de la competencia-, como tampoco el repentino abandono de la relación comercial ; máxime siendo que si el juez penal dice que el hecho ilícito no ha existido, no podría el laboral considerarlo justa causa del despido (arts. 1102 y cc. CCiv.).

2.-Corresponde tener por acreditado el vínculo laboral habido entre las partes toda vez que los testigos traídos por ambas partes describen las tareas y modalidades explicadas por actor, -siendo indiferente que califiquen al actor como fletero, pues esa cuestión es ajena al declarante y sólo compete al juez-, más aun siendo que de la documental traída por la propia empresa demandada, surge que al actor le entregaba la ropa de trabajo.

3.-Puesto que de las facturas acompañadas como prueba documental surge que las mismas son correlativas, por aplicación del principio de la realidad, solo puede concluirse que dicho mecanismo de prueba de pago fue impuesto por la empleadora, y por ende, corresponde tener por acreditada la existencia del vínculo laboral denunciado por el actor.

4.-Toda vez que según el art. 1106 del CCiv., una vez pasadas en autoridad de cosa juzgada, las sentencias del fuero laboral, -ante una posterior sentencia penal radicalmente en contradicción con ellas-, conservarían todos sus efectos, no existe inconveniente alguno en el dictado de la sentencia de autos, pues no se estaría violentando el principio de prejudicialidad; máxime siendo que precisamente el juez penal, así lo requirió.

5.-Corresponde declarar que al actor le corresponde la calificación de viajante de comercio por cuanto la actividad realizada por éste encuadra en la terminología de la ley 14546 , pues está demostrado que el mismo, de modo habitual y fuera de la sede de la empresa, realizó ventas en nombre y representación de ésta, quien a cambio abonaba la remuneración, impartía directivas, fijaba los precios y determinaba las zonas de actuación, y éstas son las notas básicas de la actividad.

6.-No corresponde admitir las comisiones reclamadas pues aun cuando la empleadora no lleva el libro previsto por el art. 10 de la ley 14546, el accionante no realizó de modo adecuado el juramento previsto por el art. 11 de la citada ley, ya que no identificó concretamente cuáles son las operaciones que realizó, y cuyas comisiones no fueron abonadas; máxime siendo que el viajante debe indicar en forma individualizada cuáles son las operaciones sobre las que reclama la comisión; por ello el reclamo global y meramente estimativo que en tal sentido formula el accionante, resulta insuficiente.

7.-Corresponde declarar la responsabilidad solidaria de los socios como consecuencia de la falta de registro del contrato de trabajo del actor toda vez que los socios también eran funcionarios y dueños, – resultando aplicables las pautas establecidas en los arts. 59 y 274 del a LSC.-; máxime tratándose de una empresa de envergadura tal, que no permite sostener que a los socios les resultaban ajenos los hechos afirmados.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/8/2013 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Diana Regina Cañal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que acogió parcialmente el reclamo inicial, se alzan el actor y los demandados, a tenor de los memoriales que lucen a fs. 800/809, 811/830, 833/857 vta., 885/904 y 860/884 vta.

Los demandados se quejan, porque el sentenciante concluyó que, entre el actor y la empresa Mercou SRL, existió un vínculo laboral.

El actor, por su parte, cuestiona que pese a aquella conclusión, el juzgador entendió que no logró probar la categoría de viajante de comercio.

Asimismo, y relacionado con el agravio anterior, el actor reclama la indemnización por clientela, y las diferencias salariales por comisiones.

Finalmente, se agravia porque se eximió de responsabilidad a las personas físicas demandadas.

La codemandada Meradi, además de recurrir en términos similares a los restantes codemandados, actualiza la apelación que interpuso contra el auto que la declaró rebelde.

Por otro lado, todos los demandados solicitaron que se suspendiera el dictado de la sentencia, hasta que se resolviera la situación tanto del actor, como de algunos testigos que declararon en autos, por la denuncia penal efectuada por aquéllos en contra de éstos.

Asimismo, los accionados plantearon como hechos nuevos, en los términos del art. 121 de la LCT, la citación a indagatoria del actor (fs. 906/919 vta.), la sentencia dictada por la Sala X del fuero, en autos «Marquevich, Norberto c/ Mercou SRL y otros» (fs. 970/973), y una declaración testimonial producida en el juicio laboral «Festa, Pablo c/ Mercou SRL y otros», en trámite ante el Juzgado Nº 50 (fs.975/979 vta.).

Al respecto, vale señalar que aun cuando la declaración testimonial y la sentencia dictada por la Sala X del fuero, no constituyen hechos en el sentido de aquella norma, lo seguro es que las medidas de prueba producidas en esta instancia, tornan abstracto el tratamiento de dichos planteos.

En tales circunstancias, este Tribunal decidió solicitar al Juzgado Nacional de Instrucción Nº 12, Secretaría Nº 137, las copias certificadas correspondientes a los escritos introductorios en la causa «Marquevich, Norberto y otros s/ estafa» (fs. 990), como también fotocopias certificadas de las piezas que se consideraban relevantes, en los distintos expedientes que tramitan ante este fuero, y que identificaron los demandados (fs. 1042).

Producidas todas las pruebas antes señaladas, y habiéndose dado vista a las partes de todo lo actuado (fs. 2190), pasaron los autos a dictar sentencia.

Antes de analizar el fondo de las cuestiones planteadas, y vistas las peculiaridades que reviste este caso, donde el juez de instrucción penal decretó la falta de mérito para procesar o para sobreseer a los encausados (entre ellos, el aquí actor), a la espera de la resolución de la causa laboral, me permito hacer algunas reflexiones sobre el punto.

Así, observo que el caso de autos, es particularmente interesante desde el punto de vista de la teoría general (disciplina indispensable para guardar rigor en los razonamientos). Ello, toda vez que la racionalidad del sistema, tiene previsto el desplazamiento de la acción civil en presencia de la penal, hasta que se pronuncie el juez de este último fuero, siempre y cuando la penal hubiese precedido a la civil o fuese intentada pendiente esta última (art. 1101 Código Civil).

Obviamente, esta norma prevé el instituto de la prejudicialidad, y se entronca con el carácter más público que tendrían las cuestiones penales en relación con las del derecho común.Lo cual implica, que si un juez penal, sobre un mismo hecho afirma que es delito, no podría el juez civil (en la especie, el laboral) negar la existencia del hecho mismo.

Por el otro lado, si el juez penal dice que el hecho no ha existido, no podría el laboral considerarlo justa causa del despido (arts. 1102 y concs. CC).

Bajo esta óptica, advierto que la decisión del Sr. Juez de Instrucción en los autos «Marquevich, Norberto y otros s/ estafa» (seguidos contra los actores de ocho causas laborales, una de las cuales es la presente), afirmó: «.debiendo de expedirme en torno a la cuestión planteada, entiendo que por el momento no corresponde agravar la situación procesal de Norberto Marquevich, Pablo Antonio Festa, Carlos Alberto Lamura, Marcelo Fabián De Simone, César Leonardo Alderete, Jorge Hernán Funes, Maximiliano Sergio Rivero y Román Emanuel González . como así tampoco, desvincularlos de responsabilidad alguna en los términos del artículo 336 del mismo ordenamiento legal».

«En efecto, como puede advertirse del cotejo de la imputación formulada contra los nombrados y de los descargos que cada uno de ellos, a su turno, formuló al respecto, en cuanto a que la cuestión aquí planteada estaría relacionada con un interés de la parte querellante de tratar de desentenderse de la responsabilidad que le cabría por cuestiones estrictamente laborales que al momento de los hechos los unía a dichas partes, y habida cuenta de la escasez probatoria para expedirme definitivamente en torno a ello, considero que deberá ampliarse la investigación en cumplimiento de lo normado por el artículo 304 del Código Procesal Penal de la Nación».

Continuó diciendo en su sentencia:»En punto a ello, considero prudente y necesario obtener una certificación actualizada de las actuaciones que tramitan ante la justicia del trabajo, aludidas por los imputados y su defensa, porque es allí el ámbito donde efectivamente se habría determinado la relación que cada uno de ellos tenía respecto de la firma «Mercou SRL», en particular a los nombrados Marquevich, Festa, Lamura y De Simone, quienes según sus propios dichos, dicha relación era la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, mientras que para los sedicentes damnificados éstos no eran sus empleados, sino que eran terceros ajenos, a quienes eventualmente se los contrataba para determinados trabajos. En particular, habida cuenta de que las constancias con las que se cuenta actualmente en la presente investigación datan del año 2009 y se encontraban en pleno trámite».

Agregó el juzgador que: «Por otra parte, habida cuenta de que todos los encausados coincidieron en manifestar que la forma de vender los productos no es la que fue puesta de manifiesto en la denuncia que dio origen a la presente investigación, sino que ello sólo ocurría con algunos pocos clientes como los ofrecidos como testigos por la querella, habría que escuchar en declaración juramentada a otros clientes de «Mercou SRL» para que den cuenta de la operatoria habitual para adquirir productos a dicha firma, para lo cual podría tomarse como criterio de selección a un grupo de personas que se encuentre dentro de las que surgen de la facturación aportada al legajo» (fs. 2090/2105).

En síntesis, el Sr. Juez de instrucción penal, decretó la falta de mérito en relación con los querellados, dejando en suspenso el procedimiento hasta tanto se resuelvan las causas laborales, y así contar con las pruebas colectadas en las mismas, dada la especialidad de los juzgadores laborales.

Con lo cual, se invierte la hipótesis del art. 1101 del Código Civil, porque aquí es el juez penal el que reclama una prejudicialidad inversa, debiendo pronunciarse en este caso, primero los jueces laborales.Y ni siquiera sería la hipótesis del art. 1104 del mismo cuerpo legal, que sí admite esa hipótesis, solo que de manera cerrada, para los casos que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios, y sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.

Sin embargo, la suscripta nunca ha compartido que estuviésemos ante un númerus clausus, con lo cual me acerco al criterio del juez penal, dada la clara exigüidad de las hipótesis referidas, que por ejemplo, dejarían afuera una decisión sobre la nulidad de una notificación realizada en sede civil, que se podría encontrar incólume para el juez penal.

Si lo que se pretende con el instituto de la prejudicialidad, es impedir el escándalo jurídico por sentencias contradictorias, lo que implica necesariamente el respeto de la jerarquía normativa (orden público/ orden privado, generalidad/ especialidad, etc.), es innegable que no podemos coincidir en la lectura del art. 1104 del Código Civil como un númerus clausus. Apertura ésta que parece brindar el propio Código Civil en el art. 1105, cuando dice «Con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente», lo que no tiene por qué ser exclusivamente fuente legal. Que es justo lo que hizo el juez penal. Digo así, dado que la fuente de la excepción no está indicada y donde la ley no distingue nosotros no debemos distinguir.

Ahora bien, cabe tener presente qué es lo que les podría suceder a las sentencias de este fuero, ante una posterior sentencia penal radicalmente en contradicción con ellas. Según el art. 1106 Código Civil, una vez pasadas en autoridad de cosa juzgada, conservarían todos sus efectos.

De manera que no encuentro inconveniente alguno en el dictado de la presente sentencia, que en verdad no estaría violentando el principio de la prejudicialidad, siendo precisamente el juez penal, quien en uso de sus atribuciones así lo requirió.

Entonces, procederé a analizar las cuestiones planteadas en el presente.Así, a fin de ordenar la exposición de los temas a tratar, me permito reseñar brevemente los aspectos más relevantes de la causa.

El actor sostuvo en el inicio, que ingresó a trabajar para la antecesora de la demandada, denominada Por Sabor Natural S.A., cuyos socios eran también los aquí codemandados Meradi y Couce, el 20 de mayo de 2002, como vended or – viajante de comercio de la mercadería que aquellos comercializaban.

Explicó que, pese al cambio de pantalla societaria, siempre se explotó el mismo negocio de venta de productos avícolas (pollos, huevos y derivados), y que su relación laboral se simuló como un supuesto contrato de servicios de fletes. Ello, pese a que los demandados le establecieron al actor, una zona de ventas en el barrio de Belgrano y alrededores. Luego, dicha zona fue agrandada por las ventas propias que consiguió al trabajador, por lo que integró también el barrio de Núñez.

Sostuvo que su horario de trabajo era de lunes a sábados, de 5 a 14 hs., y el salario promedio de $2.083.-, aunque el mismo se simulaba con una factura de flete.

Agregó que para realizar sus tareas, debía presentarse a la empresa con movilidad propia, que cargaba la camioneta con mercaderías, sin ningún plan de entrega, y hacía el recorrido entre sus clientes, ofreciéndoles los productos y la entrega inmediata de los mismos. Y, a su vez, en el mismo momento realizaba la cobranza de lo vendido.

Luego, una vez terminado su recorrido diario, el sobrante de la mercadería que no había podido vender, lo entregaba en la sede de los demandados, para volver a guardar en las cámaras de frío, para su venta al día siguiente.Afirma que, a su vez, la demandada tenía un peón-ayudante, que salía en las recorridas con él, y que era la persona que bajaba los cajones de pollos, o de huevos, para entregar a los clientes.

Destacó que él era el único vendedor en la zona que tenía asignada, y que en otras había otros vendedores, con la misma modalidad de trabajo, ya relatada. E incluso, dijo que todos usaban la ropa entregada por la empresa, con el logo de ésta, y que el rodado también estaba identificado con el mismo.

Respecto a su desvinculación, sostuvo que ante sus reiterados reclamos por falta de registro del vínculo, que no fueron atendidos, decidió el 2/7/2007 enviar a la empresa Mercou SRL el telegrama laboral Nº 68825625, donde plasmó sus pretensiones, todo bajo apercibimiento de rescindir el contrato de trabajo.

Luego, ante el desconocimiento de la relación laboral, el actor se consideró despedido el 11/7/2007 (fs. 8/19).

Mercou SRL negó los hechos expuestos en la demanda, y respondió que su objeto social era la cría, comercialización y distribución de productos avícolas y sus derivados.

Explicó que el proceso de comercialización de sus productos, se llevaba a cabo de la siguiente forma: en primer lugar, los comercios que habitualmente adquirían sus mercaderías, efectuaban los pedidos de productos en forma telefónica a la empresa.Luego, al día siguiente se cargaban los camiones propios o de particulares (fleteros), donde se colocaban los pedidos de los clientes (previa selección de los mismos y stock con supervisión de la carga por parte de empleados de la empresa), efectuándose las guías de entrega a los choferes propios y/o a los fleteros, y comenzando el reparto.

Sostuvo también, que ella contrató con otras empresas de fletes para hacer los repartos de su mercadería, y que los fleteros particulares eran acompañados por un empleado de la demandada, quien se encargaba de la operatoria de venta y cobro de la mercadería.

Explicó, que a medida que se fue incrementando la cartera de clientes, y ante la imposibilidad económica de aumentar la pequeña flota de vehículos propios, decidió la contratación de fleteros particulares, con la característica de que se desempeñaban en tal calidad, desde antes de tener vínculo con élla.

Respecto a la contraprestación, afirmó que la empresa tomaba en cuenta el valor hora del flete, y que lo abonaba en forma semanal, contra la entrega de facturas.

En cuanto a la ruptura de la relación, afirmó que hacia fines de marzo de 2007, advirtió una abrupta disminución de las ventas, que se traducía en una importante merma en los pedidos. Por ello, requirió de los empleados alguna información o razón por las cuales sucedía lo expuesto, informándosele que se desconocían las razones.

Explicó que la situación era por demás extraña, porque la disminución se producía en los clientes a los que la mercadería les era repartida mediante el flete del Sr. De Simone.Estos hechos concordaban, a su vez, con otras anomalías, anoticiadas por los clientes, traducidas en disminución de los stocks o del peso de los cajones por medio de los cuales se entregaban los pollos, situación que se daba cuando para armar otro cajón (no inventariado), se extraía un pollo de cada uno y se «armaba» un cajón aparte, para comercializarlo por su cuenta.

Además, surgió un tercer hecho revelador de las situaciones aquí ventiladas, que fue cuando imprevistamente y sin motivo alguno, a partir del día 30 de junio de 2007, parte de los fleteros, entre ellos el actor, dejaron de prestar servicios de flete. Es allí que efectuó llamados a los fleteros y, coincidentemente, todos informaron a la empresa que ya no podían efectuar el servicio, con una respuesta casi similar en todos los casos.

Afirmó que según su teoría, la ruptura intempestiva del contrato de flete no se produjo porque sí, sino porque comenzó un relevamiento con los clientes habituales de la misma, y se aumentaron los controles internos, ante la sospecha de que cosas graves estaban ocurriendo en perjuicio económico de la empresa, por medio de su gente de confianza.

Agregó que a los pocos días de lo relatado, la empresa recibió el llamado de ciertos clientes, quienes para su sorpresa y desagrado, informaron que el actor, vistiendo ropa de la empresa, los visitaba y entregaba mercadería como perteneciente a Mercou SRL, pero que los productos que se les entregaban no eran de la calidad a la que estaban acostumbrados. Por ello, en forma inmediata se procedió a efectuar una revisión de los pedidos de los mencionados clientes, durante los meses de mayo y junio del año 2007.Se advirtió que los pedidos informados por los clientes no se habían contabilizado en la empresa, y se detectó también la falta de tres talonarios de remitos con membrete de la firma.

Ante ello, el 11/7/2007, procedió a radicar la denuncia sobre la falta de la documentación mencionada, ante la comisaría Nº 28, de esta Ciudad.

Así, explica que la maniobra del actor fue que adquiría productos de otras empresas de la competencia «en negro», y utilizando la ropa de la empresa y justificando la venta con remitos de Mercou SRL, se los entregaba a clientes habituales, como si continuara efectuando servicio de flete para la demandada.

En consecuencia, denuncia que el actor perjudicaba concretamente a la empresa demandada, desde hacía un tiempo, con la venta de productos de la competencia como si fuesen de élla (fs. 267/283).

El codemandado Juan José Couce, también negó cada uno de los hechos expuestos en el inicio, y sostuvo que es socio gerente de la empresa demandada.

Explicó que el actor nunca recibió directiva alguna de su parte, ni de ningún otro empleado de Mercou SRL, respecto a la comercialización de sus productos, y que solo fue contratado para realizar el transporte de las mercaderías y su entrega. Mientras que el proceso de venta se encontraba a cargo de la empresa o de un vendedor, específicamente asignado por la misma.

Destaca que en el caso, se trató de una contratación entre empresas, y en cuanto a la mecánica de comercialización de productos, así como al motivo de desvinculación del actor, coincidió con lo relatado por Mercou SRL en su responde (fs. 315/335).

La codemandada Silvia Susana Meradi no compareció a contestar demanda, razón por la cual el 26/11/2008, fue declarada rebelde, conforme lo dispone el art. 71 de la ley 18.345 (fs.338).

Esta decisión fue atacada por la mencionada codemandada, quien el 13/5/2009, planteó la nulidad de la notificación de la demanda, con fundamento en que tomó conocimiento de la presente causa el 7 de mayo de 2009, conforme surge del acta de asamblea extraordinaria que acompaña.

Por lo que, preliminarmente, corresponde despejar esta cuestión.

Así, observo que en su planteo, la recurrente sostuvo que la cédula (de fecha 10 de noviembre de 2008; fs. 311/312), fue dirigida a un domicilio que no era el suyo, sin que la parte actora investigase tal extremo.

Refirió también que debido a sus enfermedades, estuvo alejada de la realidad de la empresa, como de toda otra preocupación, por lo que solo se le comunicaban temas que no afectasen su débil salud. Así, dijo que sus asistencias a la empresa fueron esporádicas, y que no le comentaban este tipo de acontecimientos (fs. 538/553).

Observo que de las fotocopias certificadas del libro de actas de reuniones de socios, que trajo la demandada, surge que la Sra. Meradi participó de las reuniones llevadas a cabo en mayo, junio, y octubre de 2008, y luego en marzo y mayo de 2009, donde no solo suscribió el acta respectiva, sino que también realizó propuestas, y fue informada acerca de diversas cuestiones relativas al funcionamiento de la empresa Mercou SRL (fs.579/588).

Además, excepto en la reunión de socios del 7/5/2009, en ninguna otra se hizo referencia al estado de salud de la socia Meradi.

Entonces, resulta endeble su afirmación de que no tomó conocimiento de la presente causa con anterioridad a la fecha denunciada, si se tiene en cuenta que participó de todas las reuniones de socios, junto con el codemandado Couce.

De todas formas, de ser ello así, considero que la decisión de Couce de no hacer saber a su socia que había sido demandada, es un hecho inoponible al actor.

En consecuencia, propongo confirmar lo decidido en el punto.

Pasando al fondo de la cuestión, corresponde analizar si se ha logrado acreditar el vínculo laboral denunciado.

Cabe señalar que el reconocimiento por parte de la demandada, de la efectiva realización de tareas por parte del reclamante en su favor, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demuestre lo contrario.Tengo dicho, respecto a la situación de las profesiones liberales (plenamente aplicable a los denominados trabajadores autónomos en general), que otrora era habitual que se considerase que la independencia técnica del médico, del ingeniero, del abogado, etc., hiciese incompatible la conclusión de que pudiesen desempeñarse como trabajadores en relación de dependencia, entendiendo que funcionaba a su respecto la exclusión consagrada por la última parte del artículo 23 al decir que se aplicaba la presunción «en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio».

No solo no comparto la tesis antes expuesta, sino que considero que la cambiante realidad ha demostrado la necesidad de adaptar, por vía interpretativa, este criterio, dado que en muchas ocasiones quienes ejercen una profesión liberal no lo hacen como trabajadores autónomos.

Con esto quiero establecer que la única interpretación posible en relación con el artículo 23 de la LCT, es aquella que se vincula con la producción de pruebas que permitan concluir luego del análisis de «las circunstancias, las relaciones o causas», que la relación no fue autónoma, o que el supuesto trabajador es un empresario.

No es en cambio disponible, por vía de interpretación, si una vez reconocida la prestación de servicios opera la presunción. De otro modo se caería en el absurdo de que la presunción solo sea aplicable cuando el empleador reconoce que la relación era subordinada, ¿qué sentido podría tener entonces la aplicación del artículo 23?.

El mandado normativo es claro: «el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo», salvo que se pruebe lo contrario y «esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar el contrato».

La ventana interpretativa que se ha intentado abrir contra este criterio mayoritario que comparto provoca la ambigüedad del artículo 23 de la LCT, lo que por contradicción, termina vaciándolo de sentido:claro que quien pretende que un vínculo no fue subordinado dirá que el otro es o bien un trabajador autónomo, o directamente un empresario, con lo cual nunca sería aplicable la presunción.

Por lo tanto, incumbía a la accionada probar que dicho vínculo no tenía naturaleza laboral, es decir, que no había subordinación económica, jurídica ni técnica (arts. 21 y 22 de la LCT).

Ello no ha ocurrido, y a dicho fin tengo especialmente en cuenta, las pruebas que trajo la propia empleadora (por el onus probandi a su cargo inicialmente), así como los elementos aportados por el actor. Es decir, que la versión de los hechos brindada en el inicio, se vió respaldada por prueba vicaria y directa.

Así, observo que el testigo Di Pascua, traído por los demandados Mercou SRL y Couce, afirmó que el actor hacía el mismo trabajo que el testigo para Mercou, que eran fleteros; que el accionante se desempeñaba de lunes a sábados de 5 ó 6 de la mañana hasta las 13 ó 14 hs., que ambos cumplían el mismo horario; que cuando el accionante llegaba a Mercou, cargaba su camión con los productos de la empresa demandada y salía a repartir; que la empresa les proveía ropa de trabajo, con el nombre de Mercou; que si se descomponía el camión del actor, la empresa llamaba a otro flete y lo reemplazaba; que tenían clientes propios y algunos que eran de la empresa; que siempre llevaban un poco más de mercadería, por si surgía alguna venta no estipulada; que en la zona del actor no había otro fletero; que si sobraba mercadería, la devolvían a la demandada (fs. 752/753).

Los testigos traídos por el actor, también respaldaron la versión del proponente.Así, porque todos coincidieron en que el actor venía los productos avícolas que comercializaba Mercou; que la zona de venta estaba establecida por la demandada; que en sus inicios la empresa se llamaba Por Sabor Natural; que luego pasó a llamarse Mercou; que las planillas de clientes las entregaba el encargado de la demandada; que además de éstos, podían hacer clientes nuevos; que el actor cobraba un sueldo, pero estaba en negro; que usaban la ropa de trabajo que les daba Mercou; que los remitos y facturas que entregaban a los clientes tenían el membrete de Mercou; que el accionante ingresaba a las 5 de la mañana y terminaba de trabajar alrededor de las 14.30 ó 15 hs., que eso dependía de la cantidad de ventas (fs. 704/705, 707/708, 718/719, 721/722).

Si bien los testigos que declararon a instancias de la parte actora tienen juicio pendiente con la demandada, esta circunstancia no basta para descalificarlos, sino que en todo caso corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no los invalida.

Así concluyo en la inteligencia de que, si en el medio laborativo un mismo factor puede afectar a todos los trabajadores, esto de por sí no podría descalificarlos cuando unos declaren en el juicio de los otros, porque de otra forma no podrían disponer nunca de la prueba testimonial al ser precisamente ellos los únicos que conocen la situación.

La misma reflexión aplico cuando se trata de dependientes de la empleadora, que son las únicas personas de las que esta dispone cuando desea probar circunstancias relacionadas con el medio laboral.En uno y en otro caso se trata de los únicos testigos disponibles necesariamente, de otro modo solo podrían declarar terceros ajenos al vínculo de trabajo y por lo tanto de muy pobre valor para las causas.

Este criterio lo he seguido invariablemente como Juez de primera instancia, en la lógica de lo cerrado de la comunidad de trabajo, que impedían de otro modo que aún la empleadora no pudiese tampoco acompañar declaraciones de quienes son sus dependientes y/o funcionarios.

En ambos casos, la vara es la misma: verificar con mayor estrictez a esta clase de declarantes, teniendo en cuenta la coherencia con los escritos introductorios y la de los testigos de la parte entre sí.

Respecto al testigo traído por la demandada, considero que el mismo con su relato también corrobora los extremos denunciados por el accionante, tal como ya lo señalé, pues describe las tareas y modalidades explicadas por aquél, siendo indiferente que califiquen al actor como fletero, pues esa cuestión es ajena al declarante y sólo compete al juez (fs. 752/753).

Además, de la documental traída por la propia empresa demandada, surge que al actor le entregaba la ropa de trabajo (fs. 50 a 52).

Asimismo, de las facturas acompañadas, también por la accionada, surge que las mismas son correlativas (ver fs.63 a 259), lo que por aplicación del principio de la realidad, solo puede concluirse que dicho mecanismo de prueba de pago fue impuesto por la empleadora.

Por lo tanto, vistos los elementos analizados, entiendo que quedó probado el vínculo laboral denunciado por el actor.

Destaco que, más allá de la dependencia acreditada y lo justificado del despido indirecto en que se colocara el actor, los demandados no acreditaron la hipótesis de ilicitud invocada en autos, como tampoco el repentino abandono de la relación «comercial». En esta sede, la referida justa causa para ponerle el trabajador fin al vínculo, habilita la subsiguiente condena (teniendo en cuenta la gravedad que revistieron esas acusaciones).

La solución que antecede, torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios vertidos por la parte demandada, ya que los mismos se sustentan en la ausencia de vínculo dependiente.

Asimismo, considero que asiste razón al actor en lo que respecta a la calificación de viajante de comercio.

Ello, por cuanto la actividad realizada por De Simone, encuadra en la terminología de la ley 14.546, pues está demostrado que el mismo, de modo habitual y fuera de la sede de la empresa, realizó ventas en nombre y representación de ésta, quien a cambio abonaba la remuneración, impartía directivas, fijaba los precios y determinaba las zonas de actuación.

Entendiendo que éstas son las notas básicas de la actividad, las que surgen acreditadas de los testimonios antes referidos.

Por ende, propongo revocar este aspecto del fallo apelado, y en consecuencia acoger el reclamo del actor referido a su calificación como viajante de comercio.

La conclusión que antecede, torna procedente el reclamo relativo a la procedencia de la indemnización por clientela. Este rubro prospera por la suma de $7.650,54.-

En cambio, no puede suceder lo mismo con el reclamo inicial relativo a comisiones, pues aun cuando la empleadora no lleva el libro previsto por el art. 10 de la ley 14546, el accionante no realizó de modo adecuado el juramento previsto por el art.11 de la citada ley, ya que no identificó concretamente cuáles son las operaciones que realizó, y cuyas comisiones no fueron abonadas.

Destaco que el viajante, debe indicar en forma individualizada cuáles son las operaciones sobre las que reclama la comisión; por ello el reclamo global y meramente estimativo que en tal sentido formula el accionante, resulta insuficiente.

Por ende, este aspecto del reclamo será rechazado.

Finalmente, resta analizar la situación de las personas físicas codemandadas.

De las actas de asambleas antes analizadas, surge sin duda alguna que los socios aquí demandados cumplían tareas de administración en la empresa reclamada, y de acuerdo a lo señalado por los testigos, todos los conocían como los dueños de la empresa.

Además, como ya fuera tratado, en autos quedó demostrado que el contrato de trabajo del actor no estaba registrado, y que en todo momento los accionados negaron la existencia del vínculo.

Los extremos señalados, me llevan a sostener que en el caso nos encontramos frente a una empresa de envergadura tal, que no permite sostener que a los socios les resultaban ajenos los hechos afirmados.

Así, si la forma societaria deviene en un recurso detrás del cual los particulares se esconden para medrar con sus beneficios, sin dar nada a cambio, burlando a la comunidad que ha creído en ellos, lo más correcto es el descorrimiento del velo y que la responsabilidad sea completa, como lo fue en sus oríge nes.

Sigo en esto la reforma de la ley de sociedades comerciales, aunque sin dejar de observar que el entramado normativo aceptaba la teoría del disregard merced a la labor pretoriana de los jueces, aún antes.

Así, los dos primeros párrafos del artículo 54 que fueron mantenidos por la ley 22.903 refieren:

Artículo 54:El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de los socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare a los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de terceros, está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

El siguiente y último párrafo, fue agregado por la reforma:

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley; el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Resulta interesante la distinción entre los dos primeros párrafos y el último, que es el vinculado con el tema del disregard. En ellos el sujeto activo es la sociedad que, en el primer caso, se ha visto perjudicada por el accionar intencional de sus socios o controlantes. En cambio en el segundo ha perdido una oportunidad de ganancia, a pesar de correr con las pérdidas.

En el tercer párrafo, los perjudicados son los terceros. Pero, salvo por esta diferencia, bien podría sostenerse que la teoría había tenido cabida con el anterior legislador, porque en el párrafo segundo lo que se tiene en cuenta es que el «acto del particular» debe ser considerado en relación con las ganancias como un «acto societario», puesto que lo realiza con fondos o efectos de la misma.

Precisamente, así como se busca el «poder que existe detrás de la persona colectiva», aquí estaríamos ante la hipótesis contraria.Como nos enseña el profesor Masnatta, esta interpretación la encontramos en el derecho alemán cuando hace posible la responsabilidad civil de los socios (como consagra el artículo en análisis), a pesar de que en principio «los asociados no podrían ser perseguidos por el pago de deudas de la sociedad y además que la sociedad no respondería por las deudas de los asociados», si el patrimonio de una y otros se encuentra confundido.

Hace su aparición así la inoponibilidad jurídica, fórmula bajo la cual el tercer párrafo del artículo 54 recepta la teoría de la penetración o disregard. Las personas de «existencia ideal» no solo no siempre fueron sujetos de derecho, sino que cuando alcanzaron la categoría ello no implicó necesariamente la separación patrimonial.

Sin embargo, ha sido sin duda la oponibilidad de la persona jurídica como limitación de la responsabilidad el rasgo que convirtió en más interesantes económicamente a las sociedades, pudiendo desde un pequeño aporte intentar una gran ganancia sin exponer el patrimonio personal.

Esto nos lleva a analizar el problema de los fines. La redacción del párrafo tercero del artículo 54 presenta un interesante desafío hermenéutico, de diferentes niveles: ¿Qué se entiende por fin extrasocietario?. El mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de terceros, ¿constituye variantes del fin extrasocietario, o son hipótesis diferentes?.

Esta discusión nace en el fuero del trabajo como consecuencia de los pronunciamientos de esta Sala III, antes de mi integración, en los casos «Delgadillo», «Cingiale» y «Duquelsy».

Por la primera sentencia mencionada la Sala entendió que el pago en negro constituía una hipótesis de fin extrasocietario, habilitando en consecuencia la responsabilidad de los socios.Ello en razón de que si bien el principal fin de las sociedades es el lucro, esta forma de pago se había convertido en un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe.

Sin embargo la misma Sala modificó su criterio en el tercer pronunciamiento, y entendió que el pago en negro no encubría la consecución de un fin extrasocietario, pero que sí era un recurso para violar la ley, el orden público y la buena fe, frustrando derechos de terceros, a saber: los trabajadores, el sistema previsional y la comunidad empresaria.

Por mi parte, entiendo que de haber querido el legislador que la violación del orden público, la buena fe o la frustración de los derechos de los terceros fuesen variantes de la consecución de fines extrasocietarios, hubiese utilizado una puntuación muy diferente.

Releamos detenidamente el párrafo: «La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, (coma, en vez de dos puntos) constituya un mero recurso para violar la ley; (punto y aparte, lo que indica separación temática) el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros.».

Esta exégesis literal nos permite concluir que la ley marca cinco supuestos bajo los cuales resulta aplicable la inoponibilidad, que pueden darse enteramente separados o subsumidos entre sí: puede por ejemplo mediar un obrar que frustre derechos de terceros y sin embargo no sea extrasocietario.

A mi juicio, tanto en «Duquelsy» como en el caso de autos, no solo se frustran los derechos de los terceros, sino que también se incurre en un fin extrasocietario.Ahora bien, ninguna de estas reflexiones puede realizarse si no se parte de la base de las previsiones del artículo 1071 del Código Civil, puesto que al consultar los «verdaderos» fines tenidos en miras al tiempo de celebrar la sociedad, así como los que la Ley de Sociedades Comerciales busca organizar a través de su particular régimen de limitación de responsabilidad, si los primeros no coinciden con los segundos, resulta por entero lógico que este último beneficio no les sea aplicable.

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios más allá de los socios, entramos en un capítulo en el cual la intencionalidad es un elemento de análisis inexorable, puesto que guarda estrecha relación con ella. Por eso es importante distinguir, al tiempo de aplicar la teoría de la penetración hacia el interior de la sociedad, la condición de aquél al que se pretende solidarizar en conjunto con la misma. Puede ser un mero socio, un socio que a su vez es un funcionario o solo ser esto último.

De tratarse de un mero socio ya hemos analizado la situación en autos, en cambio sí estamos ante un socio que además es representante o administrador, o que sin ser socio desempeña un cargo, cabe aplicar el artículo siguiente de la LSC:

Artículo 59: Los administradores y los representantes de las sociedades deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

Así correspondía declarar la responsabilidad del presidente de la S.A. como se resolviera en la causa «Vidal» (Sala III, SD 74.792, del 23/9/97) donde el mismo era además «el dueño y la autoridad excluyente» y por lo tanto quien decidió aparentar formas contractuales no laborales.

Esta norma debe verse complementada con el siguiente artículo:

Artículo 274: Mal desempeño del cargo.Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art.59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.

Exención de responsabilidad. Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.

Este artículo en su primer párrafo prevé la hipótesis de la responsabilidad solidaria hacia la sociedad, los accionistas «y los terceros», que es el lugar reservado a los trabajadores.

Su segundo párrafo reclama un ejercicio de responsabilidad directa: es decir que al funcionario se le haya asignado una función determinada (como bien puede ser la contratación de personal) de lo que debe quedar el registro pertinente, y en cumplimiento de la misma incurra en un accionar desviado.La hipótesis más común es la orden de contratar en negro o, en tiempos de la ley de empleo, fraguar la existencia de nuevas líneas de producción para justificar la contratación bajo una modalidad promovida más beneficiosa, o el recurso a la contratación a prueba «permanente» sin que nadie supere el periodo y resulte elegido.

En particular, la discusión se ha actualizado con el referido caso «Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A.» (dictado por esta Sala el 19/2/98), donde luego de considerar que la falta de registración de una relación de trabajo constituye un típico fraude laboral, se dispuso que el presidente del directorio aún sin ser socio y por no hallarse incluido en consecuencia en la previsión del art. 54 de la L.S., debía ser responsabilizado solidaria e ilimitadamente en mérito a lo prescripto por el art. 274 de dicho cuerpo legal po r violación de la ley.

De tal suerte, en este caso, los socios, que también eran funcionarios y dueños, torna aplicable toda la normativa referida, y acorde con las pruebas de autos, de las que surge el papel activo que jugaban las personas físicas codemandadas en la administración de la sociedad, corresponde declarar la responsabilidad solidaria de los codemandados Juan José Couce y Silvia Susana Meradi, por el crédito de autos, que asciende a la suma total de $163.390,64.

Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.

Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por todos los demandados, en su calidad de vencidos (art.68 de la normativa procesal señalada).

En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo mantener los honorarios regulados en primera instancia, los que deberán calculase sobre el nuevo monto de condena. Asimismo, auspicio fijar para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y cada una de las demandadas, en 35% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos «Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688», que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Compañía General de Combustibles S.A.s/recurso de apelación» (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener «que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto».

En definitiva y por lo que antecede, voto por; I.- Modificar el fallo de primera instancia, y elevar el monto de condena a la suma total de $163.390,64.- que deberá ser abonada por los demandados Mercou SRL, Juan José Couce y Silvia Susana Meradi, en el plazo y con más los intereses fijado en primera instancia, cuestiones que llegan firmes a esta alzada; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a todos demandados vencidos; IV.- Mantener los honorarios regulados en primera instancia, los que se calcularán sobre el nuevo monto de condena, y fijar los correspondientes a los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y cada una de las demandadas, en 35% y 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

El doctor Néstor Rodríguez Brunengo dijo:

Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:I.- Modificar el fallo de primera instancia, y elevar el monto de condena a la suma total de $163.390,64.- (pesos ciento sesenta y tres mil, trescientos noventa, con sesenta y cuatro centavos) que deberá ser abonada por los demandados Mercou SRL, Juan José Couce y Silvia Susana Meradi, en el plazo y con más los intereses fijado en primera instancia, cuestiones que llegan firmes a esta alzada; II.- Dejar sin efecto la imposición de costas de primera instancia; III.- Imponer las costas de ambas instancias a todos demandados vencidos; IV.- Mantener los honorarios regulados en primera instancia, los que se calcularán sobre el nuevo monto de condena, y fijar los correspondientes a los profesionales que intervinieron ante esta alzada, por las partes actora y cada una de las demandadas, en 35% (treinta y cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento) de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.

Néstor Rodríguez Brunengo

Juez de Cámara

Diana Regina Cañal

Juez de Cámara

Ante mi: Stella Maris Nieva

Prosecretaria Letrada

 

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