No procede despido de empleado público por incompatibilidad de cargos, pues no se lo intimó para que optara por uno ú otro

Despido (2)Partes: Mori Daniel Orlando c/ I.N.S.S.J.P. s/ reclamos varios- laboral

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Fecha: 2-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81070-AR | MJJ81070 | MJJ81070

No procede el despido con causa de un empleado público por incompatibilidad de cargos, pues no se advirtió mala fe en su actuar al tiempo que no le fue requerido que optara por un cargo ú otro.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia apelada y en consecuencia hacer lugar a la demanda planteada por el trabajador, pues conforme a los términos y fundamentos expuestos por la mayoría, se consideró no ajustado a derecho el despido decidido por la demandada fundado en una presunta incompatibilidad de cargos, ya que no se advirtió mala fe en lo actuado por el actor (quien trabajó para la demandada por más de quince años), puesto que comunicó en un primer momento a su empleador su designación en el cargo de otra repartición; además, conforme surge del decreto 8566/61 se prevé la posibilidad de exigirle al agente que opte por uno u otro cargo y recién en el caso de que no lo hiciera en el plazo fijado se requerirá la cesantía de éste (Del voto de la Dra. Vidal, al que adhiere el Dr. Toledo – mayoría).

2.-Teniendo presente la concurrencia de la posibilidad de optar por uno u otro cargo (Según establece el art. 69 de la CCT aplicable), existía la obligación del instituto de expedirse al respecto y en su caso de intimar a la opción, atento la concurrencia de distintas normas para regir eventualmente la situación del actor y el deber que también pesaba sobre la empleadora de comportarse de buena fe, respecto de un empleado de más de quince años sin antecedentes disciplinarios y que había sometido la cuestión a resolver en tiempo oportuno (Del voto de la Dra. Vidal, al que adhiere el Dr. Toledo – mayoría).

3.-Se juzga legítimo a la luz del art. 242 LCT el despido del actor, pues desde su designación en la Municipalidad hasta la fecha en que solicitó a la demandada se conceda la licencia sin goce de haberes, transcurrió un lapso en el cual ocupó simultáneamente dos cargos o empleo público remunerado, con doble percepción de haberes, configurando la conducta sancionada por incompatibilidad de cargos” (Del voto del Dr. Bello – disidencia).

Fallo:

Rosario, 2 de agosto de 2013.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente N° FRO 93007648- 2012 caratulado “MORI, Daniel Orlando c/ I.N.S.S.J.P. s/ Reclamos Varios- Laboral” (N° 85980 del Juzgado Federal N° 1 de Rosario).

Vienen los autos a esta alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 227/236 y vta.) contra la sentencia n° 47/2011, que rechazó la demanda interpuesta por Daniel Orlando Mori contra el I.N.S.S.J.P., con costas (fs. 218/222).

El actor pretende que se le abonen los rubros correspondientes a indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, suma que calcula asciende a $ 70.043,88, con más sus intereses, con motivo de haber sido despedido sin causa del I.N.S.S.J.P. (fs. 58/61 y vta.).

Expresados los agravios (fs. 227/236 y vta.) y corrido el traslado de los mismos, contestó la demandada (fs. 244 y vta.). Recibidos los autos en la Alzada, se dispuso la intervención de esta Sala “B”; donde se ordenó el pase de los Autos al Acuerdo (fs. 250 vta., 253 y 254).

Por acuerdo nº 297/12, se dispuso como medida para mejor proveer suspender el término para resolver y requerir al Juzgado de origen la remisión de la documental allí reservada (fs. 255). Cumplimentado ello (fs. 260), quedó la causa en estado de ser resuelta (fs. 260/262).

El Dr. Bello dijo:

1°) La parte actora se agravió, en primer término, respecto de que la resolución impugnada no analiza la existencia de algún supuesto de “acumulación simultánea de cargos” o de “incompatibilidad de cargos” cuando la causal invocada por el I.N.S.S.J.P.para extinguir el vínculo laboral fue la “percepción simultánea de haberes”, lo que a su entender produjo un error jurídico en el encuadre normativo del fallo.

Expresó que cuando dicha normativa prohíbe la percepción de haberes en forma simultánea se refiere a haberes de actividad con los de pasividad, y que su parte al solicitar licencia sin goce de haberes pretendía impedir que se configurase una doble percepción de dos haberes de actividad, por lo que considera que era posible mantener ambos cargos, ya que uno de ellos- de concederse la licencia- hubiera sido sin percepción de haberes.

Agregó que el fallo atacado trató de manera desigual al actor y demandado al juzgar sus conductas, ya que resultó extremadamente riguroso para el actor y por el contrario extremadamente flexible y permisivo con la demandada quien entiende asumió una conducta omisiva al no expedirse respecto a su pedido de licencia siendo notoria la celeridad procesal del I.N.S.S.J.P. para cesantear a su parte versus la mora procedimental para contestar el referido pedido de licencia.

Se agravió también de que la sentencia no haga mérito de su buena fe, ya que su parte anotició a su empleador de la situación al solicitar la licencia extraordinaria sin goce de sueldo, y sin embargo en la resolución recurrida pareciera que es lo mismo, resultando una exigencia desmedida en relación al trabajador y nada al empleador, por lo que solicita se haga lugar a su demanda y se revoque el decisorio apelado, con costas.

2°) De las constancias de autos se deprende que Daniel Orlando Mori, quien se venía desempeñando para el I.N.S.S.J.P. desde el 28 de septiembre de 1992 como técnico, fue designado, mediante decreto nº 433 de fecha 13 de diciembre de 2007 emitido por la Municipalidad de San Lorenzo, en el cargo de Coordinador General de políticas sociales de la tercera edad, por lo que solicitó ante el I.N.S.S.J.P.licencia extraordinaria sin goce de haberes a partir del 25/02/08 fecha en que finalizaba la licencia ordinaria que se encontraba gozando, fundando tal petición en el art. 69 del C.C.T. 697/05.

En fecha 08/04/08 por resolución nº 436/08 el I.N.S.S.J.P. decidió despedirlo con justa causa en los términos del art. 242 de L.C.T. por encontrarse incurso en incompatibilidad de cargos (art. 1º de los decretos nº 8566/61 y 894/01), ya que fue designado por la Municipalidad en diciembre de 2007 y la licencia en el Instituto recién fue requerida a partir del mes de febrero 2008, por lo que consideró que el incumplimiento observado importa una violación a los Poder Judicial de la Nación deberes de conducta, buena fe, que conlleva la pérdida total de confianza (arts. 62, 63 y 84 de la L.C.T.).

3°) El art. 242 de la L.C.T., en su primera parte establece la posibilidad de una de las partes de hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. Como condición, el incumplimiento contractual debe ser grave. Y de acuerdo con la segunda parte del artículo mencionado, queda librado a la decisión judicial, prudencialmente hecha por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, las modalidades y circunstancias personales en cada caso, siendo la valoración de la prueba producida conforme a las reglas de la sana crítica.

Asimismo, la ley laboral concede al juez la potestad de valorar la injuria que ha motivado la denuncia del contrato de trabajo. Sobre el particular el art. 84 de la L.C.T.señala que “.desde un punto de vista general, el deber de fidelidad consiste en la obligación del trabajador de no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador”.

El concepto de injuria responde a un criterio objetivo, que se refleja en un incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del C.T. (C.S.J.N., 16/02/93, “Riobo Alberto c/ La Prensa S.A.”). La justa causa o injuria es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento de deberes contractuales propios de la relación de trabajo (DT 1996-B, 2737). La justificación de la injuria no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional del juzgador, sino simplemente a su apreciación objetiva que debe ser efectuada a la luz de las reglas de la sana crítica. (C.S.J.N. 11/7/96, DT 1996- B-2366).

Respecto de la pérdida de confianza se ha resuelto que “La pérdida de confianza, como factor subjetivo que justifica la ruptura de la relación, debe necesariamente derivar de un hecho objetivo de por sí injuriante, es decir que, si las expectativas acerca de una conducta legal acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo, se ven frustradas a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares, se configura una causal de despido.” (C.N.A.Trabajo, Sala VII, in re “Rojas, Walter Luciano c/ Distribuidora Cidi S.R.L. s/ Despido”; S.D.39.888 del 26-02-07; publicada en Lex Doctor).

4º) Surge de autos que el actor Daniel Orlando Mori laboraba para el I.N.S.S.J.P.; que estuvo gozando de licencia desde el 18 de diciembre de 2007 al 22 de enero de 2008; y del 23 de enero al 21 de febrero de 2008, con goce de la licencia anual ordinaria, es decir, percibiendo sus haberes con normalidad.

Por otra parte, consta que fue designado para cubrir el cargo de Coordinador General de políticas sociales de la tercera edad en el ámbito de la Municipalidad de San Lorenzo en fecha 13 de diciembre de 2007; que en fecha 27 de diciembre de 2007, Mori presentó un pedido de licencia extraordinaria sin goce de haberes ante el INSSJP, solicitando se conceda la misma a partir de febrero de 2008.

De ello surge claro que desde su designación en la Municipalidad de San Lorenzo hasta la fecha en que solicitó al I.N.S.S.J.P. se conceda la licencia sin goce de haberes, pasó un lapso en el cual ocupó simultáneamente dos cargos o empleo público remunerado, con doble percepción de haberes (fs. 118/120 y 158/162), configurando la conducta sancionada por “incompatibilidad de cargos” (artículo 1º decretos 8566/61 y 894/01), y así lo expresó la demandada en la resolución nº 436/08 por la que ordenó su despido, por incumplir con los deberes de buena fe, a los que debía ajustar su conducta (fs.134/135).

No obstante ello, la recurrente centró su defensa alegando la mora de la administración en expedirse respecto a la concesión de la referida licencia sin goce de haberes, argumentando desigualdad de trato y de error en la normativa aplicada, sin efectuar una crítica concreta y razonada del fallo apelado ni desvirtuando los claros fundamentos allí plasmados.

5º) Por lo expuesto y atento a que los hechos objetivos en que se funda la pérdida de confianza están suficientemente acreditados y revisten gravedad suficiente de manera tal que impiden la prosecución de la relación laboral, configurando la justa causa de despido (art. 242 L.C.T.), corresponde confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso.

Atento al resultado arribado, no encontrando razón suficiente para apartarnos del principio general fijado en el art. 68 C.Pr.Civ.C.N., las costas se impondrán al recurrente vencido. Así voto.

La Dra. Vidal dijo:

Que disiente con el voto del Dr. Bello por considerar que corresponde revocar la resolución número 47/11 obrante a fs. 218/222vta en cuanto fue materia de agravios y en consecuencia hacer lugar a la demanda interpuesta por Daniel Orlando Mori contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados el que deberá abonar al actor el rubro indemnización por despido (artículo 245 L.C.T.) e indemnización sustitutiva de preaviso solicitado en el escrito de demanda (fs. 60) con más intereses desde el día del despido hasta el efectivo pago correspondiendo a tal efecto designar un perito contador a fin de que practique la planilla de liquidación correspondiente; con costas de ambas instancias a la demandada vencida (artículo 68 C.P.C.C.N por remisión del artículo 155 de la Ley 18.345).

Ello por cuanto, a mi juicio, no ha sido acreditado en autos que Daniel O.Mori hubiera violado los deberes de conducta y buena fe estipulados en los artículos 62 y 63 y 84 de la Ley de Cont rato ni realizado acto alguno que configure injuria en los términos del artículo 242 de la Ley citada; tal el motivo invocado por la demandada para despedir al actor con justa causa.

Así, conforme se desprende de la Resolución nº 0436 la causa por la cual Luciano Di Cesare, Director Ejecutivo del I.N.S.S.J.P. dispuso despedir con justa causa en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo a Daniel Orlando Mori fue “Mpor incumplir con los deberes de buena fe, a los que debe ajustar su conducta, artículo 63º de la Ley de Contrato de Trabajo, y por encontrarse incurso en incompatibilidad de cargos, artículo 1º de los Decretos 8566/61 y 894/01M”.

Ello luego de haber tal directivo analizado en los Considerandos de la resolución de mención que “Mel agente Daniel MORI (Legajo Nº 52235 TC.C/3), dependiente de la Agencia San Lorenzo de la Unidad de Gestión Local IX-Rosario, solicita se le autorice el uso de licencia extraordinaria, sin goce de haberes, a partir de febrero de 2008, por haber sido designado Coordinador General de Políticas Sociales de la Tercera Edad, de la Municipalidad de San Lorenzo.” “Que sin perjuicio que la franquicia solicitada se encuentra prevista en el artículo 69º, Capítulo IV- Licencias Extraordinarias del C.C.T. Nº 697/05 “E”, el agente fue designado para dicho cargo, mediante Decreto Municipal Nº 433 del 13 de diciembre de 2007, y la licencia extraordinaria, fue requerida a esta Obra Social, a partir del mes de febrero de 2008″.

“Que verificado el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones de la ANSES, surge que el Sr.Daniel MORI percibió, durante el mes de diciembre de 2007, haberes provenientes de la MUNICIPALIDAD DE SAN LORENZO.” “Que el nombrado agente se encontraba desde el día 18 de diciembre de 2007, al 22 de enero de 2008, y del 23 de enero al 21 de febrero del corriente año, usufructuando licencia anual ordinaria, y percibiendo haberes con normalidad, por parte de esta Institución.” “Que la percepción simultánea de haberes en la que incurrió el Sr.

Mori, se encuentra prohibida en el artículo 1º de los Decretos 8566/61 y 894/01.” “Que dicha circunstancia fue omitida por el trabajador, quien solicita licencia extraordinaria, recién a partir del mes de febrero de 2008, y no a partir de su designación en el Municipio de San Lorenzo.” “Que el incumplimiento observado importa una violación a los deberes de conducta, buena fe, que conlleva a una pérdida total de confianza, artículos 62º, 63º y 84º de la Ley de Contrato de Trabajo.” (el subrayado pertenece a la suscripta).

“Que la falta en la que incurrió el agente, reviste tal envergadura que obstaculiza la prosecución del vínculo laboral, por lo que debe procederse al despido con justa causa del Sr. Daniel Orlando MORI (Legajo Nº 52235 TC- C/3) en los términos del artículo 242º de la Ley de Contrato de Trabajo.” (fs. 134/135).

En efecto, en mi criterio, contrariamente a lo concluido en la resolución nº 433 en la que se dispuso el despido del actor, observo que éste no omitió comunicar a su empleador circunstancia alguna, si se tiene en cuenta que el 13 de diciembre de 2007 fue designado por el Intendente Municipal de la ciudad de San Lorenzo como Coordinador General de Políticas de la Tercera Edad de la ciudad de San Lorenzo (fs.30), designación que fue comunicada al I.N.S.S.J.P.en escrito presentado el 28 de diciembre de 2007, en el que acompañó copia de la designación efectuada por el Intendente Municipal para ejercer la función enunciada a la vez que solicitó al Director que se le conceda licencia sin goce de haberes para desempeñar tal función (luego de la finalización de la licencia anual ordinaria que venía gozando; esto es en febrero de 2008).

Tal petición la formuló con base en el artículo 69, Capítulo IV del Convenio Colectivo de Trabajo nº 679/05 homologado el 26.05.2005 que dispone que: “MEl personal que fuere designado para desempeñar un cargo electivo o de representación política en el orden nacional, provincial o municipal, tendrá derecho a usar licencia sin goce de haberes por el lapso que durare su mandato.

Deberá reintegrarse a su cargo en el Instituto dentro de los treinta (30) días siguientes a la finalización de las funciones para las que fuera elegido o designadoM”; fs. 29.

Por otra parte noto también que Daniel Orlando Mori, conforme explicó al alegar entendió, y por eso así le solicitó a su empleador, que la licencia extraordinaria debía comenzar a regir al término de la licencia de larga duración por enfermedad; puesto que lo percibido por tal concepto entre el 17.12.07 y el 25.02.08 “Mno eran en puridad “salario” por prestación efectiva de servicios (ya que no trabajó efectivamente para el I.N.S.S.J.P. por hallarse gozando de su licencia anual ordinaria por el período 2006/2007, la cual era adeudada al finalizar su licencia de larga duración por enfermedad, sino el pago de un rubro ya devengado con anterioridad a su goce efectivo, cuyo importe se percibe íntegro antes del inicio de la licencia misma y cuyo cálculo toma en cuenta el sueldo inmediatamente anterior al inicio del descanso (conf.Artículo 155 inc a de la L.C.T.). En cambio, el sueldo devengado en la Municipalidad de San Lorenzo, no fue percibido antes de la prestación efectiva de servicios, por adelantado sino a mes vencido, siéndole abonado incluso en los primeros días del mes inmediato siguiente a su devengamiento (fs 258).

Por tanto, más allá del acierto o error en la interpretación vertida por el actor, lo cierto es que no advierto mala fe en lo actuado por éste ( quien trabajaba para la demandada desde el año 1992) ya que comunicó en un primer momento a su empleador su designación en el cargo de Coordinador General de Políticas de la Tercera Edad de la ciudad de San Lorenzo; teniendo en cuenta la suscripta además que conforme surge del Decreto 8566/61 se prevé la posibilidad de exigirle al agente que opte por uno u otro cargo y recién en el caso de que no lo hiciera en el plazo fijado se requerirá la cesantía de éste (artículo 16, inciso 2º b).

Esta solución era la que se imponía teniendo presente la concurrencia de la posibilidad que establece el artículo 69 de la Convención Colectiva de Trabajo que citó el actor y solicitó expresamente, por lo cual considero que existía la obligación del instituto de expedirse al respecto y en su caso de intimar a la opción, atento la concurrencia de distintas normas para regir eventualmente la situación del actor y el deber que también pesaba sobre la empleadora de comportarse de buena fe, respecto de un empleado de más de quince años sin antecedentes disciplinarios y que había sometido la cuestión a resolver en tiempo oportuno.

En mérito a lo expuesto considero que debe revocarse la resolución recurrida y hacerse lugar a la demanda debiendo designarse un perito contador a fin de que practique la planilla de liquidación correspondiente; con costas a la demandada vencida. Así voto.

El Dr. Toledo adhirió a los fundamentos y conclusiones del voto de la Dra. Vidal.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

Revocar la sentencia n° 47/2011 (fs. 218/222 y vta.) y en consecuencia hacer lugar a la demanda en los términos y por los fundamentos expuestos por la mayoría en los presentes debiendo designarse un perito contador a fin de que practique la planilla de liquidación correspondiente; con costas a la demandada vencida. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la CSJN y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. nº FRO 93007648-2012).-

Edgardo Bello (en disidencia)

José G. Toledo

Elida Vidal (Jueces de Cámara)

Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).

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