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Provisión de medicamentos oncológicos para el tratamiento del cáncer de ovario epitelial que padece la paciente.

oncologiaPartes: G. A. c/ Accord Salud S.A. y otro s/ amparo, incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: E

Fecha: 30-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-75314-AR | MJJ75314 | MJJ75314

La medida cautelar debe ser atendida en su integridad, so pena de generar un daño irreversible, ya que el incumplimiento de la provisión de medicamentos colocarían en riesgo la salud y la propia vida, máxime cuando la solicitante padece una patología -cáncer de ovario epitelial- que impone un tratamiento regular y sin dilaciones.

Sumario:

1.-La petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

2.-Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente vinculadas con el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito.

3.-Sentadas las pautas a las que responden los pedidos precautorios, la interpretación de tales premisas conceptuales no debe desatender, en el caso, la particular actividad que desarrollan las organizadoras del sistema médico, que excede el marco puramente negocial, adquiriendo matices sociales y fuertemente humanitarios que lo impregnan. Obsérvese que se trata de proteger garantías constitucionales prevalecientes, como la salud,vinculada estrecha y directamente con el derecho primordial a la vida, sin el cual todos los demás carecen de virtualidad y eficacia.

4.-La Constitución Nacional garantiza el derecho a la protección a la salud y confiere jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales (art 42 , 43  y 75 inc 22 ) y de su lado, el art 12  del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Términos análogos resultan de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto reconocen el derecho a la salud (art 25.1 y 11 respectivamente).

5.-En materia de derecho a la salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto a cual los restantes revisten siempre condición instrumental (doctrina de fallos 323;329, 325:292, entre otros) y en esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud.

6.-El derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo gravamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

7.-El derecho a la salud desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratadados internacionales con rango constitucional (art 75, inc 22) entre ellos, el art 12 inc c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc 1 arts 4 y 5  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jose de Costa Rica-; como así también el art 11 de la Declaración de Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 30 de agosto de 2012.

Y Vistos:

l. Apelaron las partes la resolución copiada en fs. 95/98 mediante la cual el Sr. Juez de Grado, si bien se declaró incompetente, en los términos del art. 196  Cpr. admitió parcialmente la medida cautelar pedida en fs. 85/94.

2. Los fundamentos de la demandada lucen en fs. 109/113 y fueron respondidos en fs. 132/135.

Sostuvo que la droga Bevacizumab se encuentra aprobada por la ANMAT mediante disposición 1893, del 30 de marzo de 2012 para el tratamiento de cáncer de ovario epitelial y que únicamente cuenta con autorización para ser utilizada en el carcinoma avanzado como tratamiento de primera línea en combinación con Carboplatino y Paclitaxel; y que en el caso de la amparista, su indicación es de segunda línea ya que ha realizado tratamientos previos quimioterápicos.

Reitera que el medicamento que se solicita no se encuentra contemplado en los protocolos oncológicos de Unión Personal para casos como el de la actora.

Por su parte, en el incontestado memorial de fs. 119/121, la actora se agravió básicamente de que si bien el a quo halló configurados los requisitos para que la medida cautelar prosperase, la limitó a la primera de las aplicaciones que a la fecha se encuentra cumplida.

3.a. La petición cautelar constituye una actividad preventiva que, enmarcada en una objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, a partir de la base de un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca el peticionante, anticipa los efectos de la decisión de fondo, ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existente o, a veces, la innovación del mismo según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento (cfr. De Lázzari, Eduardo, Medidas cautelares, Edit. Platense, 1997, T I, p. 6).

Puede afirmarse en consonancia que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente vinculadas con el reconocimiento de un derecho ulterior, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente.Dicho de otro modo, nacen al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito (conf. Calamandrei, citado por Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, 1986, T. II-C, pág. 493).

3.b. Sentadas las pautas a las que responden los pedidos precautorios, la interpretación de tales premisas conceptuales no debe desatender, en el caso, la particular actividad que desarrollan las organizadoras del sistema médico, que excede el marco puramente negocial, adquiriendo matices sociales y fuertemente humanitarios que lo impregnan (conf. Gregorini Clusellas, «Los servicios de medicina prepaga. La extensión contractual y legal de la cobertura» LL 2005-A, p. 335).

Obsérvese que se trata de proteger garantías constitucionales prevalecientes, como la salud,vinculada estrecha y directamente con el derecho primordial a la vida, sin el cual todos los demás carecen de virtualidad y eficacia.Es que la Constitución Nacional garantiza el derecho a la protección a la salud y confiere jerarquía constitucional a los Tratados Internacionales (art 42,43  y 75 inc 22 ).

De su lado, el art 12  del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

Términos análogos resultan de la Declaración Universal de Derechos Humanos; y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en tanto reconocen el derecho a la salud (art 25.1 y 11 respectivamente).

Conviene precisar que en materia de derecho a la salud, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que » el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo – más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto a cual los restantes revisten siempre condición instrumental ( doctrina de fallos 323;329, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho,satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de los amparistas de poner en resguardo el derecho a la salud (E.A.A y otro c/ Osde.Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 02/11/2007).

En el mismo sentido, se ha sostenido que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que el individuo gravamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.A mayor abundamiento, fue dicho también que el derecho a la salud desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratadados internacionales con rango constitucional (art 75, inc 22) entre ellos, el art 12 inc c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc 1 arts 4 y 5  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- Pacto de San Jose de Costa Rica-; como así también el art 11 de la Declaración de Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Conf. Fallos: 323:1339;326:4931).

4. Emerge del plexo documental en copia acompañado a la causa la alegada urgencia en la prestación solicitada por la accionante y el hecho- no cuestionado por la demandada – de que no hubiera admitido el reclamo .

Esa situación irroga a la interesada agravios de imposible reparación ulterior y amerita, más allá de la incompetencia dispuesta por el tribunal de grado – consentida por las partes -, el tratamiento de las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala.

Ahora bien, de las constancias médicas incorporadas en copia a fs.7 a 22 se desprende que la solicitante padece una patología crónica que pone en evidencia su precario estado de salud, pudiendo inferirse las consecuencias lógicas que podrían derivarse de la falta de atención y continuidad de la medicación prescripta por los profesionales que la atienden.

Refuerza lo dicho la circunstancia que el certificado médido que indica el tipo de medicación fue expedido a los pocos días de realizada la tomografía computada (ver fs 21/23), lo que demuestra la urgencia y gravedad de la situación por la que viene atravesando la requirente y la necesidad de no interrumpir el tratamiento.

En tales condiciones, se adelanta que los agravios formulados por la obra social no pueden obtener favorable recepción.

En primer lugar porque el recurso deviene abstracto en tanto a la fecha del presente decisorio el tratamiento dispuesto en la medida cautelar ya ha sido cumplido. Se agrega a ello que la recurrente no ha contestado el memorial de la actora cuyo fundamento finca en la satisfacción de la integridad de la petición denegada en la anterior instancia.

Pero aún soslayando ese obstáculo, tampoco el recurso puede prosperar, habida cuenta que la obra social en todo momento alude a la existencia de «cáncer de ovarios » y los elementos colectados refieren a un cáncer que se encuentra ahora alojado en » bazo y cadenas ilíacas,» en tanto los órganos reproductores ya le han sido extirpados en su totalidad.

Las cuestiones suscitadas en torno a la calificación de la enfermedad de la actora en esta etapa -como tratamiento de primera o segunda línea-, requieren de una indagación que excede este marco de actuación.Y dado que está en juego el derecho a la salud, ello en modo alguno puede perjudicar en grado tal a la justiciable que la lleve a quedar totalmente desprotegida.

Desde esta perspectiva, dentro del estrecho marco cautelar en en el cual a esta Sala le corresponde expedirse, con la premura del caso y sin perjuicio de lo que eventualmente se decida en la acción de fondo, lo cierto es que los hechos puestos de manifiesto por la accionante demuestran, en concordancia con los antecedentes reseñados en los considerandos precedentes, que la medida cautelar debe ser atendida en su integridad, so pena de generar un daño irreversible.

Es que el incumplimiento de las prestaciones médicas (en el caso, provisión de medicamentos) colocarían en riesgo la salud y la propia vida, máxime cuando la solicitante padece una patología que impone un tratamiento regular y sin dilaciones. Ello importa proceder del modo adelantado, para evitar consecuencias irreparables.

5.- En función de lo expuesto, se resuelve:

1) Admitir el recurso de apelación incoado por el amparista.

2) Disponer bajo responsabilidad de la parte actora, que la OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION, le provea la cobertura por el 100 % del medicamento denominado «Bevacizumab» durante todo el período de tratamiento indicado por los facultativos que la asisten.

3) Rechazar el recurso interpuesto por la Obra Social a fs. 101/102.

4) Téngase por prestada la caución juratoria que fuera establecida en la instancia de grado la cual se hace extensiva a la medida dispuesta en la fecha.

Notifíquese a las partes con habilitación de días inhábiles y en el día y devuélvase a la anterior instancia.

Alejandra N. Tevez, Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Eugenia Soto. Es copia del original que corre a fs. 141/143 de los autos de la materia.

María Eugenia Soto

Prosecretaria de Cámara

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