Aún no estás suscripto a Microjuris? Ingresá aquí.
Autor: Mendiguren, Alfredo – Ver más Artículos del autor
Fecha: 13-dic-2012
Cita: MJ-DOC-6103-AR | MJD6103
Sumario:
I. Introducción. II. Fallos en el sentido correcto. III. Nuestra opinión. IV. Arbitrariedad. V. Discrecionalidad. VI. Del procedimiento administrativo. VII. Conclusiones.
Doctrina:
Por Alfredo Mendiguren (*)
I. INTRODUCCIÓN
A modo de infidencia debo admitir que la editorial me venía sugiriendo desde hace varios meses la redacción de un artículo sobre esta materia.
Sin perjuicio del interés que el tema despierta y me despierta, la incesante sucesión de normas dictadas por el Gobierno generaba una realidad permanentemente cambiante y que tornaba el tema inabordable.
Así, podríamos afirmar que el complejo y cambiante plexo normativo comenzó en el año 2010 con la Comunicación (BCRA) A 5085 ; prosiguió, en 2011, con las comunicaciones (BCRA) A 5236 y 5239 ; resoluciones generales (AFIP) 3210/11 y 3212/11 ; y comunicaciones A 5240 , 5241 , 5242 , 5245 , 5261 , 5264 , 5314 , 5294 , 5318 y 5330 , todas de 2012 y resoluciones generales (AFIP) 3333/12 y 3356/12 dictadas en el curso del corriente año.
Todo este dinámico e intrincado marco normativo culminó, en los hechos, en una prohibición arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros instaurando un rígido y estricto régimen de control de cambios.
Si bien en un primer momento la AFIP autorizaba ciertas operaciones, con el transcurso del tiempo y las sucesivas modificaciones se fue reduciendo paulatinamente el límite permitido para la adquisición de divisas regulando y restringiendo las ventas a cada vez menos supuestos.
Así hasta llegar al punto de no permitir ningún tipo de operaciones excusándose en «inconsistencias», por carecer -supuestamente- de suficiente capacidad económica para tal operatoria o, simplemente, informando que la adquisición de moneda extranjera se encuentra «a estudio», situación que podría mantenerse ad eternum.
Se han verificado casos de personas patrimonialmente sólidas y con situación regular ante la AFIP a quienes el sistema no los ha considerado aptos para la adquisición de montos irrisorios.
Así, con el régimen de prohibición absoluta de adquisición de divisas definitivamente consolidado,es posible efectuar algunas consideraciones y valoraciones respecto de recientes pronunciamientos judiciales.
II. FALLOS EN EL SENTIDO CORRECTO
En un reciente fallo, acertadamente -a nuestro juicio-, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en autos “M. N. c/ AFIP s/ medida autosatisfactiva”, MJJ75546 del 6/11/2012, dispuso confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar en el marco de una acción de amparo para que se autorice a adquirir divisas para realizar un viaje al extranjero.
Ello así por cuanto la decisión de no habilitar tal adquisición con fundamento en la evaluación sistémica efectuada sobre la situación fiscal del adquirente es -a criterio de la sala y que compartimos- ilegal y manifiestamente arbitraria.
El Juzgado Federal N° 4 de Mar del Plata, con fecha 7/8/2012, en los autos caratulados “A. E. A. y otra c/ AFIP s/ amparo”, MJJ73679 , tras un meduloso análisis y desarrollo, resolvió hacer lugar a la acción de amparo deducida contra la AFIP, declarar la inaplicabilidad para el caso de las restricciones fiscales en materia cambiaria y ordenar a la AFIP que otorgue inmediatamente la autorización para la adquisición de las sumas necesarias para la adquisición de la divisa.
En caso de que los amparistas no tuvieran regularizada su situación fiscal, conminó a la AFIP a emitir resolución fundada en tal sentido, en tiempo real o en el término de un día hábil si la complejidad del trámite así lo exigiese, explicitando los motivos de su pronunciamiento y los parámetros empleados.Finalmente, dispuso la remisión de copia certificada de las actuaciones a sede penal federal, con motivo de la posible comisión de delitos que surgieren de las mismas, tales como abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público.
En el primer caso, se trataba de la compra de dólares para la realización de un viaje al exterior, mientras que, en el segundo, de la adquisición de divisa para la compra de una propiedad destinada a vivienda.
A juicio del autor de este modesto trabajo, el destino de los fondos resulta absolutamente irrelevante, toda vez que lo que verdaderamente está en juego son preceptos constitucionales vinculados al derecho de propiedad.
Así, ingresar al debate respecto del destino a darse a la moneda extranjera que pretende adquirirse implica, de algún modo, una parcial abdicación al derecho de propiedad, por cuanto cualquier persona debería poder acceder a moneda extranjera para el fin que considere más apropiado aun cuando el mismo fuera el atesoramiento o la especulación, en tanto una ley formal no se lo impida.
En efecto, más allá de que en materia económica resulte opinable el establecimiento de restricciones al mercado de compraventa de divisas, lo que se encuentra fuera de toda duda es que tales restricciones deberían adoptarse, exclusivamente, bajo el amparo de una ley previa que así lo permita.
Con una inflación anual del orden del 25% es natural, normal, lícito y legítimo que cualquier persona procure amparar sus ahorros en una moneda más sólida que la vernácula cuyo valor se desintegra progresivamente.
III. NUESTRA OPINIÓN
Particularmente, compartimos esta incipiente corriente jurisprudencial ya que se encuentra en línea con el criterio que expusimos hace muy poco más de un año en nuestro trabajo “Inadecuada respuesta judicial.Acerca de la resolución del Juzgado Federal de Quilmes referida a la restricción para la adquisición de divisas” , publicado por este mismo medio el 15 de noviembre de 2011.
En aquella oportunidad, criticamos con dureza el fallo del Juzgado Federal de Quilmes que, si bien hizo lugar al amparo deducido, desestimó luego la medida cautelar solicitada y dejamos constancia de los principios de raigambre constitucional vulnerados por el régimen cambiario impuesto a partir del dictado por la AFIP de su Resolución 3210/11 y el BCRA con su Comunicación A 5239.
A modo de breve síntesis recordamos que, en aquella oportunidad, aludimos a los preceptos constitucionales comprometidos por la operativa de control de cambios establecida en forma promiscua por la AFIP y el BCRA, mencionando los arts. 14 -que consagra los derechos de comerciar libremente y de usar y disponer de la propiedad-; 16 -que establece la igualdad ante la ley-; 19 -por el cual ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe-; 28 -que estipula que los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio- y 31 -que establece la supremacía de la Constitución y de las leyes de la Nación que se dicten en consecuencia-.
Sostuvimos en aquella oportunidad, y lo seguimos haciendo ahora que, en la materia, se encuentran absolutamente configurados los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares; tanto la verosimilitud del derecho dada por la grosera y manifiesta inconstitucionalidad del régimen de control de cambios creado administrativamente, cuanto el peligro en la demora, habida cuenta de que el mero decurso del tiempo en medio de un proceso inflacionario altera, inexorablemente, la ecuación entre la cotización de los pesos y la moneda extranjera, de modo que, al finalizar el litigio el demandante, aún victorioso, se encontrará frente al perjuicio de no poder adquirirla misma cantidad de divisas con aquel ahorro en pesos por más que lo hubiera impuesto a plazo fijo y con la tasa más beneficiosa.
IV. ARBITRARIEDAD
Sin perjuicio de lo precedentemente explicitado en torno a los preceptos constitucionales afectados por el régimen cambiario que nos ocupa, estimamos que el matiz más destacado del sistema es el de la arbitrariedad.
En efecto, la metodología creada es manifiestamente arbitraria por cuanto no se establecen pautas ni parámetros objetivos de ninguna naturaleza que le permitan al interesado/contribuyente evaluar si se encuentra habilitado para la adquisición de divisas, ni para verificar si la denegatoria se ajusta a algún criterio reconocible y mensurable.
En tal sentido, en los considerandos del fallo del Juzgado Federal de primera instancia de Mar del Plata citado ut supra puede leerse que la prohibición para adquirir divisas establecida por la normativa administrativa es: «Arbitraria, porque no existía una norma jurídica en sentido material o formal, emitida por la autoridad competente en la materia, que establezca una expresa prohibición en ese sentido, violándose manifiestamente el art.19 de la Constitución Nacional, en tanto nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que la ley no prohíbe».
Caracterízase la arbitrariedad como una forma de actuar contraria a la justicia, la razón o las leyes, dictada por la voluntad o el capricho.
Para el desarrollo de este aspecto puntual, resulta práctico seguir el tratamiento dado por el Juzgado Federal de primera instancia de Mar del Plata, al que reiteradamente refiriéramos ut supra.
Así, el proceso de trasformación de las reglas cambiarias tuvo sus comienzos a mediados del año 2010 con la Comunicación A 5085, que creó un régimen especial para el acceso al mercado local de cambios de residentes; para la compra de moneda extranjera para su aplicación a destinos específicos en activos locales; para la compra de divisas para la formación de activos externos para su posterior aplicación a destinos específicos; para el acceso al mercado local de cambios para la formación de activos externos de residentes, sin la obligación de una aplicación posterior específica y estableció requisitos y normas de aplicación para el acceso al mercado de cambios por la formación de activos externos de residentes, controles que fueron extremados a fines del año 2011 mediante la Comunicación A 5236 .
Tras ese comienzo que hizo las veces de «caballo de Troya», en el mes de octubre del año 2011, la Comunicación A 5239 introdujo una importante reforma en el sistema vigente y estableció que las entidades autorizadas a operar en cambios deberán consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzados por el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, implementado por la AFIP a través de la Resolución General 3210/11, que indicará si la operación resulta «válida» o «con inconsistencias» y, en los casos de venta de moneda extranjera ya sean divisas o billetes, las entidades aludidas solo podrán dar acceso al mercado local de cambios a lasoperaciones con clientes que obtengan la validación en el sistema mencionado.
Es aquí cuando salta a la vista la grosera arbitrariedad del sistema, porque no existía modo de verificar las «inconsistencias», toda vez que la entidad bancaria o cambiaria solo se limitaba, en su caso, a informar la imposibilidad de llevar adelante la operación y a recomendar la concurrencia a alguna dependencia de la AFIP.
De allí en más, todas las sucesivas normas administrativas que se fueron dictando no hicieron más que profundizar la arbitrariedad del sistema, en el que cada vez resultaba más dificultoso obtener la autorización o la justificación fundada de la negativa.
Así, la citada Resolución General 3210 de la AFIP dispuso la forma de implementación del sistema aludido precisando que, a los fines fiscales, las entidades autorizadas a operar en cambio por el BCRA deberán consultar y registrar el importe en pesos del total de las operaciones de venta en moneda extranjera -divisas o billetes- en todas sus modalidades, cualquiera fuere su finalidad o destino, en tiempo real, sobre los datos ingresados, emitiendo la respuesta correspondiente de acuerdo con la información obrante en las bases de datos del organismo, mientras que la Resolución General 3212/11 reguló el trámite administrativo a seguir en los supuestos de inconsistencias.
Las sucesivas comunicaciones del BCRA A 5240, 5241, 5242, 5245, 5261, 5264, 5294, 5295 y 5314/12 fueron cerrando el círculo de restricciones conjuntamente con la Resolución General AFIP 3333/12, que instauró un régimen de información previo a fin de atender gastos en concepto de viajes al exterior, por razones de salud, estudios, congresos, conferencias, gestiones comerciales, deportes, actividades culturales, actividades científicas y/o turismo.
Recuérdese que, en su hora, se decía, sin sustento normativo alguno que respaldara tal aserto, que las autorizaciones para la adquisición de divisas guardaban relación con los ingresos declarados por el contribuyente (solía mencionarse una proporción del orden del 20 al 25% de los ingresos mensuales).
Luego se dijo, también sin sustento escrito alguno, que, para los viajes,se autorizaba en el orden de los USD 100 por día, por persona.
En ambos casos, siempre «se decía», pero nada surgía de norma escrita alguna, lo que refuerza nuestra opinión de que se trata de un sistema total, absoluta y manifiestamente arbitrario.
Así también debe recordarse que desde la Administración se afirmaba, en un principio, que la motivación de semejante control obedecía a la necesidad de evitar el lavado de dinero; luego se habló de evitar las evasiones impositivas, reconociéndose, finalmente, que el origen de las restricciones se debía a la escasez de divisas del Estado para atender sus compromisos internacionales.
Como bien se dice en el fallo del Juzgado Federal de Mar del Plata: «En rigor de la verdad, ocurrió que, en un primer momento, la AFIP autorizaba ciertas operaciones y otras no, con el transcurso de los días y las sucesivas modificaciones, en la práctica se fue reduciendo paulatinamente el límite permitido para la compra de divisas extranjeras para ahorro y regulando y restringiendo las ventas en otros supuestos específicamente delimitados por la normativa, hasta llegar al punto de una virtual denegación a todas las operaciones de atesoramiento bajo el fundamento de “inconsistencias”, por carecer supuestamente el interesado de suficiente capacidad económica para llevar adelante la operatoria. No validándose inclusive la venta ni de montos totalmente irrisorios. Esta tendencia también se vio reflejada en las diversas modificaciones que atravesó la página de web de la propia AFIP, creada por la citada Resolución General 3210/11».
Sigue el citado tribunal:«… los pedidos de autorización ya no eran respondidos automáticamente bajo el rótulo de “inconsistencias”, sino todo lo contrario, los mismos quedaban “en estudio”, pero con la particularidad que la AFIP no emitía pronunciamiento alguno pese al transcurso de los días, quedando el pedido sin resolverse».
En síntesis, la carencia de un marco jurídico de referencia que permita establecer con claridad y objetivamente las condiciones para la adquisición de divisas torna total, manifiesta y absolutamente arbitrario el sistema adoptado por la Administración.
Asimismo, la carencia de fundamentos de la denegatoria a los pedidos de autorización para la adquisición de divisas, al amparo de «inconsistencias» o del silencio por encontrarse la cuestión a estudio, también contribuye a atribuir la condición de arbitrario al régimen bajo análisis.
A mayor abundamiento, el sistema ni siquiera permite identificar al empleado o funcionario que, sin apego a norma escrita alguna, decide unilateralmente respecto de la posibilidad de los ciudadanos de acceder a un derecho que ninguna norma legal le veda.
Como corolario, a principios del mes de julio, el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación A 5318 modificada por la Comunicación A 5330, a fin de seguir delimitando la legislación cambiaria en materia de egresos de divisas y la compra de moneda extranjera para la aplicación a destinos específicos.
Así, suspendió la compra de divisas extranjeras para atesoramiento personal. Dicha suspensión también se encuentra teñida de arbitrariedad en tanto suspende sine die la compra de divisas para atesoramiento personal, sin especificar plazo de duración alguno ni posibilidad de prórroga, estableciendo en consecuencia, en los hechos, una prohibición encubierta que atenta contra el art.19 de la Constitución Nacional.
V. DISCRECIONALIDAD
El Juzgado Federal de Mar del Plata, en el fallo comentado, también atribuye el carácter de discrecional al método bajo estudio.
Sostiene que el sistema es discrecional «porque el mayor inconveniente de este régimen de “inconsistencias” fue que en la práctica el contribuyente nunca sabía cuáles eran los motivos exactos por los cuales la AFIP lo consideraba sin suficiente capacidad económica para celebrar la operatoria de compra de divisas. Es decir, que el interesado debía conformarse con una simple leyenda que aparecía en el sistema informático implementado por la AFIP, sin recibir ningún otro tipo de información al respecto y en franca violación a su derecho de defensa».
Prosigue: «Más aún, cuando la legislación creadora del “Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias” no consagra ningún tipo de parámetro a tener en cuenta o a respetar por parte del organismo, para emitir su pronunciamiento, validando o no la operación, limitándose solamente a indicar de manera genérica que se valdrá de la información existente en sus bases de datos cuya conformación, obviamente tampoco es conocida por los interesados».
Podría decirse que la arbitrariedad constituye una exacerbación de la discrecionalidad; que la Administración puede moverse dentro de ciertos márgenes de discrecionalidad, cuidando de no caer en arbitrariedad, la que nunca podrá ser convalidada.
Conviene recordar las diferencias entre ambas características y los límites que la discrecionalidad no podrá atravesar so riesgo de convertirse en arbitrariedad.
Arbitrio. (Del lat. arbitrium). 1. m. Facultad que tiene el hombre de adoptar una resolución con preferencia a otra. 2. m. Autoridad, poder. 3. m. Voluntad no gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho.
Discrecional. (De discreción). 1. adj. Que se hace libre y prudencialmente. 2. adj.Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas.
Así, son notas de la arbitrariedad la sinrazón y el capricho y, de la discrecionalidad, la prudencia en funciones no regladas.
Para la doctrina: «Entre los actos que requieren motivación se han señalado los siguientes: […] b) los actos emitidos en ejercicio de facultades discrecionales; […] d) los actos que limiten derechos subjetivos; […] g) el acto por cuyo mérito se rechace una aprobación o autorización; h) en general, todos los actos que restringen la esfera jurídica de los particulares» (CASSAGNE Juan Carlos: El acto administrativo, Abeledo Perrot, 2ª ed., p. 215).
Prosiguió el Juzgado Federal de Mar del Plata en el sub examine y con apoyo en la Corte Suprema de Justicia de la Nación: «Y es justamente en este ámbito de la actividad administrativa, donde la motivación se hace más necesaria, ya que el carácter discrecional de las facultades involucradas no puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria, puesto que es, precisamente, la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Folios 305; 1489; 306:126).»
Finaliza el citado magistrado su análisis señalando que «Cabe agregar, que el 03 de agosto la AFIP ha dictado la Resolución General N° 3356 […], resulta oportuno referenciarla ya que deviene otra muestra de las sucesivas modificaciones que diariamente sufre la materia, pero siemp re bajo la misma premisa, es decir, manteniendo un regulación sumamente vaga y ambigua que, a la postre, se constituye en una herramienta más de la Administración, para continuar actuando en forma discrecional y contraria a derecho».
En definitiva, aun en la hipótesis más benévola para la Administración, como sería interpretar que su accionar no ha sido arbitrario, sino que lo ha hecho en el marco de la discrecionalidad, la carencia de fundamentos de las denegaciones a las autorizaciones para laadquisición de divisas torna su accionar definitivamente en ilegítimo.
VI. DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Surge de ambos fallos que la Administración, tanto a través de la representación del Banco Central de la República Argentina cuanto la de la Administración Federal de Ingresos Públicos, se ha venido oponiendo a la vía del amparo, al otorgamiento de las medidas cautelares y ha cuestionado a los distintos actores por no haber agotado la vía administrativa.
Como primera medida, correspondería establecer si la denegatoria a la autorización para la adquisición de divisas a través de una intervención en línea en un formulario constituye o no un acto administrativo.
Si aceptamos que «Acto administrativo es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa» (DROMI, El procedimiento administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, p. 138), quizá podría considerarse la leyenda referida a «inconsistencia» que no autoriza la adquisición de divisa como un acto administrativo, algo peculiar, por cierto.
Distinta ha sido la postura del Juzgado Federal de Mar del Plata al considerar que: «Un acto administrativo para ser considerado tal, debe satisfacer los requisitos esenciales previstos por la Ley 19.549 , a saber: a) dictado por autoridad competente; b) sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable; c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible; d) con los procedimientos esenciales y sustanciales previstos al efecto; e) deberá ser motivado; cumplir con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados (art. 7).
»Además, debe ser escrito y contener la firma de la autoridad que lo emite, solo excepcionalmente podrá utilizarse una forma distinta (art.8 Ley 19.549)».
Este punto cobra relevancia a la luz del argumento defensivo de la Administración que impugna la vía judicial por no haberse agotado previamente la vía administrativa.
Por lo tanto, prosigue el juez federal que: «… al no existir un acto administrativo propiamente dicho en los términos de la 19.549, no resiste mayor análisis la defensa de previo agotamiento de la vía administrativa planteada por la AFIP».
En un impecable razonamiento, sigue el juez: «… se han configurado vías de hecho de la Administración, quien no solo omitió dictar un acto debidamente fundado violándose los derechos de los administrados, sino que también con su actuar le está vedando a los amparistas en forma arbitraria el acceso al mercado cambiario […] Entiendo que se evidencia en autos un obrar por demás arbitrario de la Administración, quien valiéndose de diversos artilugios, en los hechos, impide que los amparistas puedan gozar plenamente de sus derechos».
Resulta inaceptable que el propio Estado nacional se valga de «diversos artilugios» para impedir el goce de derechos de raigambre constitucional.
Remitir al ciudadano/contribuyente al previo agotamiento de la vía administrativa respecto de una vía de hecho cuya condición de acto administrativo constituye una cuestión que, a su vez, debería ser dilucidada previamente aparece como una conducta reñida con la buena fe procesal, de la cual el Estado en cualquiera de sus expresiones jamás debería apartarse.
En efecto, la duración del proceso que culmina con el agotamiento de la vía administrativa, con más el trámite judicial posterior en todas sus instancias, insumirá tiempo suficiente como para que, la decisión final, a la luz de todo lo que suceda en el ínterin, termine tornando abstracto el thema decidendum.
VII. CONCLUSIONES
A juicio del suscripto, el régimen creado por las comunicaciones (BCRA) A 5240, 5241, 5242, 5245, 5261, 5264, 5294, 5295 y 5314/12, la Resolución General AFIP 3333/12 y demás disposiciones concordantes resulta manifiestamente inconstitucional por cuanto resulta violatorio de los arts.14 -que consagra los derechos de comerciar libremente y de usar y disponer de la propiedad-; 16 -que establece la igualdad ante la ley-; 19 -por el cual ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe-; 28 -que estipula que los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio-; y 31 -que establece la supremacía de la Constitución y de las leyes de la Nación que se dicten en consecuencia-.
De otro lado, los derechos precedentemente enumerados solo pueden ser reglamentados por ley, no por meras normas administrativas como las comunicaciones del BCRA o las resoluciones de la AFIP; a mayor abundamiento, si bien el BCRA tiene atribuciones en materia cambiaria, tampoco resulta claro que se encuentre facultado como para delegarlas, en este caso en la AFIP.
Como consecuencia de ello, entendemos que no solo resulta procedente la vía del amparo conjuntamente con la deducción de medidas cautelares, en tanto la verosimilitud del derecho afectado es clara, concreta, objetiva y manifiesta y el peligro en la demora resulta también de público y notorio, sino que cualquier otra vía, a la luz de la duración de los procesos, terminaría tornando la cuestión abstracta.
———-
(*) Abogado. Mediador. Asesor del Senado de la Nación. Integrante del Estudio Catani Abogados. Colaborador de FORES (Foro de Estudios para la Administración de Justicia). Autor de Régimen de mediación y conciliación, Astrea.
