La empresa telefónica responde por las consecuencias dañosas la tarea de telemarketer, en virtud del riesgo de la actividad desarrollada

shutterstock_108094289Partes: Mazza María Mercedes c/ Nextel Comunications Argentina S.A. s/ accidente – acción civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 7-mar-2013

Cita: MJ-JU-M-78353-AR | MJJ78353 | MJJ78353

La empresa telefónica responde en los términos del art. 1113 por las consecuencias dañosas derivadas de la tarea de telemarketer, en virtud del riesgo de la actividad desarrollada, la constante atención telefónica de clientes molestos por demorar o que exigen una rápida solución a sus problemas generando malos tratos hacia el telefonista -virtual representante de la empresa de servicios- quien además sufre la presión de tener que solucionar el problema limitando la duración de la llamada al mínimo de tiempo posible.Sumario:

1.-Corresponde declarar que no se configura el supuesto previsto en el párr. 2 del art. 212 de la LCT, pues no se demostró que la empleadora no tenía para ofrecerle a la actora tareas acordes a su estado de salud, lo que habría justificado el pago de una indemnización reducida.

2.-La culminación contractual por el supuesto del párr. 2 del art. 212 de la LCT, conlleva al pago de una indemnización reducida, y la carga de la acreditación de la carencia de tareas acordes a la capacidad de la persona trabajadora está a cargo de quien la invoca, o sea el empleador, y tal demostración debe ser eficaz para desplazar el principio de conservación del contrato.

3.-Son conocidas las aristas de las enfermedades que pueden presentar las personas que realizan tareas como telemarketer que ya no sólo abarcan el aparato auditivo o problemas cervicales, sino que también son conocidos los casos de altos niveles de stress por tener que permanecer largas horas en la atención a un publico que requiere no sólo información sino también la solución de distintos problemas de manera inmediata, cuyas llamadas -en el caso- debían ser limitadas al mínimo de tiempo.

4.-La tarea de telemarketing pudo generar situaciones de alto stress en la trabajadora, el que es apto para ser destructivo, si es excesivo, pudiendo desgastar a una persona e incluso conducirla hasta un burn out, es decir a una depresión por agotamiento .

5.-Corresponde aplicar lo normado por el art. 1113, párr. 2º CCiv., al riesgo de la actividad desarrollada en función de la modalidad empleada, la constante atención telefónica de clientes molestos por demorar o que exigen una rápida solución a sus problemas generando malos tratos hacia el telefonista -virtual representante de la empresa de servicios- quien además sufre la presión de tener que solucionar el problema limitando la duración de la llamada al mínimo de tiempo posible.

6.-La predisposición orgánica del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño, ya que se trata de un hecho perfectamente previsible para el empleador, a quien la ley le asignó una carga de conocimiento a través de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos

7.-Resulta irrelevante que la empleadora no haya obrado con culpa como pretende proponer a lo largo de este pleito, manifestando que cumplía con todas las normas de higiene y seguridad en el trabajo, porque cuando existe un factor de atribución objetivo, la prueba de un obrar diligente no exime de responsabilidad sino que es el sindicado que pretende liberarse quien debe acreditar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responderse o que hubo caso fortuito, lo cual no se logró en el caso.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de Marzo de 2.013, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I.- La señora Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la empresa demandada al pago de las diferencias por indemnización por despido y otros créditos de naturaleza laboral cuyo pago fue insuficiente por no configurarse el supuesto previsto por el art. 212 LCT, lo que imponía el pago de la indemnización prevista por el art. 245 LCT y no la reducida prevista en el 2do. párrafo de la citada normativa. Asimismo, condenó a la aseguradora -citada como tercera- al pago de las prestaciones dinerarias previstas por la Ley 24557 con motivo de la incapacidad psíquica que presenta la actora a consecuencia de las tareas desarrolladas en el call center de la codemandada.

II.- Contra tal decisión se alzan en apelación todas las partes a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 287/290, fs. 292/294, y fs. 295/296.

La citada en garantía Mapfre Argentina ART SA se queja porque no se aplicó el tope previsto por el art. 14 de la Ley 24557 el cual, además, fue declarado inconstitucional por la “a quo”.

La demandada Nextel Communications Argentina SA se queja porque se determinó que no se configuraba el supuesto previsto por el art. 212, 2º. párr. LCT y porque se la condenó a pagar el total de la indemnización correspondiente.

La parte actora se queja porque no se hizo lugar al reclamo contra su ex-empleadora con fundamento en el derecho común y consideró que la tarea desplegada por Mazza no entrañaba una actividad riesgosa.Trataré en primer término el recurso interpuesto por la demandada el que se relaciona con el despido en sí y luego seguiré con los relacionados con el accidente.

III.- El recurso de la demandada deberá ser desestimado en los términos del art. 116 L.O. Digo esto porque más allá de las argumentaciones del apelante, queda claro que se condenó a su parte porque no se configuró el supuesto previsto en el párr. 2º del art. 212 LCT. En efecto, soslaya el quejoso que la magistrada de origen determinó que no se configuró el supuesto previsto por el párrafo 2º de dicha normativa porque su parte no demostró que efectivamente la empleadora no tenía para ofrecerle a Mazza tareas acordes a su estado de salud, lo que habría justificado el pago de una indemnización reducida como la que ésta percibió. Es que como este tipo de culminación contractual conlleva al pago de una indemnización reducida, la carga de la acreditación de la carencia de tareas acordes a la capacidad de la persona trabajadora está a cargo de quien la invoca, o sea el empleador, y tal demostración debe ser eficaz para desplazar el principio de conservación del contrato. En el caso, ninguna prueba fue aportada a tales efectos y por ello, correspondía abonarle a Mazza la indemnización prevista por el art. 245 LCT y no la prevista por el art. 247 de dicho cuerpo legal.

IV.- El recurso interpuesto por la parte actora tendrá favorable recepción.

La actora sra. María Mercedes Mazza demandó a Nextel Communications Argentina SA con fundamento en el derecho común a efectos de obtener el pago de una indemnización que repare las consecuencias dañosas que en su salud psicofísica le provocara el trabajo desarrollado a favor de la mencionada demandada (art.1113 CC).

Recuerdo que la actora trabajó como telemarketer en el call center de la demandada desde el 17.10.2006 (contaba con 23 años de edad) hasta el 20.08.2009 en que fue despedida. Su jornada de labor era de lunes a viernes desde las 8.30 hasta las 14.30 hs con media hora para almorzar y 15 minutos de descanso en la mitad de la jornada. Sus tareas consistían en evacuar toda clase de consultas, quejas y demandas de los clientes actuales o potenciales de la accionada durante toda la jornada. Asimismo, refirió entre otras circunstancias, que este tipo de tareas implicaban la posibilidad de ser agredida e insultada por los clientes, la imposibilidad de recurrir a supervisores para atender los problemas que se plantearan a la vez que estos últimos le exigían todo el tiempo que las llamadas fueran breves para poder atender a más cantidad de personas y que muchas veces debió esperar a que llegara el tiempo de descanso o de almuerzo para poder recién ir al baño. Es así que el 17.10.2009 el médico que la atendía -con certificado- le prescribió que no podía realizar tareas de atención al público en forma telefónica ni presencial por encontrarse en tratamiento psiquiátrico por presentar un “cuadro depresivo-ansioso”.

El perito médico psiquiatra designado en autos, informó a fs. 179/187 y en la aclaración de fs. 197/198, que la actora no cuenta con antecedentes de enfermedades mentales ni tampoco a nivel familiar previo al ingreso a trabajar a órdenes de la demandada, y que luego de su ingreso, comenzó a manifestar síntomas que en la actualidad se manifiestan como un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo por lo que padece una minusvalía del 10% de incapacidad, de la cual de un 20 al 30% de la misma es preexistente.Asimismo, dijo que dicha patología es atribuible a su ámbito laboral y tanto éste, como las tareas realizadas, influyeron negativamente en el estado de salud psíquico y psicológico de la actora.

La magistrada de origen determinó que no se configura en el caso un supuesto previsto por el art. 1113 segundo párrafo del C.C. porque no existe cosa riesgosa pasible de generar un daño en la salud de la trabajadora, temperamento que no comparto.

Cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal y permiten al iudicante formar su propia convicción al respecto, es indudable que para apartarse de la valoración de los médicos actuantes el juez debe hallarse asistido de sólidos argumentos en un campo del saber ajeno al hombre de derecho. Y en el sub examine no se ha acompañado prueba alguna que conduzca en forma fehaciente e inequívoca a la detección del error o del inadecuado uso que los médicos han hecho de su conocimiento científico. Desde tal perspectiva, considero que la pericia médica producida en autos resulta suficientemente fundada y de ella surge que, entre las afecciones y las tareas cumplidas a las órdenes de la demandada, existe relación de causalidad (art. 386 CPCCN).

En consecuencia, no encuentro mérito para apartarme de sus conclusiones, que acepto y comparto por provenir de expertos en la materia, terceros en cuanto a la cuestión debatida, que se han sustentado en los exhaustivos exámenes practicados y cuyos informes tienen garantizada la imparcialidad que ampara la actuación de los funcionarios judiciales (art.63 inc.a y d del dto.1285/58).

Los testigos Carvajal (fs. M145) y Perez (fs. 163) describieron las tareas que cumplía la actora y las características del ambiente laboral.Asimismo manifestaron que debían atender una llamada tras otra y resolver el problema que planteaba cada cliente, que las personas que llamaban se manifestaban molestas por la demora y que había todo un protocolo de atención al cliente a seguir.

Analizadas las pruebas producidas, tengo para mí que está probado que la actora sufre una patología psíquica que guarda relación de causalidad con las tareas que prestó para la empleadora durante 3 años. En este sentido, debo recordar que la determinación de la relación causal entre los trabajos realizados por el dependiente y el padecimiento por el que acciona, escapa a la órbita médico legal, siendo facultad del juez, en cada caso, la determinación de dicho aspecto y en ese marco, que se trata de una enfermedad, causada, activada o agravada por el trabajo.

Señalo además que son conocidas las aristas de las enfermedades que pueden presentar las personas que realizan tareas como “telemarketer” que ya no sólo abarcan el aparato auditivo o problemas cervicales, sino que también son conocidos los casos de altos niveles de stress por tener que permanecer largas horas en la atención a un publico que requiere no sólo información sino también la solución de distintos problemas de manera inmediata, cuyas llamadas -en el caso- debían ser limitadas al mínimo de tiempo. En este sentido, resulta verosímil concluir que dicha tarea pudo generar situaciones de alto stress en la trabajadora, el que es apto para ser destructivo, si es excesivo, pudiendo desgastar a una persona e incluso conducirla hasta un burn out, es decir a una “depresión por agotamiento”.

De esta manera, corresponde aplicar lo normado por el art. 1113, párr.2º CC, al riesgo de la actividad desarrollada en función de la modalidad empleada, la constante atención telefónica de clientes molestos por demorar o que exigen una rápida solución a sus problemas generando malos tratos hacia el telefonista -virtual representante de la empresa de servicios- quien además sufre la presión de tener que solucionar el problema limitando la duración de la llamada al mínimo de tiempo posible. En ese contexto, la trabajadora estuvo expuesta a una actividad riesgosa y dicho riesgo era generado por la labor desplegada para la empleadora.

Es así que el propietario del establecimiento debe responder frente a quien padece daño derivado de ese tipo de tareas desarrolladas a su favor, pues no se probó que hubiese habido culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder.

Se suma que, como ha dicho la jurisprudencia, la predisposición orgánica del trabajador para contraer enfermedades no desplaza ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el daño, ya que se trata de un hecho perfectamente previsible para e l empleador, a quien la ley le asignó una carga de conocimiento a través de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos (CNAT, sala V, 24-9-2007, en autos “Utge Aguilar, Mariana c. International Health Services Argentina S.A.y otro” , LL online).

Asimismo resulta irrelevante que la empleadora no haya obrado con culpa como pretende proponer a lo largo de este pleito, manifestando que cumplía con todas las normas de higiene y seguridad en el trabajo, porque cuando existe un factor de atribución objetivo, la prueba de un obrar diligente no exime de responsabilidad sino que es el sindicado que pretende liberarse quien debe acreditar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no debe responderse o que hubo caso fortuito, lo cual no se logró en el caso.

Por todo lo hasta aquí dicho la empresa demandada es responsable civilmente frente a la trabajadora por las consecuencias dañosas que se han derivado de las labores prestadas en su provecho. De esta manera, a la ex empleadora se le imputa responsabilidad objetiva en los términos del art. 1113 CC y no el haber incurrido en una conducta omisiva que devino en la ocurrencia del daño (art. 1074 CC).

Asimismo, en relación a la tacha de inconstitucionalidad del art. 39 LRT peticionada en el inicio, señalo que he de seguir los lineamientos emanados del Alto Tribunal en el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA” del 20.09.2004 a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad por tratarse de argumentos que a esta altura resultan plenamente conocidos por los litigantes, por lo que corresponde declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24557.

Es así que para fijar el resarcimiento integral según el derecho común hago uso de la facultad que reconoce el artículo 165 del CPCCN.Tengo en cuenta, entre diferentes pautas, la edad de la trabajadora al momento de la toma de conocimiento del daño y de la extinción del vínculo (27 años), que ingresó a trabajar para la demandada a los 23 años con buen estado de salud y sin antecedentes de patología psíquica, el porcentaje de incapacidad laboral física informado por el perito médico (10%), la frustración del proyecto de vida en lo profesional y en el amplio espectro de la vida de relación, y que la remuneración registrada del trabajador fue la de $2.921,51.-.

También memoro la doctrina de la Corte Suprema de Justicia del caso “Arostegui” (Fallos 331:570) donde señaló que: “La incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc., y debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable”.

Utilizo también, como guía aproximativa, la fórmula que emplea la Sala III de esta Cámara y que se desarrollara inicialmente en los autos “Méndez, Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro” , sentencia del 28-4-2008 (Publicada en: DT, 2008, junio, Pág.668; Revista La Ley 29-7-2008 e IMP, 2008, Junio, 982).

Con ese marco, propongo que se difiera a condena, en concepto de daño patrimonial incluidos los gastos médicos de tratamiento la suma de $45.000 – con más la de $10.000.- en concepto de daño moral, lo que totaliza un capital de $55.000.-, al que deberán adicionarse intereses a la tasa activa desde el 20.08.2009, fecha de extinción del vínculo (Acta 2357/2002 y resolución N º 8/2002 de esta CNAT).

V.- La citada en garantía se queja únicamente porque no se aplicó el tope previsto por el art. 14 de la Ley 24557, el cual fue declarado inconstitucional. Al respecto, estimo que no le asiste razón en su planteo.

Cabe señalar que como ya lo sostuvo el Alto Tribunal en el caso “Lucca de Hoz” (Fallos 333:1433), el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres, pérdida real de ingresos que sufre el trabajador a consecuencia del infortunio, sin la aplicación de topes arbitrarios que desnaturalizan esa finalidad. En este sentido, teniendo en cuenta que se trata de una trabajadora que contaba con 27 años al momento del despido y de la toma de conocimiento de su estado de salud, que ha visto disminuida su capacidad laboral en un 10% a raíz de las tareas desplegadas para la demandada, es que, en coincidencia con lo determinado en origen, en el presente caso, es inconstitucional el art. 14 punto 2) a) de la Ley 24557 por lesionar garantías establecidas en los arts.14, 14bis y 17 de la CN. En consecuencia se debe confirmar lo resuelto en grado sobre el particular.

VI.- A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN., corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación. Propongo que respecto de la acción por accidente, las costas de ambas instancias se impongan a las demandadas vencidas (artículo 68 CPCCN). Teniendo en cuenta que del monto de condena por el accidente, la codemandada Mapfre SA responde en un 52%, en esa misma proporción deberá contribuir al pago de las costas como vencida

VII.- Por lo expuesto, propongo en este voto: 1) confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital total de condena en la suma de $68.128, 90.- ($13.128,90 en concepto de diferencia por indemnización por despido + $55.000 en concepto de reparación integral) a la que accederán los intereses establecidos en el considerando respectivo desde la fecha de la extinción del vínculo; 2) confirmar la condena respecto de la aseguradora Mapfre Argentina ART SA en forma concurrente, en la suma de $38.710.- con más intereses establecidos en origen; 3) dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 CPCCN); 4) imponer las costas del proceso a las demandadas vencidas, quienes deberán soportar las costas y honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y a los peritos médico y contador, en las proporciones de las respectivas condenas, según se estableció en el considerando VI.-; 5) regular los honorarios de la representación letrada de la actora, demandada Nextel Communications Argentina SA y Mapfre Argentina ART SA, en el 17%, 14% y 14% respectivamente y los de los peritos médico y contador, en el 7% y 7% respectivamente; en todos los casos del monto de condena, incluidos capital e intereses; 6) regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%, 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts 6º, 7º , 14 y cctes de la ley 21.839 y decreto 16.638/57 ).

El Doctor Julio Vilela dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y fijar el capital total de condena en la suma de $68.128, 90.- ($13.128,90 en concepto de diferencia por indemnización por despido + $55.000 en concepto de reparación integral) a la que accederán los intereses establecidos en el considerando respectivo desde la fecha de la extinción del vínculo; 2) Confirmar la condena respecto de la aseguradora Mapfre Argentina ART SA en forma concurrente, en la suma de $38.710.- con más intereses establecidos en origen; 3) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 CPCCN); 4) Imponer las costas del proceso a las demandadas vencidas, quienes deberán soportar las costas y honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y a los peritos médico y contador, en las proporciones de las respectivas condenas, según se estableció en el considerando VI-; 5) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, demandada Nextel Communications Argentina SA y Mapfre Argentina ART SA, en el 17%, 14% y 14% respectivamente y los de los peritos médico y contador, en el 7% y 7% respectivamente; en todos los casos del monto de condena, incluidos capital e intereses; 6) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%, 25% y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su actuación en la instancia anterior (arts 6º, 7º, 14 y cctes de la ley 21.839 y decreto 16.638/57).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gabriela A. Vázquez

Juez de Cámara

Julio Vilela

Jueza de Cámara

Ante mi:

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En de de , se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE.

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

En de de , se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.

Verónica Moreno Calabrese

Secretaria

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