Aproximación al tratamiento jurisprudencial de las técnicas de fertilización asistida de alta complejidad

Autor: Canet, Julia – Mazzeo, Carina – Ver más Artículos del autor

Fecha: 17-dic-2012

Cita: MJ-DOC-6044-AR | MJD6044

Sumario:

I. Introducción. II. Vía idónea para interponer la acción. III. Rechazo liminar de la acción: causales. IV. La medida cautelar: ¿admisión o rechazo? IV.1. Por anticipo de jurisdicción. IV.2. Por falta de verosimilitud del derecho. IV.3. Por falta de acreditación de peligro en la demora. IV.4. Por coincidencia con el objeto de la acción. IV.5. Por excepcionalidad de la medida innovativa. IV.6. Por falta de marco legislativo. IV.7. Por no estar en juego la vida de los amparistas. IV.8. Por considerar la infertilidad como una enfermedad. IV.9. Solicitando caución real. IV.10. Por considerar acreditado la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. V. La sentencia. V.1. Que las técnicas de fertilización asistida no están en el PMO. V.2. Que provocaría un desequilibrio económico. V.3. Que existe carencia de normativa específica. V.4. Objeción de conciencia. V.5. Por existir supremacía constitucional. V.6. Por considerar a la infertilidad como una enfermedad. V.7. Por razones de salud reproductiva. VI. Alcance de la cobertura. VII. Cuestiones bioéticas. VIII. Conclusiones – corolario.

Doctrina:

Por Julia Canet y Carina Mazzeo (*)

I. INTRODUCCIÓN

Es la intención de este trabajo realizar una aproximación al estado actual de la jurisprudencia relacionada con las técnicas de fertilización asistida de alta complejidad, partiendo del análisis de la praxis judicial cotidiana.

Los antecedentes jurisprudenciales relacionados con estas técnicas están referidos -casi con exclusividad- a la cuestión de quién paga -o está obligado a pagar- por la realización de este tipo de tratamientos. Pocas veces y de manera casi tangencial se ha hecho referencia en los fallos que vamos a analizar al tema bioético, ocupándose estos en su enorme mayoría de resolver si las obras sociales y empresas de medicina privada deben o no afrontar el pago de este tipo de prestaciones.

Vamos a partir para el análisis de algunas certezas preliminares que hacen a un correcto abordaje de la cuestión:

a. Se trata de prácticas que se encuentran excluidas del Programa Médico Obligatorio (PMO).

b. No existe -hasta el momento- ley específica sobre el tema (aún existen proyectos que proponen incorporar la infertilidad al PMO).

c. La respuesta habitual que se le brinda a cualquier afiliado al que su médico tratante le indicó su realización es la negativa.

II. VIA IDÓNEA PARA INTERPONER LA ACCIÓN

La vía idónea para formalizar judicialmente el reclamo es, a nuestro juicio, el amparo.Por sus características, resulta sin dudas la más adecuada para llevar adelante una demanda de esta índole, ya que como establece la Ley 16.986 se trata de una vía rápida y expedita que puede utilizarse contra los actos de autoridad pública o de particulares para obtener la tutela de derechos constitucionales, en este caso, el derecho a la salud.

Y mencionamos la ley nacional porque es a esta a la que sin dudas deberemos recurrir para fundar nuestras demandas, ya que todas las cuestiones relacionadas con la salud -es decir, casi la totalidad de demandas que en reclamo de prestaciones se interpongan- deberán ser tramitadas en el fuero federal, ya que así lo tiene resuelto la CSJN a partir del año 2005 en la causa “Kogan Jonathan c/Swiss Medical S.A.” , con fundamento en el art. 43 , CN y en las leyes 23.660 , 23.661 y demás decretos y resoluciones complementarias del Ministerio de Salud, que conciernen a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales como a los prestadores privados. Es decir que, excepción hecha de algunas obras sociales provinciales (ej. IAPOS), que por su carácter de institutos autárquicos deben ser demandadas ante la justicia provincial, ya sea que demandemos a una obra social, mutual, caja profesional o prepaga, el fuero competente es el fuero federal y la vía idónea para plantear la demanda es la vía de amparo.

En este sentido, son múltiples los fallos que señalan la procedencia o idoneidad de la vía de amparo para el particular. Por ejemplo:«La acción de amparo resulta la vía idónea para la dilucidación de los derechos constitucionales que los peticionantes consideran vulnerados por la obra social demandada, de quien pretenden la cobertura económica del 100% de la prestación de Fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI, pues en atención a la naturaleza de los derechos debatidos referidos a la protección del derecho a la salud, la procreación y la familia -de raigambre constitucional-, la demora que conlleva el procedimiento de la acción contenciosa administrativa, y los tiempos procesales pautados en dicha ley ritual, llevan al convencimiento de que remitir la presente a una acción ordinaria implicaría un menoscabo al derecho a la tutela judicial efectiva. La dilación en el tiempo de la presente acción importaría la vulneración del derecho a la salud, tanto como una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para el justiciable» (1).

El contundente rechazo en sede administrativa de la obra social no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos comprometidos, se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas, entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los amparistas estiman vulnerados por el agente de salud demandado (2).

Sin embargo no han faltado pronunciamientos en sentido contrario, por ejemplo: «El amparo no es la vía idónea, porque la pretensión no fue dirigida contra un acto dictado con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, y la aplicación de las reglas del amparo significaría menoscabar la defensa posible de la demandada.La vía del amparo no es procedente para tramitar la causa planteada al existir una amplia legislación reglamentaria en la cual se basó la demandada para rechazar la solicitud de las accionantes, no puede aseverarse que haya habido arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la conducta de la obra social, quien ajustó su actuar a la normativa vigente y al PMO, que no contempla la prestación solicitada dentro de las que debía atender obligatoriamente; en consecuencia, no puede aseverarse que la obra social haya omitido un deber que estaba obligada a cumplir conforme a la ley» (3).

Con respecto al planteo del asunto a través de una medida autosatisfactiva, consideramos que no es el adecuado para requerir la cobertura de este tipo de prestaciones, y no está de más citar un fallo de la SCJBA, que resolvió: «Anular lo actuado sosteniendo que no resulta razonable diluir la garantía del debido proceso en aras de la aceleración del trámite, específica en relación a este tipo de proceso. Más aun cuando no existe luego un proceso del cual dependa esa medida de efectos inmediatos» (4).

III. RECHAZO LIMINAR DE LA ACCIÓN: CAUSALES

Las causales de rechazo de la acción no necesariamente se encuentran relacionadas con el fondo de la cuestión sino que en muchas oportunidades tienen que ver con deficiencias formales o con el incorrecto planteo de la acción judicial:«Se rechaza in limine la acción de amparo promovida por los actores para obtener cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida (ICSI) reclamado, por inadmisibilidad formal, ante la insuficiente acreditación de la negativa de la empresa de medicina prepaga a proveerlo» (5).

«Corresponde confirmar la sentencia que rechazó el amparo incoado por los actores -quienes se hallan unidos en matrimonio- para obtener amplia, completa e integral cobertura médica, asistencial y farmacológica para el o los tratamientos de fecundación asistida que los facultativos tratantes consideren adecuados, ante la enfermedad que padece la actora -endometriosis en estadio avanzado-, que le impide lograr el embarazo, porque la actora no indica el tratamiento que requiere, por lo que se desconoce si este es respetuoso de todos los derechos en disputa -el derecho a la vida e integridad de la receptora y el de los embriones que se requieran-, y no se puede ordenar en forma genérica a la obra social demandada a cubrir un tratamiento de fertilización in vitro cuyas características y consecuencias no se han explicitado» (6).

«El amparista toma conocimiento del acto que se reputa lesivo por notificación del 2/3/2006, que cita el art. 3 de la resolución del directorio n° 1163 del 31/10/2001 en cuanto dispone que “no se reintegrarán ni subsidiarán los tratamientos de fertilización asistida realizados fuera del efector propio”. El apelante insiste en la oscuridad de la negativa de la OSEP; sin embargo, la negativa es clara, general, y está referida a cualquier tratamiento de esterilidad realizado por un efector ajeno a la propia OSEP. Por lo tanto, esta es la fecha desde la cual debe computarse el plazo previsto por el art.13, ya que es aquella en la que llegó a conocimiento de la afiliada la negativa de la obra social a prestar cobertura al tratamiento de referencia; todo lo demás, es reiteración de la situación ya planteada. Los mismos amparistas reconocen a fs. 45 que la nota enviada el 15/3/2006 es la reiteración del pedido de cobertura del tratamiento.Contado el plazo para interponer el amparo a partir del 2/3/2006, no cabe duda que a la fecha de interposición de la demanda (8/5/2006) ya había transcurrido el término previsto en la ley provincial, por lo que el amparo deviene extemporáneo» (7).

«El Tribunal juzga que, de conformidad con lo relatado por las partes en autos y las probanzas aportadas, no se logra acreditar que la demandada hubiera actuado con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Del escrito de demanda, no surge con claridad cuál es la práctica de fecundación asistida que solicita la amparista, pues una cosa es la técnica de fertilización asistida y otra el diagnóstico pre-implantatario (este último se realiza en el embrión para determinar sus características o prevenir malformaciones). En tal sentido, la actora no explica con claridad en qué consiste la técnica pretendida, y que luego de realizada se le practique un diagnóstico pre-implantario. Recién en el informe de estudio genético practicado por Halitus se aclara sobre la práctica requerida, y asimismo, no surge de autos cuál sería el costo económico de la misma» (8).

IV. LA MEDIDA CAUTELAR: ¿ADMISIÓN O RECHAZO?

Normalmente al interponer la acción se requiere al Juez que dicte una medida cautelar innovativa ordenándose a la parte demandada brindar de inmediato la cobertura requerida, en tanto se discute el fondo de la cuestión. La tendencia jurisprudencial es rechazar este requerimiento, invocándose para ello diferentes causales por parte de los juzgadores. Como ejemplo de causales de rechazo pueden señalarse:

IV.1.POR ANTICIPO DE JURISDICCIÓN

«Por otro lado, no debe perderse de vista que en tanto las medidas cautelares tienen como finalidad asegurar bienes o mantener situaciones de hecho para la seguridad de personas o la satisfacción de necesidades urg entes, como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes, y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (conf.esta Sala, causas 289/94 del 10.2.94, 39.380/95 del 19.3.96, 35.653/95 del 29.4.97 y 43.716/95 del 16.4.98), la medida cautelar requerida comporta -por la índole de lo solicitado- un anticipo de la pretensión sustancial» (9).

IV.2. POR FALTA DE VEROSIMILITUD DEL DERECHO

«Se rechaza la medida precautoria interpuesta por los actores con el fin de que la obra social demandada brinde el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad dado que el actor es portador de HIV y que por razones fundadas en la procreación responsable aquél es el único método aceptado para procrear, pues no han acreditado la verosimilitud del derecho invocado» (10).

IV.3. POR FALTA DE ACREDITACIÓN DE PELIGRO EN LA DEMORA:

«Dada la ausencia de elementos convictivos que demuestren -siquiera mínimamente- la necesidad imprescindible de iniciar el tratamiento en forma inmediata, estimase que en la especie no se observa una de las notas esenciales propia de toda medida cautelar como lo que aquí se trata» (11).

IV.4. POR COINCIDENCIA CON EL OBJETO DE LA ACCIÓN

«Asimismo, es necesario puntualizar que -tal como lo señaló el juez- la medida cautelar requerida coincide con el objeto de la acción, de modo que hacer lugar a lo requerido implicaría en cierta medida y a esta altura adelantar un pronunciamiento sobre el tema de fondo materia de este pleito (cfr.esta Sala causa nº 11.073/08 del 19-03-09). Lo expuesto, no implica avanzar opinión sobre el resultado final del proceso, que se obtendrá sólo al momento del dictado de la sentencia definitiva y según las probanzas hasta allí reunidas» (12).

IV.5. POR EXCEPCIONALIDAD DE LA MEDIDA INNOVATIVA

«Es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431 ; 319:1069 y 321:695). Este Tribunal ha sostenido en relación a las medidas innovativas que, dada su especial naturaleza, requieren para su dictado, además de la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida cautelar, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un perjuicio irreparable» (13).

IV.6. POR FALTA DE MARCO LEGISLATIVO

«No se puede soslayar la falta de previsión expresa legislativa de las prestaciones reclamadas que ha sido reconocida por la actora. En este sentido, la ley no ha avanzado a la par del desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas (cfr.esta Sala, causa 621/08 del 16-12-08). Asimismo, esta Sala ha tenido ocasión de afirmar que quien reclama la efectividad de su derecho a una prestación de salud -que por la complejidad de la tecnología supone una fuerte exigencia para los fondos solidarios y comunes- debe asumir que solamente un marco legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos que hacen a la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos (cfr. esta Sala, causa 7957/08 del 30-10-08). Consecuentemente, estas cuestiones exceden el reducido marco de conocimiento propio de las medidas cautelares habida cuenta de su complejidad» (14).

IV.7. POR NO ESTAR EN JUEGO LA VIDA DE LOS AMPARISTAS

«El otorgamiento de la pretensión por vía de cautelar supone circunstancias excepcionalísimas que no considero verificadas en este caso. En efecto con la debida consideración de la pretensión incoada y los valores fundamentales en que se inspira; está claro que no se encuentra en juego la vida de los amparistas, ni su salud depende indefectiblemente de lo solicitado, de un modo que indique como pertinente y oportuno el adelantamiento de la pretensión principal inaudita parte» (15).

Sin embargo, algunos Tribunales se muestran más flexibles a la hora de analizar la procedencia de las medidas cautelares impetradas, optando por su admisión:

IV.8. POR CONSIDERAR LA INFERTILIDAD COMO UNA ENFERMEDAD

«Idoneidad de la acción de amparo y admisibilidad de la medida cautelar solicitada para que la obra social de la cual son afiliados los amparistas, cubra la totalidad del tratamiento de Fertilización in Vitro (FIV), por técnica ICSI, hasta producirse el embarazo, pues si bien no está incluida como prestación reconocida para su cobertura por la demandada en el PMOE, debe considerarse a la infertilidad como una enfermedad» (16).

IV.9. SOLICITANDO CAUCIÓN REAL

«Bajo la fijación de una caución real, se hace lugar a la medida cautelar innovativa incoada contra la empresa de medicina prepaga, que debe otorgar a los actores la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida» (17).

IV.10.POR CONSIDERAR ACREDITADO LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO Y EL PELIGRO EN LA DEMORA

«Corresponde revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra la obra social demandada, debiendo ésta otorgar a la actora -dentro del plazo de cinco días- la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica ICSI hasta lograr el embarazo, según las prescripciones médicas, incluidos los medicamentos, honorarios profesionales y cualquier otro gasto concerniente a dicho tratamiento, por considerarse suficientemente acreditados la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora -según recomendación médica de empezar el tratamiento a la brevedad y ante la edad de los amparistas, ambos de 36 años-, fijándose una contracautela real que equivale aproximadamente a menos de un tercio del costo del tratamiento estimado» (18).

V. LA SENTENCIA

Los jueces han invocado diversos motivos para resolver rechazar las acciones de amparo:

V.1. QUE LAS TÉCNICAS DE FERTILIZACIÓN ASISTIDA NO ESTÁN EN EL PMO

«Cabe confirmar el rechazo del amparo que perseguía se condene a la obra social demandada cubrir el 100% de los gastos que demanden todos los tratamientos de fecundación in Vitro por método ICSI para la actora y su esposo que sean necesarios hasta que la pareja logre el embarazo efectivo, pues aun admitiendo que el Programa Médico Obligatorio constituya un estándar mínimo sujeto incluso a las debidas actualizaciones para incorporar los avances científicos que se registran en el campo de la medicina, no puede concluirse que ello autorice ante este tipo de tratamientos de fertilización asistida a considerar ilegal o arbitraria la decisión de la accionada en cuanto a la negativa de cobertura».

V.2.QUE PROVOCARÍA UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO

«Tratándose en el caso de una prestación de alto costo y con potencial incidencia para repercutir en el resto de necesidades de salud a cubrir a favor del resto de los asociados, es necesario que concurra una concreta previsión normativa al respecto que asuma con la debida previsión la distribución equitativa y solidaria de los recursos; y en el ámbito provincial, la ley 11.888 que puso en vigencia el Programa de Procreación Responsable, no consideró en forma específica tratamientos como el que solicita la amparista, lo que constituye otro aspecto que obsta para calificar la conducta de la accionada como manifiestamente ilegal o arbitraria. No se observa que se configure una negativa de la entidad accionada censurable por esta vía del amparo como inconstitucional, en tanto que sobre este tipo de tratamientos de fecundación asistida resulta necesario contar con un marco legislativo idóneo del que surja tanto el reconocimiento de la cobertura como así también la consideración de los aspectos jurídicos y éticos que hacen a la salud reproductiva» (19).

V.3. QUE EXISTE CARENCIA DE NORMATIVA ESPECÍFICA

«Se rechaza el amparo interpuesto para obtener la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad y la medicación correspondiente, porque no hay norma legal que prevea la cobertura y no se encuentra en juego ni la vida ni la integridad física de la amparista.La ley no ha avanzado a la par que el desarrollo de la ciencia médica y no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales los tratamientos de fecundación in vitro y este defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación ninguna en la respuesta de autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios sobre las opciones bioéticas involucradas» (10).

V.4. OBJECIÓN DE CONCIENCIA

«El derecho a la dignidad ha sido definido como el que tiene todo hombre a ser considerado como un fin en sí mismo, y no como un medio o instrumento de otros. Al tratar de conciliar el derecho de los esposos de procrear a través de la técnica que proponen, y el derecho de las personas que se concebirán por ese medio artificial, con el agravante que sólo una de ellas tendrá la chance de ser elegida en el proceso de selección para su implantación y el resto desechados, como ha quedado demostrado en estos autos, debe estarse a la defensa de aquellos seres humanos que no tendrán posibilidad alguna de ver respetados sus derech os a la vida y dignidad. La técnica de fertilización solicitada no encuadra dentro de la permisión legal -ley provincial 13.066 de salud reproductiva- pues trae aparejado el descarte de embriones y su posterior manipulación, congelamiento y muerte. Por lo que corresponde rechazar la demanda intentada».

Entretanto, los fallos que resuelven hacer lugar a la acción tienen en cuenta fundamentalmente los siguientes aspectos:

V.5.POR EXISTIR SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

«El hecho de que la prestación requerida -en el caso, cobertura de tratamiento de fertilización asistida- no se encuentre comprendida en el Programa Médico Obligatorio, es insuficiente para eximir a la demandada de dar cobertura al tratamiento solicitado, por tratarse éste de un piso que puede ampliarse cuando se encuentra comprometido el derecho a la salud, entendido en su sentido más amplio, en virtud de la supremacía constitucional consagrada en el art. 31 CN» (21).

V.6. POR CONSIDERAR A LA INFERTILIDAD COMO UNA ENFERMEDAD

«Corresponde admitir la queja contra la sentencia por la que se rechazó la acción de amparo enderezada a que el demandado le brindara cobertura del tratamiento de fecundación asistida toda vez que, su dolencia -infertilidad- constituye, una enfermedad y por su gravedad y posibilidad cierta del daño que sufriría en su salud en forma irreversible e irreparable, el tratamiento pedido debe ser inmediatamente cubierto por el accionado, quien con su actitud lesiona derechos constitucionales como la salud, planificación, procreación familiar, calidad de vida y no discriminación, máxime, cuando existió un reconocimiento, aunque parcial, del demandado de brindar una cobertura del 50% del valor de la técnica solicitada» (22).

V.7. POR RAZONES DE SALUD REPRODUCTIVA

«La salud reproductiva involucrada abarca la salud psicofísica, dada la frustración que puede traer aparejada la búsqueda insatisfecha de progenie, así como su derecho a procrear, por lo tanto, integra el derecho a la salud, entendida como un estado general de bienestar físico, mental y social, en los términos definidos por la Organización Mundial de la Salud, y por ello constituye un derecho enteramente pasible de protección».

VI. ALCANCE DE LA COBERTURA

Por último debemos considerar un tema que no es menor y es el relacionado con la cantidad de tratamientos que la demandada deberá cubrir en caso de que sea condenada a ello:En este sentido la jurisprudencia no es ni mucho menos uniforme, ya que encontramos desde fallos que ordenan cubrir un 50 o 60 % de un solo tratamiento hasta los que ordenan cubrir todos aquellos que sean necesarios hasta alcanzar el efectivo embarazo.

VII. CUESTIONES BIOÉTICAS

Tampoco existe un criterio unánime acerca del tema del destino de los embriones «sobrantes», ya que encontraremos fallos que van desde ordenar la inmediata criopreservación de los mismos, disponiendo a su respecto medidas de no innovar, prohibiendo de manera expresa su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética, su descarte o destrucción, hasta los que prohíben de manera expresa la criopreservación. Se ha planteado también jurisprudencialmente el caso de que la práctica requiera de una ovodonación, es decir de la intervención de una tercera persona que aporte ovocitos a los fines de lograr la concepción, por tratarse de casos en que la progenitora no cuenta con reserva ovárica o no produce folículos, lo cual implica necesariamente la consideración de otros extremos, que se encuentran en discusión en el seno de nuestra sociedad.

VIII.CONCLUSIONES – COROLARIO

Luego del análisis de los diversos fallos sobre este particular, hemos arribado a las siguientes conclusiones:

– La actitud de los prestadores de servicios de salud, cualquiera sea su naturaleza jurídica, al resolver no brindar la cobertura de estos tratamientos, alegando que no se encuentra incluidos en el PMO, constituye una conducta arbitraria y manifiestamente ilegítima porque el derecho a la salud (que incluye obviamente la salud reproductiva) está garantizado por normas constitucionales y supraconstitucionales, que gozan obviamente de mayor jerarquía que aquella norma.

– En cuanto a los cuestionamientos de carácter moral o bioético introducidos por los jueces en algunos fallos y/o por las demandadas en sus respondes, debemos señalar que si bien no existe marco normativo que contemple las diversas opciones bioéticas involucradas, y no se ha dado todavía en nuestra sociedad una discusión profunda y definitiva sobre el tema, entendemos que la mirada del juzgador no puede prescindir nunca de la realidad social, y esta indica que estos tratamientos se realizan de hecho cotidianamente en nuestro país sin que ninguno de los que se dicen moralmente afectados por su realización haya formulado planteo alguno por ante la autoridad competente para impedir estas prácticas, queda claro que se trata de una situación de discriminación, ya que pareciera existir «una moral para ricos y una moral para pobres» ya que a aquellas parejas que cuentan con los medios económicos para afrontar el costo de estos tratamientos nadie les cuestiona su realización.

– En cuanto a la muchas veces invocada falta de normativa específica, consideramos que no resulta por sí sólo un argumento válido para rechazar la acción, dado que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio oscuridad o insuficiencia de las leyes (art.15 , CCiv.), y que como ningún habitante de la Nación está privado de lo que la ley no prohíbe, deberá resolverse en el sentido de permitir la realización de la práctica.

– Es decir que si bien existe un vacío legislativo en la materia y es necesario un mayor compromiso de la sociedad toda en el análisis y dilucidación de los muchos interrogantes que plantea la cuestión, el juzgador debe limitarse a analizar los extremos estrictamente jurídicos, prescindiendo de trasladar al ámbito del razonamiento jurídico las razones o fundamento que abonen su íntima convicción al respecto.

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(1) Juzgado Nacional N° 6 de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, 20/11/2007, “A. M. R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) s/ amparo” , MJJ17731.

(2) Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 4/5/2010, “A. L. y otro c/ Obra Social de Empleados Cinematográficos Mar del Plata s/ amparo” , MJJ54881.

(3) Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 4/8/2010, “P.M.E. y otro c/OSCBA s/Otros procesos incidentales” , MJJ58412.

(4) SCJB, 19/05/2010, “R., V. y T., L. sobre Medida autosatisfactiva contra Poder Ejecutivo. Reclamo de actos particulares”.

(5) Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, 6/9/2010, “B.O.R. c/Sancor Salud” , MJJ58057.

(6) Cámara Federal de Apelaciones de Salta, 3/9/2010, “R. N. F. – O. N. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo” , MJJ58760.

(7) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza Sala/Juzgado: primera, 28/8/2007, “Rodríguez Marcos Mirta y ot. en Jº 180.399/30.242 Rodríguez Marco Mirta y ots. c/ OSEP p/ acción de amparo s/ inc. cas.” , MJJ14347.

(8) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 25/2/2010, “A. H. C. Z.c/ Estado Nac. Minist. de Salud Obra Social del Poder Jud. s/ amparo” , MJJ57051.

(9) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 6/7/2010, “G. F. M. S. y otro c/ MEDICUS S.A. y otro s/ amparo” , MJJ60403.

(10) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 16/4/2009, “C. L. M. y otro c/ OSDE s/ incidente de apelación de medida cautelar” , MJJ45779.

(11) Conf. Sala II, causa nº 13.942/2002 del 22/8/2005 y sus citas.

(12) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/8/2009, “Aloe Juan Carlos y otro c/ OSDE s/ amparo” , MJJ52622.

(13) Cfr. esta Sala, causas 3905 del 28/4/1994 y 1178/98 del 16/4/1998, entre otras; en igual sentido, esta Cámara, Sala II, causa 6921 del 1-9-89; CNCiv., Sala A, L.L. 1985-D,11 y L.L. 1986-C, 344; Peyrano, J.W., Medida cautelar innovativa , Buenos Aires, 1981, pp. 21 y ss.

(14) Sumarios provistos por la Sala de Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 23/12/2008, “M. C. F. y otro c/ Universidad Buenos Aires Dirección General de Obra Social” , MJJ56298.

(15) Juzgado Federal Nro. 2 Rosario, 12/09/2011, “Heredia c/OSECAC y otro s/Amparo”.

(16) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 6, 20/11/2007, “A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA)” , MJJ17731.

(17) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 13/11/2009, “G. C. G y otro c/ OSDE s/ amparo” , MJJ53054.

(18) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, 29/4/2010, “R. A. V. y otro c/ Medicus S.A. s/ incidente de apelación” , MJJ56335.

(19) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala Primera, 26/5/2010, “M. N. G. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo” , MJJ55854.

(20) Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, 28/9/2010, “A. S. c. Swiss Medical s/ amparo” , MJJ59594.

(21) Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, Sala B, 14/3/2011, “A. A. G. c/ Omint S. A. s/ amparo” , MJJ64646.

(22) Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, 27/4/2011, “P. Lorena del P. y o. c/ Asoc. Mutual Personal Jerárquico Bancos Oficiales Nacionales s/ amparo” , MJJ65421.

(*) Abogadas especialistas en Derecho a la Salud. Integrantes del Instituto de Derecho a la Salud del Colegio de Abo gados de Rosario, Santa Fe.

  1. marcelo klikailo 25 julio 2013 de 11:58 AM

    Estimadas Dras. Carnet Julia y Mazzeo Carina:
    Soy colega de la provincia de Misiones, necesitaria sus correos electronicos para evacuar consultas. Hoy con la ley de fertilización 26.862 y su decreto reglamentario 956/13 del 23/07/13, ya en plena vigencia. Tengo una consulta urgente!!! soy nuevo en la matricula aqui en misiones…de como plantear la demanda a una obra social, en donde….y demas consultas sobre ovodonación, es un tema muy particular. Esperando sus correos. Saludos cordiales
    Dr Marcelo Klikailo
    mklikailo@hotmail.com
    376-154683636

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