La Ciudad debe garantizar que los familiares de las víctimas de Cromañón tengan la posibilidad de recordarlos en el lugar de la tragedia

CromañonPartes: Asociación Civil ‘Que no se repita’ y otros c/ GCBA s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 14-feb-2013

Cita: MJ-JU-M-79063-AR | MJJ79063 | MJJ79063

La Ciudad de Buenos Aires deberá garantizar que los familiares de los fallecidos en una tragedia tengan la posibilidad de recordar el hecho en el lugar del acontecimiento, en cumplimiento de la medida cautelar solicitada por una asociación civil.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la medida cautelar solicitada por una asociación civil y ordenar que La Ciudad de Buenos Aires realice las actividades necesarias para garantizar que los familiares de los fallecidos en una tragedia -en el caso, la de Cromañón- tengan la posibilidad de recordar el hecho en ese lugar, toda vez que la imposibilidad de contar con un lugar especial para poder recordarlos a partir del levantamiento del corte vehicular que existía en la zona, limita los derechos fundamentales que venían ejerciendo, de modo que el rechazo de la pretensión cercenaría los derechos, circunstancia que conlleva que el peligro en la demora se encuentra acreditado.

2.-Los derechos invocados por la Asociación Civil a fin de que se resguarde la zona en la que ocurrió la tragedia aparenta prima facie verosimilitud, pues de no contar con la medida que aquí se dispone, familiares de víctimas y sobrevivientes quedarían excluidos de un lugar especial para poder recordar a sus seres queridos, encontrándose afectados, entre otros, los derechos a la verdad, a la recuperación de la memoria colectiva y al consuelo de los deudos, sin que el acogimiento de la pretensión precautoria pueda ocasionar graves perjuicios al interés público.

3.-La Ciudad de Buenos Aires debe realizar las actividades necesarias para garantizar que los familiares de los fallecidos y damnificados sobrevivientes de la tragedia y el público en general tengan la posibilidad de recordar el hecho y a sus seres queridos en ese lugar, estableciendo cuáles serán los días y horas en que se interrumpirá el tránsito vehicular y resguardando que el tránsito normal se mantenga con similar fluidez por vías alternativas de reemplazo y se adopten en el lugar las medidas de seguridad necesarias para las personas.

Fallo:

Ciudad de Buenos Aires, 14 de febrero de 2013.

Y VISTOS: Estos autos para resolver sobre el recurso de apelación interpuesto y fundado por la actora a fs. 151/157, contra la resolución obrante a fs. 147/149, por medio de la cual el Sr. juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 173/174, propiciando rechazar el recurso incoado y confirmar la resolución apelada. VOTO DE CARLOS F. BALBÍN:

I. La Asociación Civil “Que no se repita” inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales a la verdad, a la recuperación de la memoria colectiva, al reconocimiento de la dignidad y la de los familiares fallecidos, al consuelo de los deudos y a la debida reparación de las consecuencias lesivas de las víctimas de la “tragedia de Cromañón”, atento a que la intempestiva reapertura de la calle Bartolomé Mitre (entre las calles Jean Jaurés y Ecuador) destruyó la denominada “Plaza de la Memoria” y se frustró la construcción de un sitio que diera testimonio de la tragedia ocurrida (confr. fs. 1 vta.). Solicitó el dictado de una medida cautelar que ordene a la demandada que disponga una consigna de agentes de la Policía Metropolitana a fin de resguardar el espacio de memoria, en particular, el mural que se encuentra en la pared donde están las fotos de los fallecidos. Asimismo, requirió que se ordene al GCBA que tome todos los recaudos necesarios para permitir que los sábados de 14 a 17 horas y los días 30 de cada mes de 17 a 21 horas se interrumpa el tránsito vehicular en la calle Bartolomé Mitre para que los damnificados sobrevivientes tengan la posibilidad de recordar a sus seres queridos con la intimidad que ello amerita (confr. fs. 13 vta.).

II. El magistrado de grado, a fs.147/149, hizo lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada ordenando a la demandada que disponga una consigna de agentes de la Policía Metropolitana las veinticuatro (24) horas del día a fin de resguardar el espacio de memoria situado en la calle Bartolomé Mitre donde se halla el mural con los nombres e imágenes de las víctimas fallecidas. Asimismo, consideró que era “prematuro expedirse” con respecto al pedido de interrupción del tránsito vehicular en tanto la actora no acreditó ni alegó que hubiera solicitado en sede administrativa el permiso correspondiente, por lo que “no resulta posible concluir en este estado que exista acto denegatorio alguno” (fs. 148 vta.).

III. Esta decisión suscita la apelación de la actora, quien se agravió por entender que el reenvío a la sede administrativa para que se tramite el permiso de corte de tránsito constituye un “ritualismo inútil” ya que, a su entender, toda solicitud en sede de la Administración resultará contraria a su petición. Por último, sostuvo que no era necesario agotar la vía administrativa en el marco de una acción de amparo (confr. fs. 151/157).

IV. Con respecto a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés público, sin perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela (esta Sala, in re “Rubiolo Adriana Delia y otros c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 7; “Carrizo, Atanasio Ramón c/ GCBA s/ medida cautelar, expte. nº 161/00; “Salariato, Osvaldo c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos s/ incidente de apelación-medida cautelar”, expte. nº 1607/01, “Casa Abe SA c/ GCBA s/ acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT s/ incidente de apelación contra resolución de fs. 108/109 y aclaratoria de fs. 119” expte.nº 271; entre muchos otros precedentes). Estos recaudos coinciden con los que se actualmente establecen en la ley 2145, en su artículo 15 . En efecto, en dicha norma, en la parte pertinente, se establece que en las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación de: a) la verosimilitud del derecho; b) el peligro en la demora; c) la frustración del interés público y d) la contracautela. Tales requisitos ya habían sido receptados y regulados, con sus peculiaridades, en la ley procesal local. Así, en el artículo 177 del CCAyT se establece que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción. En el artículo 177 se agrega que aquel que tuviera fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueran más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas.

V. Detallados el marco normativo y jurisprudencial que habrá de aplicarse en el sub lite a fin de analizar la procedencia de la medida solicitada por la actora, cabe determinar a continuación si concurren los presupuestos que hacen procedente su dictado. En primer lugar, tal como la doctrina y la jurisprudencia han señalado, los peticionarios debe probar el fumus bonis iuris, para lo cual deberá arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado como sustento de su pretensión (Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág.41, y jurisprudencia allí citada). En efecto, como ya se ha sostenido anteriormente, el peticionario de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobación de la verosimilitud de su derecho (in re, “Stagnaro, José c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte. nº 176/0; “Calabretta, Alejandro Antonio c/ GCBA y otros s/ amparo”, expte. nº 8311/0; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y jurisprudencia allí citada). Ahora bien, el dictado de las providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CSJN, Fallos: 316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala, in re “García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ impugnación de actos administrativos”, expte. nº 8569/0, pronunciamiento del 03/03/04). El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re “Ortiz Célica y otros c/ GCBA s/ amparo s/ incidente de apelación”, expte. nº 2779).

VI. A criterio del Tribunal, la actora ha logrado configurar un grado de convicción tal que amerita el dictado de una medida cautelar.Al respecto, cabe señalar que la parte actora alegó que los familiares y sobrevinientes de las víctimas de la “tragedia de Cromañón” quedaron impedidos de concurrir al lugar donde conmemoraban a sus familiares durante los últimos años, cuando intempestivamente se levantó el corte del tránsito de la calle Bartolomé Mitre, lo que les generó un perjuicio en sus derechos. Ello permite sostener que los familiares se habrían encontrado sin la posibilidad de contar con un lugar especial para poder recordar a las víctimas, tal y como lo venían realizando con antelación. Situación que pone, en principio, en evidencia la limitación de los derechos de los familiares y sobrevivientes que venían ejerciendo durante años hasta el mencionado levantamiento de corte vehicular.

VII. Así las cosas, el examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes para considerar reunidos -en el actual estado del proceso con la provisoriedad propia de este estadio del análisis- los recaudos que hacen procedente otorgar la tutela cautelar solicitada por el demandante.

Ello así por cuanto, en virtud de los derechos en debate, de la concesión de la cautelar pretendida derivarían prima facie menos perjuicios que de su rechazo, ya que sino se cercenarían temporalmente los derechos fundamentales de la familiares y sobrevivientes de la tragedia. Circunstancia que conlleva que el peligro en la demora -perjuicio inminente o irreparable para el derecho- se encuentra acreditado. A su vez, los derechos invocados por la Asociación “Que no se repita” en sustento de su pretensión aparenta prima facie verosimilitud, pues -en principio- de no contar con la medida que aquí se dispone los familiares y sobrevivientes de las víctimas de “Cromañón” quedarían excluidos de un lugar especial para poder recordar a sus seres queridos, encontrándose afectados, entre otros, los derechos a la verdad, a la recuperación de la memoria colectiva, al consuelo de los deudos, tal como lo alegó la parte actora.A ello se suma que, sin perjuicio del reconocimiento del hecho y el dolor personal de los familiares y sobrevinientes, parece importante también posibilitar, mediante el dictado de la cautelar solicitada, la existencia de un lugar para que la sociedad en general recuerde el trágico evento. En tal sentido, la CSJN ha señalado, en lo que aquí interesa, que “… toda comunidad moral permite y protege la pos ibilidad del duelo, ya que a través de él ‘se recobran las fuerzas, se vuelve a esperar y vivir. Se sale del duelo, y se sale de él gracias al duelo mismo’ (E. Durkheim, Las formas elementales de la vida religiosa, Madrid, Alianza Editorial, 1993, pág. 630)” (CSJN, “Urteaga”, Fallos, 328:2056; voto de Dr. Bossert).

Ciertamente, no corresponde a los jueces inmiscuirse en el ejercicio de las competencias propias de los otros poderes del Estado, más puntualmente y en el contexto del presente caso, la planificación y ejecución de las políticas públicas sobre el uso del espacio público. Sin embargo, no es posible soslayar que, en el marco de este proceso, la conducta de la Ciudad ha privado a los familiares de las víctimas de un espacio destinado al duelo colectivo, próximo al lugar en el que ha sucedido una de las tragedias más graves en la historia de la Ciudad. Cabe destacar que la propia Ciudad ha reconocido la necesidad de preservar la memoria sobre las víctimas de Cromañón. Por caso, mediante la ley nº 1977 se ha instituido el 30 de diciembre como “Jornada Reflexiva de Protección y Prevención en conmemoración a las víctimas de los hechos sucedidos en República Cromañón el 30 de Diciembre de 2004” (art.1º). Por otra parte, la resolución nº 161/SSPUAI/2008 (B.O.CABA 6/1/2009), ha aprobado los pliegos de condiciones para la licitación de la obra “Plaza Homenaje a las Víctimas de Cromañón” y, entre sus considerandos, señala que -a propósito de la celeridad del trámite- “…es de significativa importancia dar respuesta al compromiso asumido con los padres de las víctimas”. No obstante, dicha licitación fue dejada sin efecto mediante la resolución nº 13/SSPUAI/2009. Por su parte, en su demanda la actora da cuenta de gestiones realizadas por la Ciudad para la construcción de un memorial; obra que, pese al tiempo transcurrido, a la fecha no estaría concluida (fs. 3 vta./4). Si la memoria de Cromañón reviste importancia para la sociedad en su conjunto, puede resultar especialmente necesaria para quienes han sido afectados de modo directo. A mi juicio, en este particular contexto corresponde tomar una medida que -sin desconocer los intereses de terceros en el uso del espacio público- permita a los familiares y sobrevivientes que así lo deseen continuar reuniéndose en las inmediaciones del lugar para recordar el episodio y honrar a las víctimas.

VIII. Establecido ello, corresponde señalar que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar, e inversamente, a mayor verosimilitud del derecho es menor la exigencia del peligro del daño (esta Sala, in re “Ticketec Argentina SA c/ GCBA”, del 17/07/01; Sala II in re “Tecno Sudamericana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, resolución del 23/05/01; entre muchos otros precedentes). IX. Finalmente, corresponde señalar que no se advierte que acoger la pretensión precautoria -con el alcance que se indicará ut infra- pueda ocasionar graves perjuicios al interés público; pero, en cambio, es indudable el perjuicio que padecerían los familiares y sobrevivientes de la tragedia en cuestión. X.Esta Alzada, conforme en el artículo 184 del CCAyT se encuentra facultada para disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, o limitar la pedida por la parte, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger. Ello, con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses (esta Sala, in re “Sandoval Elveride c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 6.591/0, del 25/02/03; “Guerrero, Silvia Noemí c/ OSCBA s/ amparo”, expte. nº 7.886/0; entre muchos otros precedentes). En consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires -por medio de los órganos que corresponda- deberá realizar las actividades necesarias para garantizar que los familiares de los fallecidos y damnificados sobrevivientes de la tragedia de Cromañón y el público en general tengan la posibilidad de recordar el hecho y a sus seres queridos en ese lugar. En tal sentido, la demandada deberá establecer cuáles serán los días y horas, debiendo resguardar que el tránsito normal se mantenga con similar fluidez por vías alternativas de reemplazo y se adopten en el lugar las medidas de seguridad necesarias para las personas (art. 2.1.10 del Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires -ley 2148 -). Por lo tanto, considero que corresponde hacer lugar a los agravios, debiéndose revocar la decisión apelada y conceder la medida cautelar, por los fundamentos aquí expuestos hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo en las presentes actuaciones. La medida se concede bajo caución juratoria que se considera implícita con el pedido de protección cautelar. VOTO DE INÉS M. WEINBERG DE ROCA Y MARIANA DÍAZ: Por los argumentos esgrimidos por nuestro colega preopinante adherimos a la solución arribada en su voto.

Por los argumentos precedentes, y habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, el Tribunal RESUELVE 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar la resolución de primera instancia en cuanto fue materia de apelación.

2) Conceder la medida cautelar en los términos vertidos en el considerando X.

3) Sin costas atento la ausencia de contradicción.

4) Tener por prestada la caución juratoria Regístrese. Notifíquese, y a la Sra. Fiscal y al Sr. Defensor de Cámara en sus despachos. Oportunamente, devuélvase.

Dr. Carlos F. Balbín

Dra. Inés M. Weinberg de Roca

Dra. Mariana Diaz

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