Cepo cambiario: se declaran inaplicables las restricciones cambiarias al caso de un jubilado extranjero que percibía su haber en euros

EurosPartes: Diorio Pascual c/ Pen y otros s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 4-jul-2013

Cita: MJ-JU-M-80255-AR | MJJ80255 | MJJ80255

Cepo cambiario: se declaran inaplicables las restricciones cambiarias al caso de un jubilado extranjero que percibía su haber en euros, los cuales eran depositados en su cuenta directamente desde su país de origen.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que declaró inaplicables las restricciones cambiarias y ordenó a los demandados procuren los medios necesarios a los fines que el amparista pueda reconvertir su beneficio jubilatorio en la moneda en que el país de origen la deposita, mediante el otorgamiento inmediato de la correspondiente autorización para la adquisición de las sumas necesarias de la divisa extranjera a los fines que el actor perciba su haber en euros.

2.-El amparista no pretende adquirir moneda extranjera, sino que se le respete el origen monetario de su jubilación y tampoco se afecta el derecho de igualdad que menciona el BCRA, pues el mismo importa tratar en igualdad de condiciones a quienes se hallan en igual situación, que no es el caso de marras, ya que el actor es un jubilado italiano, sometido a las regulaciones de ese país y no argentino.

3.-El goce del beneficio jubilatorio del amparista se traducía en el cobro de una suma de dinero periódica que le pagaba el gobierno de Italia, con fondos propios y en la moneda de curso legal en dicho país; por lo tanto, al no estar en juego ni afectarse las reservas monetarias de esta país, ni violar el régimen llamado cepo cambiario por no afectarse las divisas que refiere el Banco Central, ni dirigirse al ahorro en moneda extranjera impedido actualmente, la postura del actor a que se le abone en la misma moneda que le es asignada por el gobierno de Italia con esa finalidad específica se halla protegida por diversas normas, tales como la Constitución Nacional y la ley Convenio N° 22861, por lo que las restricciones que imponen el B.C.R.A. y la AFIP, con un valor jerárquico normativo inferior, son arbitrarias e irrazonables al pretender retener tal divisa extranjera y abonársele la jubilación, pactada originalmente en euros, en pesos argentinos.

4.-Resulta grosero significar que la suma dineraria que percibía el actor en su moneda de origen será exactamente igual en términos reales a la que representa en nuestra moneda de curso legal sin que se desnaturalice la integridad de su beneficio previsíonal, toda vez que, en primer lugar, no se cumple con la ley N° 22861, y además se trata de una moneda reconocida internacionalmente, frente a otra que se envilece constantemente y no tiene cabida en mercados de cambios foráneos.

5.-Al encontrarse comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho de propiedad, más en una persona jubilada de noventa años y vinculada a su medio de subsistencia, no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 16986 -, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional.

6.-Debe desestimarse la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la AFIP, pues a la luz de sus propias resoluciones, tal la N° 3210, 3212/12 y la N° 3356/12, algunas modificadas por otras de idéntico tenor, no le es extraña esta cuestión, ni le resulta ajena a su decisión, habida cuenta que es de público y notorio conocimiento actual que se debe consultar a dicho organismo fiscal sobre la posibilidad de adquirir divisas, la cual arroja un silencio o un impedimento del mentado organismo impidiendo la compra de moneda extranjera.

7.-En la judicialidad de las llamadas cuestiones políticas , lo que escapa a la competencia del Poder Judicial es exclusivamente la revisión del juicio de valor de asuntos políticos, pero no las proyecciones del acto político sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo sí es misión especifica de los tribunales de justicia.

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 7 días del mes de del año dos mil trece, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de esta Excelentísima Cámara Federal de Apelaciones, a los fines de resolver los autos caratulados “DIORIO PASCUAL C/ PEN Y OTROS SI AMPARO” (8499), inscriptos con el número 16.737 del registro interno, procedentes del Juzgado Federal de Primera Instancia Nro. 4 de esta ciudad, conforme el sorteo efectuado para la votación y que arrojó el siguiente orden: Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jorge Ferro dijo Que arriban estos autos a la Alzada, en virtud de los recursos de apelación incoados y fundados a fs. 129/137 por el Estado Nacional – Ministerio de Economía, a fs. 138/149 por el Banco Central de la República Argentina y a fs. 153/182 por la AFIP, contra la sentencia obrante a fs. 116/123, por medio de la cual el Sr. Juez a quo hace lugar a la acción de amparo instaurada contra el Bco. Itaú, el Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Economía, el Bco.

Central y la AFIP declarando, en este caso la inaplicabilidad de las restricciones cambiarías y ordena a los demandados procuren los medios necesarios a los fines que el actor pueda reconvertir su beneficio jubilatorio en la moneda en que el país de origen la deposita mediante el otorgamiento inmediato de la correspondiente autorización para la adquisición de las sumas necesarias de la divisa extranjera a los fines que el amparista perciba su haber en Euros; responsabiliza a los funcionarios de dichos órganos estatales por los daños y perjuicios irrogados al actor y en caso de quedar firme la presente sentencia se proceda a la remisión de los antecedentes a la penal federal con motivo de la posible comisión de delitos que surgieren de las presentes actuaciones tales las de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios públicos, imponiendo las costas a la demandada (art.68 CPCCN).

El recurso planteado por el Poder Ejecutivo Nacional, refiere en su primer agravio la falta de fundamentación suficiente y que se halla sustentada en meras afirmaciones dogmáticas por lo que lo califica como arbitrario pues el aquo; no ha tenido en consideración las consecuencias que su decisión tendría en el bien común; luego señala la inadmisibilidad del amparo por no reunir los requisitos constitucionales y legales de admisibilidad por cuanto hay medios judiciales más idóneos que el amparo, hay inexistencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, de lesión, restricción, alteración actual o inminente de derechos reconocidos en la Constitución Nacional ya que solo existe una disconformidad con la normativa cuya inconstitucionalidad solicita; el tercer agravio lo sustenta en que el aquo con su sentencia ha desconocido el fin público de la normativa aplicable ya que ha priorizado un interés particular sobre el bien común; luego refiere a la violación del principio de congruencia pues en la pretensión no se incluyó ningún reclamo resarcitorio de daños y perjuicios pues la actora no incluyó ninguna otra pretensión que no fuese la declaración de inconstitucionalidad de las normas dictadas a partir de octubre de 2012 referidas a desalentar, dificultar e impedir el acceso a la moneda extranjera.

Hace hincapié en que la acción de amparo no autoriza a emitir un pronunciamiento que no guarde relación con los hechos invocados.

Por último, hace del caso federal, solicita se conceda el recurso en ambos efectos y oportunamente se revoque la sentencia, con costas.

Por su parte el Bco. Central a fs.138/149, expone sus agravios y fundamenta los mismos, luego de citar fallos de este Tribunal, que la autoridad competente en materia cambiaría modificó progresivamente el acceso al mercado de cambio y fijó los destinos específicos para acceder a ese mercado y entre ellos no se encuentra la actora; cuestiona que el aquo omitió adentrarse en el análisis de la normativa de aplicación y que si bien la menciona no la aplica y reitera que ignoró las Comunicaciones del B.C.R.A. las que fijan de modo taxativo los destinos específicos para acceder al mercado de cambio y entre ellos no se encuentra el de I actora, tal la Comunicación A5318 que suspende la adquisición de divisas para residentes sin aplicación específica lo cual denota una operación no permitida; destaca también que el aquo ha hecho caso omiso a que la delegación de competencia en materia cambiaría es atribuida al BCRA y ello no es una sinrazón ni una asignación antojadiza funcional sino que desde el inicio dicha entidad es la autoridad de aplicación en materia cambiaría, como también al Dec. 260/02 que tiene rango legal pues fue dictado conforme lo dispuesto por la Ley 25.561.

Refiere, además, que el Estado por intermedio del BCRA tiene potestad de controlar y regular el mercado cambiario en aras del bien común, potestad que hace prevalecer frente a los derechos económicos individuales.

Cuestiona también la demasía del aquo en responsabilizar por daños y perjuicios a los funcionarios, fallando ultra petitia ya que no era pretensión del actor lo cual afecta el derecho de defensa al introducir sorpresivamente una cuestión de derecho de daños.

Mantiene el caso federal y solicita que oportunamente se revoque la sentencia, con costas.

A fs.153/182 expresa agravios la AFIR y describe que el aquo ha omitido el tratamiento de la falta de legitimación pasiva de su parte ya que nunca ha intervenido en el supuesto de autos y por ello no puede de tildarse de ¡legitimo o arbitrario su accionar; que ello no es una cuestión menor ya que la procedencia de un amparo contra un organismo debe existir un acto u omisión imputable al mismo puesto que su parte no posee facultades para autorizar o denegar una transacción cambiaría pues ello es competencia del BCRA; continúa señalando lo arbitrario de la sentencia pues el aquo no tuvo en cuenta la normativa vigente al momento de dictar sentencia y concluye contradiciendo las premisas sentadas desde un comienzo añadiendo diversos fallos de este Tribunal y de la Cámara de Gral. Roca por lo que este pronunciamiento debe ser revocado; continúa relatando lo concerniente a la jubilación que percibía el actor que no era en moneda extranjera sino en pesos; en otro de sus agravios menciona que el aquo ha fallado ultra petitia violando de esta manera el principio de congruencia; critica la procedencia de la vía del amparo y la ausencia del agotamiento de la vía administrativa como asimismo la errónea valoración de la prueba efectuada por el juez.

Luego de mencionar jurisprudencia de esta Cámara y de otras jurisdicciones, mantiene la reserva del caso federal y solicita se haga lugar al recurso de apelación y se revoque d la sentencia, con costas. ü Corrido el traslado de ley de sendos recursos a fs.18371, la parte actora Q comparece conforme los términos del escrito de fs. 184 en el cual refiere a lo exiguo del plazo O para evacuar aquel traslado y refiere a diversas consideraciones que no guardan correspondencia con los recursos presentados, se lo tiene por presentado extemporáneamente y se elevan estos autos a la Alzada.

Recepcionados los mismos por este Tribunal, encontrándose las presentes actuaciones en condiciones de dictar sentencia atento el auto de fs.187, es que he de avocarme a tratar los aspectos litigiosos de la presente contienda, adelantando desde ya la conformación del pronunciamiento recurrido.

En lo que hace al cuestionamiento de la vía elegida, y como se resolvió en los autos “Cámara de la Industria Pesquera el S.A.G.P. y A s/ amparo”; “Elizaga, Néstor Elias y otro el P.E.N. – Bco. Central y AFIP si amparo” y en “Goyeneche, Víctor Horacio c/ B.C.R.A. y A.F.I.P. s/ amparo”1, los órganos judiciales deben evaluar en cada caso todas las circunstancias que están presentes y disponer lo que mejor se ajusta a los valores en juego y a la necesidad que las partes y el interés público, no sufran daños evitables o de difícil y ulterior reparación.

Y a este respecto, esta Alzada viene sosteniendo -reiteradamente- que el amparo, aún con la jerarquía constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, y exige como presupuesto esencial de admisibilidad, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que se dice conculcado, que sigue siendo un remedio viable en delicadas situaciones para las cuales no existan procedimientos legales idóneos o cuando se demuestre que acudiendo a ellos peligre la salvaguarda de los mismos.

Ahora bien, de la simple lectura del art. 2° inciso a) de la ley 16.986, con plena vigencia aún, se desprende como requisito de admisibilidad de esta acción “(.) que no existan otros recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional que se trate”. En consecuencia, esta norma obliga al magistrado interviniente a realizar un cuidadoso análisis y tratar de averiguar, como requisito para admitir este remedio, si los procedimientos regulares, posibles de emplear el justiciable, resultan idóneos, suficientes, aptos o eficaces para atender al problema planteado.

Y ello pareciera ser el sustento en que el Sr.Juez aquo ha dado a su pronunciamiento, puesto que refiere que la via procesal más idónea seria el amparo y si bien es cierto, y debe enfatizarse, que el amparo no tiene como finalidad obviar el trámite de los procedimientos administrativos legal o reglamentariamente previstos para el logro del resultado que con él se procura, ni es apto para autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos ajenos a la jurisdicción que por ley tienen conferida, alterando la normal acción de las instituciones vigentes, tampoco basta que haya una vía procesal de cualquier índole, para desestimar el pedido de amparo, ya que hay que valorar, inexcusablemente, si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo.

Resultaría harto fácil, y a la vez farisaico, rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir acciones judiciales y admini strativas que contemplaran el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultaría prácticamente desechable. Lo que debe determinarse es, si tales caminos son efectivamente útiles para lograr la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate.

Por otra parte, entiendo viable la via del amparo para el tratamiento de la presente cuestión pues se trata de un tema netamente de derecho y no requiere un proceso con mayor amplitud de debate y prueba pues solo se ha de analizar la jerarquía de las normas en juego a la luz del art. 31 de la C.N.sin examinar prueba alguna que merituar o valorar; o sea, dilucidar si esta cuestión se halla o no en contradicción con la Ley Fundamental.

Debo añadir que este remedio no ha de analizar el acierto o error con que se han de desempeñado los funcionarios actuantes, sino, en base a este medio rápido y eficaz, examinar las arbitrariedades o no de sus actos cuando lesionan groseramente los derechos y garantías reconocidos por la Ley Fundamental (fallos 245:351; 259:191; 275:320; 295:636; 302:535; 306:788; 310:1092); pues bien, los argumentos y la conducta procesal de la actora frente a la normativa en cuestión, autorizan a concluir que en el caso cumple con las exigencias legales que requiere la excepcional vía del amparo.

De la compulsa de las actuaciones, colijo que, lo que en definitiva ha valorado el Juzgador de Primer orden y lo comparto han sido los requisitos de admisibilidad del amparo, estimando en su criterio, que no se presenta – en el supuesto de autos – el extremo de falta de idoneidad de la vía administrativa habida cuenta que la AFIR ha demostrado una firme e inequívoca intención de actuar en base a las diferentes Comunicaciones del B.C.R.A. y de sus propias Resoluciones, actitud ésta que hace presumir la ineficacia cierta del procedimiento administrativo, por lo que se transforma ese reclamo administrativo en un mero criterio ^ excesivamente formalista, vacío de contenido jurídico, sin aptitud para tutelar el derecho ü correspondiente.

Q Este tribunal ha significado in re “Licursi Ricardo c/ Confer s/ amparo”, reg. al O T.VI, F.1225/94, entre muchos otros, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art.43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho de propiedad, más en una persona jubilada de 90 años y vinculada a su medio de subsistencia indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograrsoluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitución Nacional y en la ley 16986 y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional; en tal sentido, , la presentación del remedio del amparo efectuado por el interesado satisface a mi juicio los recaudos mínimos para su admisión formal, apreciando particularmente los intereses en juego y en el marco de la doctrina de la CSJN (fallo 330:4647 entre otros) que descalifica el excesivo ritualismo en particular cuando se hayan comprometidos derechos constitucionales en este caso el derecho de propiedad(art. 17 y 14 bis CN).

En tal sentido, estimo la idoneidad de esta via del amparo para proteger el derecho del actor.

En lo que hace ahora a la excepción de falta de legitimación incoada por la AFIR, debe decirse prioritariamente que en virtud del art.16 de la ley 16.986, tal planteamiento es claramente improcedente su planteamiento; cuadra añadir que ostenta el carácter de previa toda vez que la AFIR, pone de manifiesto de manera contundente una supuesta falta de legitimación para poder estar en la relación procesal de marras pero sin embargo a la luz de sus propias Resoluciones, tal la N° 3210, 3212/12 y la N° 3356/12, algunas modificadas por otras de idéntico tenor, no le es extraña esta cuestión, ni le resulta ajena a su decisión habida cuenta que es de público y notorio conocimiento actual que se debe consultar a dicho organismo fiscal sobre la posibilidad de adquirir divisas, la cual arroja un silencio o un impedimento del mentado organismo impidiendo la compra de moneda extranjera. De ahí la mendacidad del organismo estatal y por lo tanto, no hay una ausencia de cualidad de demandada como presupuesto procesal.

De ahí la improcedencia de tal planteo y su rechazo.

En consecuencia, corresponde ahora analizar el fondo de la cuestión.

Quiero partir de la base que en el lapso de escasos meses se han dictado numerosas y diversas Comunicaciones del Bco.Central de la República Argentina y Resoluciones de la AFIR relacionadas con el Mercado Único y Libre de Cambios y con las Normas en materia de formación de Activos externos de residentes; o sea, en parte sobre la posibilidad de adquirir moneda extranjera para diversos fines, restringiendo de manera notoria lo que hasta hace pocos meses, también, era normal y habitual en este país por parte de casi todos los ciudadanos, como también es de público y notorio conocimiento.

La autoridad monetaria a través de sus Comunicaciones, estableció de modo compulsivo la prohibición de adquirir moneda extranjera y tal cumplimiento quedó sujeto a dichas normas habiéndose conferido a la AFIR la aplicación y fiscalización de dicho régimen, extremo este que el propio Estado impone al organismo fiscal intervenir en este aspecto del mercado cambiario y desecha las argumentaciones sobre su supuesta ausencia de legitimación.

Debo destacar, asimismo y prioritariamente, que producto de medidas económicas relacionadas, en el caso, con el programa monetario impuesto por el Gobierno y teniendo en cuenta que la política monetaria tiene un rol que cumplir en la esfera del desarrollo económico, como es la estabilidad monetaria, y que se inserta en la orientación general para la política económica de la República, más allá de su acierto o no, no les compete a los jueces resolver tales cuestiones de política económica; ello así pues son privativas de los otros poderes del Estado, de modo que el criterio de oportunidad o acierto con que las ejerza es irrevisable por cualquier otro poder.

Si bien es cierto que el problema del mercado cambiario, los motivos que fundamentan el dictado de diversas Comunicaciones, la cantidad de niveles de reservas internacionales, el comportamiento temporal del atesoramiento de moneda extranjera y lo relacionado con los vencimientos de la deuda pública en moneda extranjera, más allá del acierto o error en las mismas, tales decisiones son eminentemente política; o sea, corresponde su tratamiento y determinación a las autoridades políticas exclusivamente resultando totalmente ¿ ajeno a taldecisión el Poder Judicial de la Nación, pues se trata de un aspecto económico- U financiero-cambiario- que corresponde su análisis a las autoridades pertinentes ya que entra jt dentro del ámbito de reserva de los poderes políticos, en este caso una decisión económica.

O Existen entonces ciertos actos que quedan fuera del control judicial, debido a que exceden el terreno de revisión judicial y son aquellos denominados “cuestiones políticas no judiciables”, que la Corte Suprema ha excluido de su campo porque versan sobre un campo exclusivamente político.

Y este caso, no es “político” solamente porque versa sobre temas privativos del Congreso y del Poder Ejecutivo, sino también pues tienen naturaleza “política”, esto es, porque refieren a juicios de valor de sustancia política, no jurídica. La judícializacion de la política, en este caso económico-cambiario, implica en cierto modo reducir el espacio de toma de decisiones del poder Ejecutivo y Legislativo.

Esta doctrina proviene de la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el caso “Marbury vs. Madison” emitido en 1803, aunque algunos autores sostienen que el leading case de las cuestiones políticas es “Luther vs. Borden”; en nuestro país, la Corte Suprema de Justicia, tuvo su leading case sobre estas cuestiones políticas no justiciables en “Cullen vs.Llerena”, dictado en 1893 en que resolvió que la intervención nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe, es un acto político por su naturaleza cuya verificación corresponde exclusivamente a los órganos políticos de la Nación.

En ese orden de ¡deas, las cuestiones políticas tampoco son judiciables habida cuenta que la Ley Fundamental no concede atribuciones al Poder Judicial para su tratamiento, ya que ellas pertenecen a los poderes políticos debido a que en caso contrario se permitiría una especia de critarquia o gobierno de los jueces puesto que imponer una medida, modificando o ampliando el régimen cambiario, implicaría que quien gobernaría en última instancia, sería este Poder, prescindiendo de los aspectos económicos, financieros y cambiarios con que el gobierno político de la República cuenta y cree son los más beneficioso para la población.

No obstante ello, en la judicialidad de las llamadas “cuestiones políticas”, también debo tenerlo en cuenta, lo que escapa a la competencia del Poder Judicial es exclusivamente la revisión del juicio de valor de asuntos políticos, pero no las proyecciones del acto político sobre los derechos constitucionales, cuyo amparo sí es misión especifica de los tribunales de justicia habida cuenta que frente al caso concreto, causa judicial, se inserta una cuestión constitucional y si la misma es viol atoria de la Ley Fundamental, es preciso ejercer el control de constitucionalidad a fin de observar si aquella ha sido o no violada que es lo que se ha de analizar en el caso en examen.

Asimismo la cuestión en tratamiento, no se halla frente a un impedimento para los Jueces toda vez que no juzgamos el propósito del legislador, la conveniencia, oportunidad o acierto de la ley.

En este orden de ideas, el Alto Tribunal tiene dicho que no le compete al Poder Judicial valorar la bondad de un sistema fiscal o monetario respecto del erario público y decidir si uno es más conveniente que otro, sin embargo si lecorresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Fallos: 223:233, entre muchos otros); de ahí, entonces, que se ha de analizar tal cuestión y resolver si sus contenidos están contestes o son coherentes con los principios contenidos en la Carta Magna.

Con sustento en las pautas reseñadas ut supra, entiendo que la emergencia que existe en la República -de dudosa credibilidad- a la luz de las diversas leyes de emergencia tal contingencia no supone la eliminación de los derechos sino una reglamentación más severa, la cual está condicionada, en cuando a su validez constitucional, a la pauta del art. 28 de la Constitución Nacional.

Dentro de este contexto, la Corte Suprema ha dicho que es preciso recordar su tradicional jurisprudencia en torno “que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias, no están sujetas al control judicial (Fallos 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1251, entre muchos otros) y que todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los órganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisión judicial, ello no obsta a que se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos 112:63; 150:89; 181:264; 262:409; 264:416; 318:445); por ende, una vez constatada la inequidad manifiesta de una norma (Fallos 171:348; 199:483; 247:121; 312:826) o de un acto de la administración (Fallos 292:456; 305:102; 306:126 y 400) corresponde declarar su ¡nconstitucionalidad”.

Pues bien, sentado ello surge de las constancias adunadas a la causa que el actor ha demostrado ser un jubilado italiano, que cobraba su jubilación en Euros en nuestro país vía Banco Itaú y en razón del cúmulo de Comunicaciones del Bco.Central y Resoluciones de la AFIR, se lo ha privado de su jubilación en aquella moneda y se le ofrece su convertibilidad en pesos en lugar de los Euros. Debo destacar que la postura del actor cuenta con una protección legislativa, tal Q la ley N° 22861, especial para el caso en tratamiento, que convalida el Convenio de Seguridad O Social entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Italiana inspirados en el propósito de afianzar los estrechos lazos históricos y de amistad que unen a ambos pueblos y animados por el deseo de mejorar las relaciones entre los dos Estados en materia de Seguridad Social y de adecuarla al desarrollo jurídico alcanzado.

Se reglamenta en la misma los conceptos de “autoridad competente” que designa la autoridad con competencia para la aplicación de las legislaciones indicadas en el artículo 2° del presente convenio, y particularmente señala que en lo que concierne a la Argentina, el Ministro de Acción Social y en Italia el Ministro de Trabajo y Previsión Social y el Ministro de Sanidad; Los términos “prestaciones económicas” o “jubilaciones”, “pensiones”, “rentas”, refieren a todas las prestaciones económicas, jubilaciones, pensiones y rentas incluidos todos los suplementos y aumentos; prestaciones en especie o en dinero destinadas a compensar las cargas de familia.

Y en torno a quien se aplica el presente convenio impone que lo hará a los trabajadores que están o hayan estado sujetos a la legislación de uno o ambos Estados Contratantes independientemente de su nacionalidad, como también a sus familiares y supérstites y aclara que salvo lo dispuesto en este Convenio, los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de seguridad social por parte de uno de los dos Estados contratantes, las recibirán íntegramente y sin ninguna limitación o restricción, cualquiera sea el lugar de su residencia y refiere -además que las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la Institución que las ha otorgado.

Respectode las autoridades competentes añade que podrán establecer mediante acuerdos administrativos, la forma de otorgar las prestaciones por enfermedad y maternidad a los trabajadores y sus familiares que transfieran su residencia o habitación al territorio del Estado Contratante que no sea el competente y que satisfagan las condiciones requeridas por la legislación de este último Estado.

Y en lo que concierne a las prestaciones en especie otorgadas por la institución de uno de los Estados Contratantes por cuenta de la Institución del otro Estado en virtud de las disposiciones del presente Convenio explica que dan lugar a reembolsos que se efectuaran según las modalidades y en la medida que establezcan los acuerdos administrativos a que se refiere el artículo 26.

Asimismo da cuenta que las autoridades e instituciones competentes y organismos de enlace de los dos Estados Contratantes se obligan a prestarse recíproca asistencia y colaboración para la aplicación del presente convenio, como si aplicaran sus respectivas legislaciones; dicha asistencia es gratuita.Pueden asimismo, cuando fuere necesario aplicar medidas instructorias en el otro Estado, acudir a las autoridades diplomáticas y consulares de dicho Estado y que las autoridades competentes de los dos Estados Contratantes concertarán mediante acuerdos administrativos las disposiciones necesarias para la aplicación del presente convenio.

Se legisla también respecto que la Institución de uno de los Estados Contratantes, deudora de prestaciones que corresponda abonar en el otro Estado en virtud del presente Convenio, se libera válidamente de tales obligaciones mediante el pago en la moneda de su Estado y si en uno o en ambos Estados Contratantes existiere más de un mercado de cambio o se dictaren medidas restrictivas en materia de transferencia de divisas, la Autoridad competente del Estado que se encontrare en alguna de esas situaciones se obliga a intervenir ante la Autoridad correspondiente, a fin de que se establezca un régimen que permita la transferencia de los haberes de las que prestaciones al tipo de cambio más favorable para los beneficiarios.

Y en lo que hace a la duración del mismo, se observa que tendrá una duración indefinida, pero podrá ser denunciado en cualquier momento por cualesquiera de las Partes Contratantes. La denuncia tendrá efectos a partir de los seis (6) meses de notificado el otro Estado Contratante.

Pues bien, en base a lo que dimana claramente de dicho convenio, el que no fue denunciado, ni planteada inconstitucionalidad alguna respecto de su validez, corresponde estar al mismo y frente al valor jerárquico de las normas en juego es impensable en todo Estado de Derecho que tanto las Comunicaciones del Bco.Central y las Resoluciones de la AFIP, puedan modificar o derogar las disposiciones de una ley y sobre todo la que convalida un convenio de índole internacional con la República de Italia.

Debo significar que, conforme lo expone el BCRA, luego de modificar el acceso al mercado de cambio y regular los destinos específicos para acceder a dicho mercado refiere ^ que en aquellas circunstancias “no se encuentra la actora”; pues bien si no está contemplada la ü situación del actor y no está prohibida, lógicamente está permitida a tenor del art. 19 de la CN, Q que le garantiza al actor el principio de legalidad: lo que no está prohibido por ley, está permitido.

Q Asimismo yerra la entidad bancaria en torno que la Comunicación A 5318 suspende la adquisición de divisas para residentes sin aplicación específica, pero no es el caso del amparista por cuanto el importe de la divisa que conformaba su jubilación italiana, con la moneda extranjera respectiva se compadece con la ley 22.861; por tanto existía un destino: cobrar su jubilación y en la moneda del Estado que le concedió la jubilación importe que pertenecía al Instituto Nazionale della Previdenza Sociale Italiano (INPS), como el propio codemandado Bco. Itaú lo reconoce.

Por ende, no pretende adquirir moneda extranjera, sino que se le respete el origen monetario de su jubilación; por otro lado tampoco se afecta el derecho de igualdad, que menciona el BCRA pues el mismo importa tratar en igualdad de condiciones a quienes se hallan en igual situación, que no es el caso de marras pues el actor es un jubilado italiano, sometido a las regulaciones de ese país y no argentino; he ahí la gran diferencia.Por otra parte, tal disvalor en la preeminencia de las normas apuntan a alterar un derecho constitucional, tal el de propiedad, que se sabe desde el punto de vista constitucional es uno de los más protegido habida cuenta que engloba todas las formas posibles de interés y dentro de su concepción genérica ha llevado a la Corte Suprema, a señalar que el concepto de propiedad contenido en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad., Por otro lado, en base al conocido principio que todos los derechos no son absolutos sino relativos, tampoco en este caso se dan las excepciones a ese derecho pues no hay una sentencia fundada en ley.

En el caso de autos, observo que el actor poseía ya un derecho adquirido sobre su jubilación italiana producto de los actos jurídicos que se le confirieron y más aún, fueron percibidos los importes por dicha ju bilación, conforme lo reconoce propiamente el Bco. Itaú, donde la cobraba En tal situación y analizado el caso particular, nos encontramos ante un asunto que pertenece al ámbito de la seguridad social, como lo es la jubilación que gozaba el Sr. Di Orio y el goce del beneficio que se traducía en el cobro de una suma de dinero, periódica que le pagaba el gobierno de Italia, con fondos propios y en la moneda de curso legal en dicho país; por lo tanto, al no estar en juego, ni afectarse las reservas monetarias de esta país, ni violar el régimen llamado “cepo cambiario” por no afectarse las divisas que refiere el Bco. Central, ni dirigirse al ahorro en moneda extranjera impedido actualmente, la postura del actor a que se le abone en la misma moneda que le es asignada por el gobierno de Italia con esa finalidad específica -jubilación ordinaria- se halla protegida por diversas normas tales como la Constitución Nacional(art.17, 14 bis) y la ley Convenio N° 22861, por lo que las restricciones que imponen el B.C.R.A. y la AFIP, con un valor jerárquico normativo inferior, son arbitrarias e irrazonables al pretender retener tal divisa extranjera y abonársele la jubilación, pactada originalmente en Euros, en pesos argentinos por cuanto tal proceder viola groseramente el derecho de propiedad del actor.

Resulta grosero significar que la suma dineraria que percibía el actor en su moneda de origen, será exactamente igual en términos reales a la que representa en nuestra moneda de curso legal sin que se desnaturalice la integridad de su beneficio previsíonal; ello no es así toda vez que, en primer lugar no se cumple con la ley N° 22861, en segundo término, estamos en presencia de una moneda reconocida internacionalmente como es el Euro, frente a otra que se envilece constantemente y no tiene cabida, Lamentablemente, en mercados de cambios foráneos; téngase en cuenta, además, que no es tan así como dice el letrado del Estado y por último, puesto que el actor obteniendo pesos argentinos no podría viajar a su patria habida cuenta la existencia del cepo cambiario y los inconvenientes para obtener las divisas pertinentes, extremos ambos que son de público y notorio conocimiento. Todo ello demuestra palmariamente el irrazonable accionar de las codemandadas.

Debemos siempre tener presente que las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución para prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma Constitución. Sin la garantía, los derechos serían meros enunciados líricos que no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad.

En fin, toda esa normativa dictada por el B.C.R.A.y regulada por la AFIP, afecta de una manera grave la garantía supra legal de usar y disponer libremente de su propiedad afectando un concepto alimentario, tal el de la jubilación pilar de la seguridad social y garantizado en una convenio con la República de Italia y en nuestra Ley Fundamental, extremo este que ni siquiera ha sido analizado por las codemandas conforme el contenido de los agravios por lo cual tales presentaciones solo cuestionan el accionar legítimo del actor de manera dogmática.

En tal tesitura, no puedo concluir sin advertir -como lo hice en otras actuaciones Q similares- que el actor no persigue una actitud especulativa o mezquina; por el contrario, O pretende que se le siga abonando su jubilación en la misma moneda extranjera que la venía cobrando y que encuentra apoyatura legal en el convenio contenido en la ley N° 22861.

Resta por último, pronunciarse sobre lo atinente a la responsabilidad de los funcionarios que, según los apelantes, afectan el principio de congruencia.

La congruencia es un principio procesal que hace a la garantía del debido proceso y a la defensa en juicio y le impone un límite al poder discrecional del Magistrado pues en el proceso civil no puede iniciarlo de oficio, ni tomar en cuenta hechos no alegados por las partes pues a ellos debe limitarse la sentencia, conforme lo pedido en la demanda.

Ella se manifieste en la adecuación del pedido y la decisión judicial contenida en su pronunciamiento y referirse al objeto del juicio y a la causa concreta en litigio.

El Juez en torno de la responsabilidad patrimonial extendida a los funcionarios públicos en caso de incumplimiento, afectó tal principio del debido proceso en tanto tal situación no fue pedida por la parte actora y solo decidida inaudita parte por el aquo, configurando una especie de extra pef/fa, incompatible con los principios de la acción civil.

De ahi, que deba revocarse tal punto de la sentencia.

Diferente es el caso de la responsabilidad penal, puesto que el Magistrado al advertir la probable comisión de unilícito en el ejercicio de su función, o sea, al analizar la causa, por imperio del art. 177 inc. 1 del C.P.M.P. está obligado a efectuar la denuncia penal pertinente, más allá de las peticiones que las partes puedan efectuar al respecto. Un imperativo legal está por encima de dichas pretensiones; de ahí que en ese aspecto no hay afectación del principio de congruencia.

Pues bien, habida cuenta que hasta el momento no se ha configurado prima facie ilicitud alguna en los funcionarios actuantes respecto de la solución de este caso, por el momento no es viable adoptar temperamento alguno hasta tanto las circunstancias del desarrollo de la causa permitan vislumbrar un accionar ilegítimo de aquellos funcionarios en este proceso.

Si persiste en esa negativa irrazonable e ilegal y sin perjuicio de cómo se actúe en el cumplimiento de la sentencia una vez que quede firma la misma, se actuará en consecuencia.

Por lo expuesto, propongo se desestimen los recursos de apelación incoados y se confirme parcialmente la sentencia apelada, bajo apercibimiento de ley (art. 177 inc. 1 del C.P.M.P.) dejando sin efecto la responsabilidad civil extensiva a los funcionarios públicos actuantes; con costas (art. 13 y 17 ley 16.986 por rem. art. 68 2 da. parte del CPCJ Tal es mi voto.

El Dr. Alejandro Tazza dijo I. Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Ferro, por compartir los fundamentos expresados en su voto, a los que me permito hacerles el siguiente aditamento.

Sin perjuicio de lo expuesto en mis votos en ocasión de emitir opinión en los precedentes “Alfonso” (del 05/10/12, registrada al T° 30 F° 5834) y “Elizaga” (del 13/05/13, registrada al T° 31 F° 6200) entiendo que en caso particular bajo examen resultan de aplicación el “Convenio de Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana” y el “Protocolo Adicional al citado Convenio”, ambos suscriptos en Buenos Aires el 3 de noviembre de 1981 y ratificados por ley 22.861 (B.O.29/07/83).

El complejo normativo por el que el Estado argentino aprobó el referido convenio dispone en su art. 5° que los trabajadores que tengan derecho a prestaciones de seguridad social por parte de uno de los dos Estados contratantes, las recibirán íntegramente y sin ninguna limitación o restricción, cualquiera sea el lugar de su residencia (art. 5 ley 22.861). La ley es muy clara en su redacción e impide en el caso en examen que el haber jubilatorio del amparista (prestación social) sea alcanzado por normas que alteran su esencia como lo son las que impusieron el llamado cepo cambiario en este país desde fines del año 2011.

Por otra parte, destaca que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado de acuerdo con la legislación que ella aplique. Las prestaciones otorgadas serán reembolsadas por la institución del estado deudor de la jubilación, pensión o renta a la Institución que las ha otorgado (cfr. art. 11 ley 22.861). Llevado al caso en concreto, O encontramos que si bien el accionante percibe su jubilación en este país, quien abona O en definitiva dicho haber es el Estado Italiano.

Al confrontar la legislación de génesis internacional citada supra con el complejo normativo que impone el cepo cambiario (resoluciones de la AFIP y comunicaciones del BCRA) encuentro acertado el criterio de mi colega preopinante en cuanto a que la estructura piramidal impuesta por el art.31 de la Constitución Nacional juega aquí un papel preponderante, debiendo aplicarse por ende, lo dispuesto por aquella norma que resulte ser de jerarquía superior.

Así las cosas y de manera coherente con la manda constitucional considero que para resolver el presente entuerto debemos estar a lo establecido por la ley 22.861, cuyo rango es superior al de las resoluciones y comunicaciones que conforman la red de medidas restrictivas del sistema cambiario.

Por lo expuesto y por los demás fundamentos expuestos por el Dr. Ferro en su voto estimo que deben desestimarse los recursos de apelación interpuestos y confirmarse la sentencia apelada, con la salvedad hecha por mi colega preopinante respecto de la responsabilidad civil de los funcionarios públicos actuantes.

Tal es mi voto.

Mar del Plata, VISTOS Estos autos caratulados “DIORIO PASCUAL C/ PEN Y OTROS SI AMPARO” (8499), inscriptos con el número 16.737 del registro interno, procedentes del Juzgado Federal de Primera Instancia Nro. 4 de esta ciudad, y lo que surge del Acuerdo que antecede, El Tribunal RESUELVE RECHAZAR los recursos de apelación articulados y confirmar parcialmente la sentencia apelada bajo apercibimiento de Ley (art. 177 inc. 1 del CPMP), dejando sin efecto la responsabilidad civil extensiva a los funcionarios públicos actuantes, con costas (art. 13 y 17 Ley 16.986 por remisión art. 68 2da parte del CPCCN).

REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUÉLVASE.

 

  1. hebe leonor benegas 16 diciembre 2013 de 9:58 AM

    este amparo debería ser para todos los pensionados extranjeros dado que ese dinero no procede de Argentina sino de capitales de otros países como por ejemplo Italia

  2. hebe leonor benegas 16 diciembre 2013 de 9:59 AM

    espero sea atendido …gracias

  3. en carater de ser jubilado italo argentino , me siento terriblemente avergonzado que exista en cepo cambiario , dado que se esta violando un derecho constitucional y ademas un acuerdo internacional en pagar en pesos argentinos los que hemos tenido una pension r enitalia y nos tenemos que manejar en dinero nacional que no nos serve ni para comprar PEREJIL que es ya mas caro que nunca.- ademas es una falta de consideracion de los jubilados recibamos del CEPO CAMBIARIO limosma del peso argentino que hoy , no lo aceptar ni en el Uruguay nuestro querido vecino de frontera………. lamentablemente el banco central y company no tienen verguenza de este atropello a la dignidad de los trabajadores italicos que engrandecieros nuestra NACION……….. ROBERTO MAZZON PENSIONADO ITALOARGENTINO.-

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