Empresa de medicina prepaga debe cubrir tratamiento necesario para el paciente que padece obesidad mórbida.

obesidadPartes: A. M. S. c/ Amparas S.A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-75906-AR | MJJ75906 | MJJ75906

Se condenó a la empresa de medicina prepaga a cubrir el tratamiento de la enfermedad (obesidad mórbida) por encontrarse cumplimentadas las exigencias impuestas por el Ministerio de Salud para ello.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida por quien pretende que la empresa de medicina prepaga demandada cubra el tratamiento de su enfermedad – obesidad mórbida- toda vez que se evidencia que se encontraban cumplimentadas todas las exigencias enunciadas en la Resolución Nº 742/09 al momento de iniciar el presente amparo para que opere la cobertura del tratamiento solicitado por la actora.

2.-El derecho que tiene una afiliada de un servicio de salud a la cobertura de la operación conocida como by pass gástrico y tal como recomendó el Defensor del Pueblo de la Nación mediante por Resolución Nº 14/07 al Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios y los recursos institucionales a su alcance para incorporar al Programa Médico Obligatorio la cobertura de técnicas quirúrgicas para el tratamiento de la obesidad y la obesidad mórbida, como consecuencia se sancionó la Ley 26396  por medio de la cual se declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre los que se encuentra comprendida la obesidad e incorporó la cobertura de tratamiento de trastornos alimentarios al Programa Médico Obligatorio.

3.-Debe revocarse la resolución que declaró abstracto el amparo deducido, toda vez que la cobertura de la intervención quirúrgica de la actora por el equipo médico del Sanatorio Británico constituye uno de los objetos de la pretensión principal y también, el objeto de la cautelar, pero dicha coincidencia no implica entender que el proceso se ha extinguido anticipadamente por el cumplimiento de la medida cautelar judicialmente dispuesta, ya que no puede sustituirse el examen de certeza que debe realizarse en la sentencia por el provisorio de verosimilitud para el dictado de la cautelar.

Fallo:

Rosario, 29 de octubre de 2012.- Visto en Acuerdo de la Sala “B” el expediente Nº 8804-C, caratulado “A., M. S. c/ Amparas S.A. p/ Amparo” (Expte. Nº 87.144 del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario), del que resulta que:

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 188 y vta.) contra la Resolución Nº 61/12 que declaró abstracto el presente amparo, con costas a la recurrente (fs. 183/185).

Concedido dicho recurso en relación y con efecto devolutivo (fs. 189), el apelante expresó sus agravios (fs. 190/193).

Corrido el pertinente traslado a la contraria (fs. 194), ésta lo contestó (fs. 197/198). Elevados los autos a la Alzada (fs. 207), la causa se radicó en esta Sala “B”, quedando en estado de ser resuelta (fs. 203).

Y Considerando:

1º) El recurrente dice que el sentenciante yerra en considerar que los objetos del amparo y de la medida cautelar dictada en autos son coincidentes. Aclara que si bien es cierto que su parte dio cumplimiento a la medida cautelar, ello fue con motivo de un mandato judicial, y que no por ese motivo, se ha tornado abstracto el presente amparo.

Cita jurisprudencia respecto a que nunca puede coincidir el objeto del fondo del asunto con el de una medida cautelar.

Alega que en este caso concreto, la práctica quirúrgica no agota todo el contenido del objeto del amparo, que incluye además, “todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico”.

Recuerda que la actora manifestó padecer obesidad mórbida y que el tratamiento quirúrgico es sólo uno de los tratamientos existentes para paliar dicha enfermedad, pero, según su entender, no resulta ser el único, tal como surge de la Resolución Nº 742/09 del Ministerio de Salud.Agrega que conforme los reportes científicos, la práctica quirúrgica en un elevado número de casos debe ser complementada con otros tratamientos.

Peticiona que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se resuelva sobre el fondo de la cuestión, rechazándose el amparo interpuesto por la actora conforme las pruebas rendidas en autos.

Le agravia también la imposición de costas a su parte.

Plantea reserva del caso federal.

2º) El objeto del presente amparo es que Amparas S.A. cubra la intervención quirúrgica solicitada por la afiliada – cirugía bariátrica (By Pass Gástrico Laparoscópico)- con el equipo médico del Sanatorio Británico S.A., con más gastos médicos, aparatología, medicamentos, internación y todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico (fs. 37).

Mediante Acuerdo Nº 227/11 esta Alzada revocó la resolución de baja instancia, haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenando a la empresa Amparas S.A. a cubrir la intervención de by pass gástrico laparoscópico con el equipo médico tratante de ésta (ref. 79/83). Ello en razón a la verosímil situación planteada en aquella oportunidad procesal.

Como derivación de ello, se desprende de la presente causa que la demandada acató la manda judicial, cubriendo la intervención quirúrgica a la actora con el equipo médico del Sanatorio Británico (fs.160/168).

3º) En primer término, cabe reseñar que la pretensión o acción cautelar no es la misma acción o pretensión de fondo deducida en el proceso definitivo o principal, no sólo porque no necesariamente se verifica la presencia de la segunda en ésta, sino porque aquélla apunta a la tutela de otro derecho.

Por lo tanto, en el caso que pueda mediar identidad sustancial entre la materia de la pretensión cautelar y la pretensión de fondo, ello no significa que exista autonomía entre ambas, ya que no son pretensiones jurídicamente idénticas, a punto tal, que difieren en la causa, estabilidad y extensión de su objeto mediato, o más bien, de la resolución que la admite (conf. Jorge L. Kielmonovich, “Medidas Cautelares”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, pág. 22).

Siguiendo dicho lineamiento, cabe decir que la causa de la pretensión cautelar supone la acreditación de hecho que demuestre simplemente un grado aceptable de verosimilitud o apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora a partir de un conocimiento periférico o “superficial” -la summaria cognitio-, y aspira a una anticipación, en términos generales, que autorice a obtener una tutela provisional de los bienes o respecto de las personas involucradas en el proceso, más allá de que en ciertas hipótesis la ley directamente presuponga la presencia -res ipsa loquitur- de uno u otro presupuesto. En cambio, en la pretensión de fondo, la causa apunta más bien a la demostración de la certeza plena de la existencia del derecho debatido (conf.cita ut supra referida).

Sabido es que la medida cautelar es de naturaleza provisoria y debe tener su correlato en la sentencia, ya que éste es el acto a través del cual el juez arriba a la certeza en la apreciación de los hechos de la causa cuando antes, frente a la cautela, eventualmente pudo valorar como verosímiles.

Como antecedente del caso tenemos que, frente al ejercicio de los deberes que competen a la demandada (en su esfera y con los alcances atribuidos normativamente) y en defensa del derecho a la salud, la amparista alegó una omisión en dicho ejercicio, instando el proceso ante hechos que -como ya se analizara posteriormente- fueron constatados en la causa.

Sus peticiones se formularon con el objeto de instar una actividad de tipo integral por parte de la demandada (cobertura de todo el “tratamiento conducente a corregir el diagnóstico”), lo que merecen un pronunciamiento definitivo al respecto, más allá de la cobertura de la intervención quirúrgica lograda cautelarmente en autos.

En efecto, la cobertura de la intervención quirúrgica de la actora por el equipo médico del Sanatorio Británico constituye uno de los objetos de la pretensión principal y también, el objeto de la cautelar, pero dicha coincidencia no implica entender que el proceso se ha extinguido anticipadamente por el cumplimiento de la medida cautelar judicialmente dispuesta, ya que no puede sustituirse el examen de certeza que debe realizarse en la sentencia por el provisorio de verosimilitud para el dictado de la cautelar.

No obstante ello, y lo peticionado por la propia actora (fs. 102), resulta menester señalar que los demás reclamos planteados en la demanda tampoco fueron resueltos en forma definitiva.

Además es menester contemplar que “la conducta de la demandada no deja de ser antijurídica cuando el cumplimiento obedeció a un mandato judicial y no a una conducta propia, libre y diligente observadora de los preceptos constitucionales que rigen el caso (cfr.doctrina SCBA sentencias del 6-10-2004 en causa B 64942 caratulada “Y.A.K., c/ Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) s/ Amparo”; sentencia del 2 de marzo de 2005 en autos “Falcón, Andrea c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”).

Por las consideraciones expuestas, el Tribunal considera que debe revocarse la decisión apelada que declaró abstracto el presente amparo y consecuentemente, estima pertinente pronunciarse sobre el fondo de la cuestión, traída a conocimiento de esta Alzada, por la demandada.

4º) Bajo tal criterio, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que “el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos 321:2823) y ha explicado la imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos 325:292 y sus citas)”.

Asimismo, el Alto Tribunal ha entendido que “la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la saludconstituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33  de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él, y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves -está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida”. A mayor abundamiento, sostuvo también que “el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22 ) ente ellos, el art.12 inc. c  del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5  de la Convención sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva” (conf. Fallos: 323:1339).

5º) En este marco normativo, la amparista promovió una acción de amparo contra Amparas S.A. como consecuencia del rechazo de la cobertura de la práctica quirúrgica de cirugía bariátrica by pass gástrico laparoscópico a cargo del equipo médico del Sanatorio Británico, con más gastos médicos, aparatología, medicamentes, internación y todo tratamiento conducente a corregir el diagnóstico (fs. 37/40).

La actora se encuentra afiliada a los servicios de la medicina prepaga que brinda Amparas S.A. bajo el número 36571721.

Conforme surge acreditado en autos, la actora padece obesidad mórbida (fs. 1/30, 144/145), lo que le acarrea una serie de afecciones (apnea de sueño, enfermedad restrictiva pulmonar, diabetes tipo 2, riesgo de padecer enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial, etc). Por lo que sus médicos de cabeceras le han prescripto, no sólo para mejorar su calidad de vida, sino fundamentalmente su salud i ntegral, y preservar su vida, la cirugía bariátrica (by pass gástrico laparoscópico), y su consecuente seguimiento y control por dicho equipo multidisciplinario compuesto por el plantel de médicos del Sanatorio Británico ante el fracaso de diversos tratamientos médicos efectuados por la actora con anterioridad (ver fs.129 y vta.).

6º) Es oportuno considerar que la Organización Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud.

En este contexto, corresponde indicar que el derecho a la vida, incluye el derecho a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica, a los fines de resguardarla y protegerla.

Así, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales, que tienen jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 , C.N.), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud, dado que éstos contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los hombres, según surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se deben asegurar. Ese último tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción.

Ahora bien, nuestro derecho interno a través de la Ley 23.661  instituyó el Sistema Nacional de Salud, con los alcances de un seguro social “a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica”. Su objetivo fundamental es “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan el mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación (Art.2º).

En el caso puntual de autos, -derecho que tiene una afiliada de un servicio de salud a la cobertura de la operación conocida como “by pass gástrico”-, en nuestro país, el 13/03/2007, el Defensor del Pueblo de la Nación mediante Resolución Nº 14/07, recomendó al Ministerio de Salud de la Nación que arbitre los medios y los recursos institucionales a su alcance para incorporar al Programa Médico Obligatorio la cobertura de técnicas quirúrgicas para el tratamiento de la obesidad y la obesidad mórbida.

Consecuentemente, el 13/08/08 se sancionó la Ley 26.396  (Reglamentada por Res. 742/09 del Ministerio de Salud) por medio de la cual se declaró de interés nacional la prevención y control de los trastornos alimentarios, entre los que se encuentra comprendida la obesidad.

Por otra parte, la legislación referida, estableció que quedan incorporadas en el Programa Médico Obligatorio, la cobertura del tratamiento integral delos trastornos alimentarios, según las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicación (Ministerio de Salud) y determinó que la cobertura que deberán brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley 23.660, recipiendarias del fondo de redistribución de la Ley 23.661, las demás obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales y empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga conforme a lao establecido en la Ley 24.754 incluirá los tratamientos médicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos y todas las prácticas médicas necesarias para la atención multidisciplinaria e integral de las enfermedades que forman parte del tratamiento integral de la obesidad (ver Art. 16 ) de la Ley 26.396 y Art. 1 y Anexo I pto. 4 de la Res.742/09).

Entonces, hallándose -en el sub examinedemandada “Amparas S.A.”, empresa de medicina prepaga, resulta también de aplicación la Ley 24.754 , vigente a partir de marzo de 1997, normativa que determinó en su único artículo que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones obligatorias” dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.

Puede destacarse que entre las motivaciones del Congreso Nacional a fin de fundamentar las normativas en trato, se mencionaron los compromisos internacionales sobre el derecho a la vida, a la dignidad de las personas y a lo establecido en el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

En este lineamiento, no está en discusión la aplicación a este caso lo dispuesto por la Ley Nacional 26.396 y la Resolución Nº 742/09, mediante la cual se incorporó la prestación reclamada por la actora al programa médico obligatorio.

7º) Sentado ello, el tema a debatir en este caso puntual, es si la afiliada al momento de iniciar la demanda reunía los requisitos exigidos por la Resolución Nº 742 del Ministerio de Salud que posibilitaban la cobertura por parte de la demandada del tratamiento de cirugía reclamado.

Conforme a toda la documental acompañada a la causa, se evidencia que se encontraban cumplimentadas todas las exigencias enunciadas en la Resolución Nº 742/09 al momento de iniciar el presente amparo para que opere la cobertura del tratamiento solicitado por la actora (fs.1/30, 129 y vta., 144/145).

Se advierte que lo alegado por la demandada respecto a que no reunían los requisitos indispensables de inclusión requeridos por la normativa mencionada, no condice con las constancias médicas obrante en autos.

En efecto, las prescripciones médicas suscriptas por profesionales de la salud, especializados en este tipo de afecciones, permiten demostrar la falta de consistencia de los argumentos vertidos por la obra social.

Por otra parte, la pericia obrante en la causa (fs. 137/140), cual fue impugnada por la actora (fs. 48/51), tampoco logra desvirtuar o contradecir los fundamentos científicos que obran en los certificados expedidos por los médicos que atienden a la amparista (especialistas en cirugía bariátrica).

En relación al informe pericial, surge de su lectura que resulta confuso y contradictorio. El propio perito dijo “Yo no soy el “médico tratante” y solo la he entrevistado en el momento del “Acto Pericial”, considerando a ello insuficiente para juzgar tanto su conducta como las indicaciones de otros colegas que sí lo han hecho” (ver fs. 138).

Asimismo, debe contemplarse que el perito examinó y evaluó la salud de la actora, después de haberse realizado la cirugía requerida, cuando su estado de salud, a raíz de aquella intervención era notoriamente mejor que al momento de presentarse la demanda.

El perito reconoce que los certificados obrantes en autos que avalan “la aptitud para efectuar la cirugía” (respuesta 12) fueron firmados por cirujanos capacitados en cirugía bariátrica y todo el cuerpo médico especializado en la afección en trato (fs. 139 in fine).

También admite que después de la cirugía, “Lo que sí es cierto es que ha disminuido la sintomatología y con ello su carga afectiva”, por lo que reconoce contrario sensu, que la cirugía operó positivamente en la salud de la amparista, quien sí tenía sintomatologías tanto físicas como psíquicas (ver fs.172).

Es decir, la empresa de medicina prepaga demandada no logró desvirtuar, a través de otros expertos idóneos en el tema de obesidad mórbida, motivos científicos para proceder de forma distinta a la prescripta por los médicos especialistas.

Por lo tanto, ha quedado fehacientemente acreditado en autos, que la actora cumplía con todos los requisitos (edad (21), índice de masa corporal (43.3), más de cinco años de padecimiento de la obesidad (desde su temprana infancia ver fs. 31/32 vta.), riesgo quirúrgico aceptable (ver fs. 18), aceptación y deseo del procedimiento (fs. 33), no adicción a drogas, ni alcohol evaluado por su equipo multidisciplinario, estabilidad psicológica (fs. 144/145), comprensión clara del tratamiento y visión positiva del mismo, consentimiento informado (fs. 166), disposición completa para seguir las instrucciones del grupo multidisciplinario, buena relación médico-paciente, historia clínica (fs. 148/158), cirujano capacitado en cirugía bariátrica (fs. 129 y vta.), médico con experiencia y capacitación en obesidad (fs. 14), licenciado en nutrición y/o médico nutricionista (fs. 19, 21), especialista en salud mental 8fs.

144/145) exigidos por la Resolución Nº 742/09, para acceder al tratamiento quirúrgico requerido. Es preciso aclarar que la normativa exige al menos una de las comorbilidad allí descriptas, habiéndose acreditado en autos que la actora antes de la cirugía padecía de apnea de sueño, enfermedad restrictiva pulmonar, diabetes tipo 2) (medicada), tenía un índice de cintura de 0,82 -lo que significa riesgo aumentado de padecer enfermedad cardiovascular- (ver fs. 129).

8º) Bajo las condiciones fácticas y legales desarrolladas, corresponde hacer lugar a la acción de amparo entablada por M. Sofía A. y, consecuentemente, ordenar a Amparas S.A. a cubrir los gastos integrales del tratamiento de cirugía bariátrica de la afiliada, en los términos peticionados en la demanda.

9º) En cuanto a las costas, el Art.14  de la Ley 16986 establece como principio general para el proceso del amparo que las costas deben imponerse al vencido, salvo que concurra la circunstancia de excepción que prevé la segunda parte de la norm a citada (cesación del acto u omisión en que se fundó el amparo antes del plazo fijado para la contestación del informe del Art. 8 del mismo ordenamiento legal).

Si bien en el presente amparo no se dio la hipótesis que habilita la exención de costas, atento a que la parte demandada se vio obligada a recurrir la resolución que declaró abstracto el amparo conforme así lo peticionara la parte actora a fs. 102, se estima que en autos se presentan las circunstancias especiales establecidas en el Art. 68 del CPCCN, permitiendo llegar a una mejor y más adecuada distribución de los gastos causídicos, corresponde que las costas del juicio se distribuyan en un 10 % a cargo de la parte actora, y el 90 % restante a la empresa de medicina prepaga demandada.

En mérito a lo expuesto, S E R E S U E L V E:

I)Revocar la Resolución Nº 61/12 obrante a fs. 183/185, en lo que ha sido materia de recurso. II) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por M. Sofía A., ordenando a Amparas S.A. a cubrir el tratamiento integral de la cirugía bariátrica (by pass gástrico laparoscópico) conforme a los términos peticionados en la demanda. III) Distribuir las costas del presente amparo en un 10 % a la parte actora y el 90 % restante a la demandada (Art. 68, segunda parte  del CPCCN). IV) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la Alzada, en el 25% de los importes que oportunamente se regulen en primera. Insértese, hágase saber y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse excusada.-(Expte. Nº 8804-C) Fdo: Edgardo Bello-José G.

Toledo (Jueces de Cámara)-Nora Montesinos (Secretaria)

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