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Una intuición de justicia. Nota al fallo ‘Cicconetti’

Autor: Carnota, Walter F

Fecha: 8-abr-2013

Cita: MJ-DOC-6216-AR | MJD6216

Doctrina:

Por Walter F. Carnota (*)

 

1. En otra ocasión, hemos sido críticos de la propensión a otorgar protección cautelar a pleitos que -debido a su matriz procesal transida de cuestiones de hecho y prueba- eran susceptibles de ser canalizados por la ruta ordinaria (1). Aquí nos encontramos frente a otro dilema: elegir entre la vía cautelar y la acción de amparo que le sirve de telón de fondo cuando se trata prácticamente de temas de puro derecho.

 

2. Claro que la primera tendencia del juez, frente a una hipótesis que prima facie muestre visos de seriedad, es conceder la cautelar, máxime cuando entran a jugar créditos de la seguridad social que, por definición, revisten carácter alimentario. Pero debemos detenernos en algo más, antes de avanzar sin más por el carril ultra rápido de la cautelar.

 

3. Generalmente, en este tipo de litigios, la medida cautelar viene adosada a una acción de amparo. Despachada favorablemente la primera, la última sufre a veces un proceso de hibernación. El objetivo -suspender el acto lesivo- se ha conseguido en los tribunales y no hay incentivos para reactivar el proceso amparista.

 

4. La pesificación de jubilaciones y pensiones concedidas en el extranjero parece revelar una improcedencia sustantiva que resulta menester conjurar rápidamente. Precisamente por tratarse de derechos constitucionales de cariz alimentario (art. 14 bis , párr. 3º, CN).

 

5. Pero he aquí que estas prestaciones se hallan gobernadas por tratados internacionales; en el caso ocurrente, el Convenio de Seguridad Social entre los Gobiernos de la República Argentina e Italiana, suscripto en 1981 y aprobado por Ley 22.861. Y estos acuerdos, en cuanto tratados internacionales, (2) tienen jerarquía supralegal, en los términos del art. 75.22 reformado en 1994 (3). Es decir, después de la propia Constitución (arts. 27 y 31 ), y de los tratados jerarquizados constitucionalmente en las condiciones prefijadas por el propio art.75.22 (los allí mencionados y los que eventualmente se sumen, como aconteció en 1997 y en 2003), aparecen todos los demás tratados. Como el que nos ocupa en la litis que aquí se desenvuelve .

 

6. Privilegiar, entonces, a la cautelar, aun clueca o «con tan solo uno de sus requisitos operantes» en una particular visión del art. 12 de la LPA en la concepción prohijada por un conocido administrativista se remonta a una intuición justa, pero no constituye -para nosotros- la «decisión razonada» de acuerdo con la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico vigente.

 

7. El magistrado subrogante que falló esta causa encuadró la hipótesis en el art. 11 del Convenio, al prever que las prestaciones allí mencionadas se recibirán «en especie». Empero, coincidimos con Martín Yañez (4) cuando, al comentar esta y otra sentencia análoga (5) a la que aquí anotamos, asevera que la norma convencional aplicable es el art. 31, que incluso, en su inc. 2, contempla la presencia de restricciones cambiarias (6) que complicasen al Estado deudor pagar en su moneda de origen en nuestro país. Las prestaciones «en especie», por el contrario, se emplazan geográficamente en el capítulo relativo a «Enfermedad, maternidad y prestaciones familiares». Las «prestaciones en especie» según el art. 1, inc. n, del instrumento son calificadas como «toda prestación consistente en dación de bienes o servicios susceptibles de apreciación pecuniaria».

 

8. Ante tal cuadro de situación, que proviene del derecho internacional convencional, no cabe otra cosa que «actuar» el tratado. El amparo ofrece una bilateralización mínima (el bendito informe del art. 8 de la Ley 16.986 ) que la cautelar se jacta de no tener.

 

9.Una vez escuchado el Estado, ya que la «tutela judicial efectiva» y el derecho a la jurisdicción juega para ambas partes en el contencioso, (7) si la respuesta no fuese satisfactoria, máxime en prestaciones que no concede, el Poder Judicial debe ordenar a la autoridad competente cumplir con el tratado, y que interceda ante la monetaria a esos fines (8).

 

10. No vemos que el jubilado tenga que probar en demasía el tipo de cambio «más favorable». Es el que venía devengando hasta ahora, y en función del principio de progresividad, (9) con el que debería seguir cobrando, máxime en atención a fluctuaciones en el tipo de cambio oficial, con lo cual se protegería mejor su crédito si se pagase en la moneda de origen.

 

11. Los derechos susceptibles «de amparo» pueden provenir, según la sabia disposición del art. 43 CN agregada en 1994, de la «Constitución, [de un tratado] o de una ley» [énfasis agregado]. Aquí el derecho a cobrar la jubilación con el tipo de cambio «más favorable» está reconocido precisamente por un tratado internacional.

 

12. Pensamos que, de ese modo, la argumentación sería más puntual, expresa y específica, de conformidad con los compromisos internacionales asumidos por Argentina, sin entrar a la consabida conceptualización del derecho cautelar.

 

13. Insistimos con que la intuición del juzgador fue la correcta. Es el despliegue argumental que aquí usa para apuntalar su decisorio el que no nos termina de convencer.

 

14. Es hora, en definitiva, de que se honren y cumplan los tratados (pacta sunt servanda) (10). Para algo los firmamos, y para algo nos vinculamos con otros Estados, en este caso, en el campo de la seguridad social, como una de las manifestaciones de la nota de internacionalidad de esta última.

 

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(1) CARNOTA, Walter F., «Los reajustes jubilatorios por medida cautelar», en ED, 240-603, donde dijimos en relación con estos juicios:«La excesiva judicialización de estas contiendas en su proyección general no ha hecho decrecer la litigiosidad». (2) En el caso del convenio con Italia, según catalogación Nº 84.872 del Digesto Jurídico Argentino, Buenos Aires, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, p. 230.

 

(3) Doctrina ya preanunciada en Fallos: 315:1492, dos años antes de la revisión constitucional federal.

 

(4) MARTÍN YAÑEZ, María Teresa, «Del pago de las prestaciones otorgadas bajo el régimen de los convenios internacionales de reciprocidad en materia de seguridad social», AP/DOC/202/2013 (última fecha de acceso: 6 de marzo de 2013). En cambio, no coincidimos con la autora cuando manifiesta que «in re» «Cinconetti» se «resuelve sobre la procedencia de la vía intentada, esto es la viabilidad del recurso de amparo interpuesto, que no es un tema menor en el caso». Prueba de ello es que, en la sentencia bajo comentario, el judicante ordena la suspensión de las regulaciones que cita en el artículo I de la porción dispositiva, «durante el trámite de la presente acción de amparo impetrada».

 

(5) Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social de feria, «Romano Antonieta c/ PEN y otro s/ amparos y sumarísimos» (sentencia del 15 de enero de 2013), parecida a la presente, aunque con menor minuciosidad de análisis.

 

(6) Hipótesis francamente previsora, ya que se trata de emergencias que comúnmente no son cubiertas por la normatividad ordinaria, por ser presuntivamente «hechos excepcionales». Es de destacar que la mayoría de los convenios en la materia cuentan con disposiciones similares, otra prueba más de la «exceptocracia» en la que vivimos desde hace décadas.

 

(7) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1993, p.624, quien, al hablar del derecho a la jurisdicción, precisa «el titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de «justiciable», es tanto el hombre como las personas jurídicas y las asociaciones, y también a veces en sentido amplio el propio Estado (este último en cuanto, no pudiendo hacerse justicia por sí mismo, debe llevar sus litigios al órgano judicial)».

 

(8) Resulta para ello traer a colación al art. 31.2 del Tratado en cuestión: «Si en uno o en ambos Estados contratantes existiere más de un mercado de cambio o se dictaren medidas restrictivas en materia de transferencia de divisas, la Autoridad competente del Estado que se encontrare en algunas de esas situaciones se obliga a intervenir ante la Autoridad correspondiente, a fin de que se establezca un régimen que permita la transferencia de los haberes de las prestaciones al tipo de cambio más favorable para los beneficiarios».

 

(9) Su relevancia en materia previsional, en CSJN, «Arcuri Rojas Elsa c. ANSeS» , sentencia del 3 de noviembre de 2009, publicada en Fallos: 332:2454, en especial considerandos 13 y 14.

 

(10) TRAVIESO, Juan Antonio, Derecho Internacional Público, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012, p. 888, con cita del art. 26 de la Convención de Viena de Derecho de los Tratados .

 

(*) Abogado, UBA. Doctor en Derecho, UBA. Profesor de grado y posgrado, UBA, UCES, UNLZ, USAL, Escuela de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación, Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación. Jurado del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires y del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Neuquén. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Autor de centenas artículos, autor o coautor de decenas de libros. Conferencista nacional e internacional.

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