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El daño psicológico del trabajador puede ser causa de afecciones de las tareas laborales -rutina, monotonía, preocupaciones técnicas etc.-

Partes: B. G. c/ Telecom Argentina S.A. y otro s/ accidente – accion civil

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: I

Fecha: 10-jul-2012

Cita: MJ-JU-M-74302-AR | MJJ74302 | MJJ74302

Procede el daño psicológico del trabajador, pues no siempre es consecuencia de hechos traumáticos anteriores, sino que las propias tareas laborales -la rutina, la monotonía, las preocupaciones técnicas, económicas, etc.-, pueden ser causa de afecciones autónomas de este tipo de dolencias.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto admitió resarcimiento por daño psicológico ante el cuadro de neurosis de ansiedad con síntomas depresivos presente en el actor, pues dicho daño no siempre es consecuencia de hechos traumáticos anteriores, sino que las propias tareas laborales, pueden ser causa de afecciones autónomas de este tipo de dolencias, ya que existen numerosos factores de trabajo que pueden incidir en la aptitud síquica laborativa del trabajador.

2.-El trastorno psíquico, debe ocasionar algún grado de incapacidad con respecto a las aptitudes mentales previas, que deben ser irreversibles o, al menos, consolidadas, en el ámbito laboral, se debe tratar de una incapacidad para el desempeño de sus tareas habituales o para ganar dinero o relacionarse.

3.-La rutina, la monotonía, las preocupaciones técnicas, económicas, entre otros factores, todos o algunos de estos, pueden llevar a las personas que trabajan o que tengan cierta disposición, o no, a síndromes consistentes en grandes depresiones, histerias, manías etc., por lo que se produce con frecuencia un daño psíquico de manera autónoma.

4.-El accidente o enfermedad laboral, por la lesión física que causa, produce un impacto psicológico extremo que al no ser metabolizado por el aparato psíquico, se configura como una situación traumática, en tal sentido, la existencia de la incapacidad física y las razones expuestas en la pericia médica permiten entender que el daño psíquico guarda relación de causalidad con la incapacidad física, máxime cuando las demandadas no han aportado elementos que puedan llevar a entender que ese daño psíquico responda a otras causas.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 10 días del mes de julio de 2.012, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo se procede a votar en el siguiente orden:

La Dra. Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

I. La sentencia de fs. 540/547 ha sido recurrida por las demandadas a fs. 549/552 y 556/558 y por el actor a fs. 565/566. También apelan los honorarios regulados en primera instancia el perito contador a fs. 548 y el perito médico a fs. 555.

II. La codemandada Telecom Argentina S.A. se agravia porque se ha admitido el resarcimiento por daño psicológico además de físico, argumentando que la condena de esta afección implica apartamiento de los términos en los cuales quedó trabada la litis toda vez que el actor no denunció daño psíquico como derivación de la conciencia de enfermedad física.

Por su parte, La Caja ART S.A. se alza contra la procedencia de este rubro sosteniendo que no es procedente porque el daño moral es una vertiente del reconocimiento del daño moral o patrimonial, quitándole toda autonomía y rasgos distintivos.

En cuanto al daño psíquico, se ha resuelto en consonancia con lo expresado en origen que se debe distinguir claramente del daño moral, donde nos hallamos frente a un dolor subjetivo, que no posee relación alguna que revele una alteración sicopatológica. Este daño psíquico aparece como un trastorno emocional cuya causa deviene de una situación anterior, que jurídicamente, puede haber sido una enfermedad laboral, un accidente o cualquier otro ataque al valor narcisista de la parte del cuerpo atacada (confr. CNAT, Sala VII en autos «Gallegos, Sergio Estanislao c/Inc S.A. s/Accidente – Accion Civil», S.D.41814 del 21/8/09). Se trata de trastornos emocionales que no han sido pasajeros y que, por tanto, han dejado secuelas incapacitantes.

Como consecuencia de ello la determinación de este tipo de daño tendrá también en cuenta la vida que lleva a cabo y las actividades de la víctima. No debe perderse de vista que si bien el desempeño laboral nos permite ganar el sustento, también alimenta la fortaleza y nuestro estado psíquico. De tal forma, cuando se afecta o se impide su desarrollo, se hiere nuestro proyecto de futuro, dándose lugar a una disminución o pérdida de gratificación y tranquilidad, que disminuye notoriamente la autoestima, que generalmente conduce a la depresión y a la pérdida de placer, con las consecuencias disvaliosas que ello acarrea.

Además, este trastorno, debe ocasionar algún grado de incapacidad con respecto a las aptitudes mentales previas, que deben ser irreversibles o, al menos, consolidadas. En el ámbito laboral, se debe tratar de una incapacidad para el desempeño de sus tareas habituales o para ganar dinero o relacionarse.

En suma, el daño psíquico conlleva una alteración de la personalidad, que acarrea síntomas, depresiones y estados de inhibición, actuaciones, bloqueos, estados de angustia, frustración e insatisfacción. Ello debe conducir a considerar los trastornos de la estructura sicológica, las alteraciones sintomáticas, la disminución de las funciones síquicas y vitales, para arribar a un diagnóstico clínico que tenga entidad sicopatológica.-

A lo dicho debe añadirse que el daño síquico, no siempre es consecuencia de hechos traumáticos anteriores, sino que las propias tareas laborales, pueden ser causa de afecciones autónomas de este tipo de dolencias. Existen numerosos factores de trabajo que pueden incidir en la aptitud síquica laborativa del trabajador. Así, la rutina, la monotonía, las preocupaciones técnicas, económicas, etc.Todos o algunos de estos factores, pueden llevar a las personas que trabajan o que tengan cierta disposición, o no, a síndromes consistentes en grandes depresiones, histerias, manías etc. Se produce entonces con frecuencia un daño síquico de manera autónoma.

En el presente caso, el perito médico ha señalado que el cuadro de neurosis de ansiedad con síntomas depresivos de grado leve presente en el actor, deriva de la semiología de su aparato psíquico al momento del examen pericial, la cual concuerda con el resultado del psicodiagnóstico realizado por la Lic. Deminge y tal como lo expresara la citada profesional, el actor se encuentra atravesando un importante estado de Estrés, con inestabilidad y miedos, entre otras cosas, a perder el trabajo por incapacidad física y que ello lleve al desamparo de su familia, lo cual le provoca cansancio, desgano, agotamiento emocional, con alto monto de angustia y muy bajo autoconcepto (ver fs. 410), estimándose que dicha afección lo incapacita en el 10% (fs. 356).

Por otra parte, cabe tener en cuenta que el accidente o enfermedad laboral, por la lesión física que causa, produce un impacto psicológico extremo que al no ser metabolizado por el aparato psíquico, se configura como una situación traumática. En tal sentido, considero que la existencia de la incapacidad física y las razones expuestas en la pericia médica antes aludida permiten entender que el daño psíquico guarda relación de causalidad con la incapacidad física, máxime cuando las demandadas no han aportado elementos que puedan llevar a entender que ese daño psíquico responda a otras causas. Asimismo, de acuerdo a la forma en que fuera articulado el reclamo, donde se solicitó una reparación integral, al hacer lugar a la reparación del daño psíquico el a quo no se ha apartado de los términos de la litis.

En consecuencia, los agravios en tratamiento no logran descalificar este aspecto del decisorio.III.También considero que cabe desestimar los agravios contra la declaración de inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º  de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Al respecto, tengo en cuenta que el a quo se ha basado en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa «Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/accidente» , el 21 de septiembre de 2004, a cuyos fundamentos se remite. Las recurrentes no formulan una crítica concreta de lo resuelto en el fallo «Aquino» donde los fundamentos vertidos por los integrantes del Tribunal para decretar la inconstitucionalidad de la normativa cuestionada son variados, inclinándose algunos votos por remitir la validez del régimen diferenciado a un juicio de «razonabilidad» en cada caso y a la demostración de la insuficiencia de las prestaciones con relación al daño que se acredita padecer y otros, directamente, por la declaración de inconstitucionalidad lisa y llana de la controvertida normativa que impide la reparación a la que se pretende acceder.

Por lo demás, esta Sala, en consonancia con lo resuelto en primera instancia, ha considerado que el art. 39 inc. 1 de la ley 24557 en cuanto exime a los empleadores, en virtud de las prestaciones de dicha ley, de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072  de dicho código, puede entenderse que viola la garantía de igualdad ante la ley (art. 16  C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17 de la misma) toda vez que impide que una persona, o sus derechohabientes, por su condición de trabajador, que sufra un daño por culpa de otra o por la cosa riesgosa o peligrosa de propiedad del empleador, acceda a una reparación plena en circunstancias que cualquier otra persona podría obtenerla sobre la base de lo dispuesto en los arts. 1113  y 1109  del C. Civil. (confr.autos «Ugalde, Juana Manuela y otros c/El Cóndor A.T.S.A. s/ Ind. por fallecimiento» , S.D. 78.176 del 22/06/01).

También cabe señalar que la reparación ofrecida en el sistema consagrado en la Ley de Riesgos del Trabajo no resulta plena y presenta una diferencia cuantitativa de tal magnitud que vulneraría las garantías y principios constitucionales básicos que merecen especial protección (arg. art. 14 bis , 16, 17, 19 , 28 , 75 inciso 22  y cc. Constitución nacional; CSJN en A. 2652. XXXVIII -«Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/accidente ley 9688», sentencia del 21 de septiembre de 2004). Tal ha sido la orientación jurisprudencial de esta Sala en casos análogos (conf: «Soto c/Hipermac», SD Nro. 82.067 del 25/10/04), cuando es evidente que en el caso concreto la reparación que otorga la A.R.T. resulta menor a la que se fundamenta en el derecho común, por más que no se trate del supuesto contemplado por el art. 1072   del C. Civil.

En este sentido, también es dable recordar que, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación se ha expedido en torno al tema en debate, declarando la inconstitucionalidad del mentado art. 39 inc) 1 de la ley 24557, al haberse considerado que el propósito perseguido por el legislador mediante el referido precepto normativo no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil ya que contrariamente con lo que ocurre con éste último, el sistema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues al eximir al empleador de la responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 segundo párrafo, no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador.Por tal razón, y a pesar de haberse proclamado que tiene entre sus objetivos «reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales», el régimen de la L.R.T. no se adecua a los lineamientos constitucionales, en tanto niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Ley Fundamental. Asimismo, el hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deben ser indemnizados sólo en los términos de la L.R.T. , vuelve el art. 39 inc.1) de la L.R.T. en contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de rectificar a la persona, por vía de considerarla nada más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. También se sostuvo que las reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, deben evitar la fijación de límites que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional ( art. 14 bis y 28 C.N.) y que el régimen normativo cuestionado tampoco se encuentra en armonía con el principio de justicia social, en tanto mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador se agrava la desigualdad de las partes, que regularmente supone la relación de trabajo ( C.S.J.N. 21/9/2004, Recurso de Hecho deducido en la causa » Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente – ley 9688″; A 2652- XXXVIII).

Desde tal perspectiva, el planteo formulado por las accionadas no posee virtualidad suficiente para descalificar lo decidido en origen en cuanto a la declaración de invalidez de la norma antes aludida.

IV .-La Caja ART S.A.también se alza contra la decisión del señor juez a quo porque considera que las tareas realizadas por el actor tienen nexo causal con la incapacidad que ostenta, alegando al efecto que no se ha valorado en su conjunto la prueba producida.

En tal sentido, cabe observar que no se ha criticado la valoración de la prueba testimonial de la que surge que el reclamante realizaba tareas de esfuerzo, que debía cavar y realizar pozos, que hacía los zanjeos a mano con pala, que las tareas eran varias desde intervenir un cable en una cámara o un poste de 10 metros de altura, que en cámara tienen que desagotar la misma, trasladar el grupo electrógeno, hacer el tendido de cables, etc., lo que permite concluir que el Sr. B. realizaba tareas de esfuerzo.

Asimismo, no se han aportado argumentos suficientes que permitan descalificar la pericia médica de fs. 349/357 en cuanto establece que el actor presenta cuadro de lumbalgia crónica con limitación funcional leve a moderada, secundario a secuela de discopatía de dos niveles operada y que dicha patología es atribuible al trabajo de esfuerzo realizado. Lo expresado genéricamente en el memorial recursivo sólo configura un disenso con el informe aludido, sin suficiente virtualidad para conmoverlo, por lo que considero que también resulta insuficiente este aspecto de la queja de la aseguradora.

La parte actora, cuestiona el porcentaje de incapacidad fijado en concepto de incapacidad física dado que el sentenciante de grado ha considerado, siguiendo lo expresado en la pericia médica aludida, que del 30% sólo la mitad (15%) es imputable al trabajo en tanto el 15% restante derivaba de la enfermedad degenerativa del raquis lumbosacro (ver también fs. 356).

Dado que la incapacidad posee un sustrato de enfermedad, corresponde en principio a los médicos pronunciarse desde la ciencia que le es propia acerca de la posibilidad de vincular una afección con una etiología laboral o extra laboral.Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre de derecho, y aunque no son los peritos médicos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar.

En tal inteligencia, considero que no basta lo expresado en el memorial recursivo para controvertir la conclusión del experto en tanto aún cuando los testigos allí referidos indiquen que el actor realizó tareas de esfuerzo, ello no significa que el médico se haya equivocado al dictaminar que la mitad de la incapacidad constatada se encontraba vinculada al trabajo. Asimismo, cabe tener en cuenta que no ha concurrido a autos el Dr. Gatto a reconocer el informe médico que se le atribuye (ver fs. 277, 313) por lo que dicho instrumento carece de eficacia probatoria.

Por lo demás, el galeno reafirmó el grado de incapacidad otorgado y cuanto correspondía al tipo de actividad laboral (fs. 410) y las críticas que formula el accionante trasuntan meras manifestaciones de disconformidad con las sólidas conclusiones de la experticia, ya que no aportan baremos referenciales, bibliografía, fundamentos científicos que lo refuten ni documental. Ello, a mi modo de ver, descalifica sus impugnaciones u observaciones y los torna en simples expresiones de disconformidad, carentes de fuerza convictiva.

Consecuentemente, en cuanto al grado de incapacidad que se ordena reparar, no encuentro razones suficientes para apartarme de lo decidido en primera instancia.

V.La codemandada La Caja A.R.T. S.A.también considera infundada la condena a su parte con fundamento en las prescripciones del Código Civil.

Independientemente de la existencia de un contrato de afiliación y seguro suscripto con el empleador del actor y su límite en cuanto a la responsabilidad (exclusivamente respecto de las prestaciones emergentes de la L.R.T. ), no puede soslayarse que la obligación legal emergente de la Ley 24.557 imponía a las partes signatarias (y especialmente a las ART) una conducta clara y concreta dirigida a cumplir con el objetivo primordial consagrado inclusive en el plano contractual, que es velar por la integridad física y psíquica de los trabajadores. Vale decir que la ART se encuentra obligada a hacer observar las medidas de seguridad que, según el tipo de tareas, la experiencia y la técnica sean necesarias para salvaguardar la integridad psicofísica de las personas que participan en las tareas a desarrollar en el ámbito laboral debiendo observar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad industrial. Sobre el punto cabe recordar que uno de los objetivos primordiales de la Ley de Riesgos de Trabajo ha sido la reducción de la siniestralidad a través de la prevención de los riesgos, estableciendo obligaciones en cabeza de las aseguradoras (art.1 ap.2 inc.a  y art.4 ap.1  de la ley 24.557). En efecto, entre estas últimas se ha dispuesto la obligación de «adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos de trabajo», para lo cual, entre otras normas pertinentes, el dec.170/96 dispuso que deben brindar asesoramiento a los empleadores afiliados acerca de «la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores.normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo.selección de elementos de protección personal» (art.18 incs.a, b y c).

Asimismo, con respecto a las obligaciones que la ley 24.557 pone a cargo de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) y a la responsabilidad civil integral que es dable atribuirles por las consecuencias dañosas de un infortunio laboral (accidente o enfermedad), en el voto que emití, como integrante de la Sala VIII de esta C.N.A.T. en la causa «De la Cruz Antonio c/Chilavert Paredes Martín y otros s/Accidente – acción civil»  (S.D. 34.989 del 30/4/2008), que constituyó mayoría y ratificó la Corte federal, con la sola disidencia del señor juez Ricardo Lorenzetti, por sentencia de fs. 5/5/09, efectué algunas apreciaciones que utilizaré en esta oportunidad para expresar la idea que postularé.

En este sentido, señalé: «Para abordar la cuestión es importante resaltar de manera inicial que existe un antes y un después a un siniestro laboral. En ambos tramos temporales las aseguradoras de riesgos del trabajo tienen adjudicadas por ley obligaciones específicas.

«En el antes, las obligaciones conciernen a su prevención; en el después, atienden al resarcimiento, esto es al otorgamiento y gestión de cobertura médica adecuada y de prestaciones dinerarias y/o en especie.

«Las primeras, que apuntan a la prevención de los daños, son en esencia las que justifican que la ley 24.557 haya introducido una nueva tipología de personas jurídicas cuya especialidad (artículo 35 del Código Civil) no se agota en la que es propia de una compañía aseguradora, llamada exclusivamente a resarcir los perjuicios que han sido consecuencia de un siniestro contemplado como cubierto en un contrato de seguro y no a evitar que éste se produzca.

«En coherencia con las directrices modernas del derecho de daños, orientado a apuntalar la prevención, la ley 24.557 se afilia a estos postulados. En su artículo 1 º, inciso 2), apartado a, el legislador confiesa como objetivo el de:»Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo».

«En este sector del universo laboral es en el que el legislador argentino ubica a las ART, atribuyéndoles un rol activo e imponiéndoles un compacto compendio de obligaciones de hacer con el propósito obvio de suprimir las causas de los infortunios; entre ellas las de controlar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene, denunciando los incumplimientos y promoviendo acciones positivas que neutralicen o excluyan a la postre los daños derivados del trabajo.

«Está claro que el legislador presupone, en una suerte de pronóstico de previsión ante facto, que el cumplimiento específico de estas obligaciones de precaución resultará apto para evitar la concreción de esta especie de hechos dañosos a través de la detención de los nexos causales físicos propios de la actividad de que se trate en cada caso concreto.

«En ese sentido, la ley emplaza a las ART de manera general a «adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo» (artículo 4 º inciso 1 º LRT) y luego, en concreto, enumera con detalle cuáles son las con ductas positivas que deben desplegar para satisfacer la manda legal (artículos 4 º y 31 inciso 1 º  LRT). Por lo demás, como lo ha puntualizado la Corte Federal, el decreto reglamentario de la ley 170/96  es a su turno más que elocuente en este terreno (Vg. artículos 18, 19, 20 y 21; asimismo: artículos 28 y 29) (Autos: «Soria, Jorge Luis c/RA y CES S.A. y otro» , 10-4-2007, S.1478, XXXIX-RHE).

«Es decir, las normas legales en vigor no ofrecen dudas en cuanto a que pesa sobre estos entes de derecho privado obligaciones concretas atinentes a la prevención de los infortunios laborales que se suman a las que la ley también fija para ser cumplidas con posterioridad al siniestro y que se relacionan con la provisión de asistencia médica acorde a la dolencia padecida por el trabajador como al otorgamiento de las prestaciones dinerarias o en especie.

«Luego, si la aseguradora de riesgos del trabajo no cumple las obligaciones que legalmente le están impuestas en el campo de la prevención, debe reparar de manera integral y con ajuste al derecho común, los daños que tienen relación causal adecuada con su antijuridicidad por omisión, en la medida que le sea imputable al menos a título de culpa (artículos 512 , 902 , 1109  y 1074  del Código Civil). En contraposición, su responsabilidad patrimonial se ceñirá a las prestaciones tarifadas por la ley 24.557 si su obrar no merece reproche en la antesala del infortunio, ya sea porque no incurrió en ilicitud, o bien porque el daño no tiene relación causal con la omisión culposa; en síntesis, si no se configuran los presupuestos básicos de la responsabilidad civil.

«Así lo ha venido diciendo la doctrina, con miradas más amplias o más estrictas (Ver: Álvarez, Eduardo Oscar, «La responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por los infortunios laborales y la aplicación del artículo 1074 del Código Civil», Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2002-1, Pág.76 a 85; Pérez, Marcelo Claudio, «La responsabilidad extracontractual de las ART», Ed. La Ley, Bs. As., 2000) y lo ha reafirmado recientemente la jurisprudencia de la Corte Federal (CS, 30-10-2007, «Galván, Renée c. Electroquímica Argentina S.A. y otro», LL, 12-11-2007, Pág. 7; DJ, 28-11-2007, Pág. 900; DT, 2007 – noviembre, Pág.1279; IMP, 2007-23, 2211; LL, 14-12-2007, Pág. 7), con criterio que ya había sido postulado por la jurisprudencia y por el Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara y ante la CSJN (Conf. dictamen n ° 27.107 del 19-5-1999, en autos «Rivero, Mónica E. c / Techo Técnica SRL s/ accidente acción civil», Expediente 22137/1997, de la Fiscalía General ante CNAT, emitido por el doctor Eduardo O. Álvarez, que hiciera suyo el doctor Horacio Billoch en su voto en minoría en la sentencia de esta sala VIII del 18-10-1999; y dictámenes PGN: del 5-10-2001, emitido en autos «Rivero, Mónica E. por sí y en representación de sus hijos menores E., S. y E. N. P. c/ Techo Técnica SRL», y del 10 de marzo de 2004 – S. C. P-673, LXXXVIII-, los que llevan la firma del entonces señor Procurador Fiscal ante el Máximo Tribunal, doctor Felipe D. Obarrio).

«También la jurisprudencia de esta Cámara refleja consenso acerca de estas ideas, a juzgar por un nutrido número de pronunciamientos que abordaron el tema (Ver, entre muchos otros: CNAT, Sala I, S. D. N º 83736, del 18-7-2006, Exp.7247/00, «Casiva, María Antonio por/sí y en representación de sus hijos menores Gisela Guadalupe y María del Carmen Mansilla y otro c/ Dagward S.A. y otros s/accidente – acción civil», elDial – AL1D5B; Sala II, 5-2-2004, «Otero de Cufre, Sara B. c. Avícola Capitán Sarmiento S.A. y otro», DT 2004, julio, Pág. 979 y 6-3-2002, en autos «Duarte Rodríguez, Lorenzo c. Magire S.R.L. y otro» , LL, Online; Sala V, 8-2-2007, «Ferreyra, Juan E. c. Ingeniería y Construcciones SRL y otro» , IMP, 2007-11, DT, junio, 1158 y «Nieto José c/ Transportadora de Caudales Juncadella S.A. y otro», sentencia del 8-5-2006; Sala VI, 31-10-2006, «L., R. c.Frinca SRL y otros», LL, 2007-B, 810; Sala VII, 16-11-2006, «Gionardella, Jorge A. c. Frigomex S.A. y otros», LL Online; Sala IX, Expediente n ° 6260/01, sent. 11000, del 30-10-2003, «Domato, Mario c/ Witcel SA y otro s/ accidente acción civil»  elDial – AL2214; Sala X, 29-2-2008, en autos «Andretiche, Rubén Oscar c. Banegas, Miguel Ángel y otros» , LL online y los precedentes de esta sala VIII en autos: «López, Ceferino c / Provincia ART s / accidente acción civil», sent. Def. 34.733 del 28-12-2007; «Pared, Dionisio c / La Rueca Porteña SA s / accidente acción civil», sent. Def. 34.889 del 28-3-2008; entre otros).

Por último, no es comparable el rol de control impuesto a las ART por la ley 24.557 con el que compete a los Estados, ya el nacional, ya los locales, en ejercicio del poder de policía. Es mayor del deber de obrar de las ART por la profesionalidad que se les exige, a lo que se añade que su prestación es onerosa y, por autorización normativa, obtiene beneficios económicos como contrapartida de la prestación que prometen cumplir, que no se circunscribe al resarcimiento sino que abarcan el despliegue de acciones dirigidas a la prevención.

«Valen no obstante dos aclaraciones previas que ilustran acerca de la comprensión del juzgamiento que propongo en este voto. La primera, tiene que ver con el estándar valorativo de la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo a los fines del artículo 902  del Código Civil. Así, de conformidad con el plexo normativo sobre accidentes y enfermedades del trabajo, las ART deben ser consideradas expertas – no profanas – en higiene, seguridad y medicina laboral, esto es, como especialistas en la materia de prevención de daños laborales.De allí que, según el artículo 20 del decreto reglamentario 170/96, deben contar con suficiente «personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados».

«La segunda, relativa a la cuestión del nexo causal. Si el tema de la causalidad suele ser en general complejo, se lo hace aparecer como más dificultoso cuando se trata de ilicitudes por omisión. No obstante, como lo señala Bueres «en las omisiones puras, el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento. En tal hipótesis, existe un proceso causal preexistente y extraño al agente que permanece inerte, quien, no obstante, no se interpone y lo frustra» y añade: «sin perjuicio de la existencia previa de un proceso causal que desencadena el daño, la falta de interposición del omitente para conjurarlo cuando el ordenamiento se lo impone, tiene virtualidad suficiente para considerar que hay relación causal» (Bueres, Alberto Jesús, en «Código Civil y normas complementarias», Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, tomo 3 °, Págs. 60 a 62). En la misma línea de pensamiento, expresa Isidoro Goldemberg: «Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca.de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso» (Goldemberg, Isidoro H., «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», Editorial La Ley, 2 ° edición, Bs. As., 2000, Pág.163).

«En este sentido, la omisión no puede ser catalogada como ajena al daño si los actos omitidos, impuestos expressi verbis por el ordenamiento jurídico, eran aptos para excluir el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.

«Por cierto, como afirmaba Llambías, al abordar la cuestión del nexo causal:»el derecho no se satisface con una pura relación de causalidad material, puesto que no es una física de las relaciones humanas.el derecho se preguntará si es justo que así sea, pues todas las conclusiones a que él llega están contempladas bajo el prisma de la justicia» (Llambías, Jorge Joaquín, «Tratado de derecho civil», Obligaciones, Ed. Perrot, 3 ° edición, Bs. As., 1978, tomo I, Pág.366, § 282).

Sobre estos lineamientos jurídicos, estimo que en el sub judice corresponde mantener la condena respecto de La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA a reparar, con base en el derecho común, los daños padecidos por el señor G. B. pues lo expresado a fs. 557vta. no permite establecer concretamente que haya desarrollado la actividad exigible, que habría podido detener el curso nefasto de los acontecimientos, tal como se sucedieron a la postre, y que habría podido calificarse como eficaz en torno de la prevención de las dolencias que afectaron al reclamante. En cuanto a las visitas que invoca la recurrente, cabe observar que existe un lapso de más de tres años (entre el 14/2/06 y el 8/10/09) en que no habría concurrido al establecido de Telecom. Además, cabe tener en cuenta que el actor trabajaba en la calle (fs. 430 y siguientes), sin que se haya demostrado por medio alguno que la aseguradora se haya constituido en los lugares donde realizaban las tareas las cuadrillas donde se desempeñó el reclamante. Asimismo, conforme lo ha señalado el perito técnico, las tareas de zanjeo y reconoxión del servicio se realizan por medio de un empalme y luego el tapado de la zanja, con palas y picos, no brindando la empresa maquinaria neumática para romper veredas o cemento (fs. 430, pto. 3) lo que hubiese permitido evitar sobreesfuerzos en dicha tarea.Tampoco surge que el actor haya recibido capacitación en riesgos del trabajo y no se constató que existieran normas y procedimientos que haya recibido el mismo, aclarándose que por el puesto de trabajo se considera que lo principal en estos casos es la capacitación sobre ergonomía.

En el caso, como se extrae del desarrollo de los hechos ya efectuado, la o misión de la aseguradora resultó jurídicamente relevante en el resultado de los acontecimientos por lo que se verifica un adecuado nexo de causalidad entre los daños cuya reparación se reclama y el incumplimiento de La Caja A.R.T. S.A. (cfr. arts.902, 904 y 1074 del Código Civil), por lo que debe confirmarse la condena decretada contra ella.

VI. Otro aspecto del fallo que motiva los agravios de la demandada es la cuantificación del daño patrimonial y moral.

La reparación juzgada a la luz del derecho civil no está sujeta por el ordenamiento sustantivo a ninguna fórmula matemática o tarifa preestablecida, su cuantificación debe relacionarse con las particularidades del caso y orientarse a la integralidad. Se trata de reparar la incapacidad genérica y no la meramente laboral para lo cual debe partirse de una comprensión integral de la proyección existencial humana pues la persona no constituye un capital que se mide solamente por lo que pueda rendir o ganar. Así, cuando se trata del daño a la salud, es válido que ésta sea concebida no sólo como la ausencia de enfermedad, sino como un estado de completo bienestar físico, mental y social, que consiste en la ausencia de impedimentos para gozar de los bienes de la vida, independientemente de la capacidad de trabajar o de ganar dinero.

La jurisprudencia nacional es unánime en cuanto a que:»A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, las consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad productiva» (Conf. CNCivil, sala D, 28-12-1993, «Campos, Manuel S. c. Manchinelli, Gabriel y otro», LL online; CNComercial, sala E, 15-3-1994, «Centurión de García, Angélica R. y otro c. Welder Argentina S. A. y otro»; CNCivil, sala M, 6-5-1994, «Fleitas, Samuel c. Empresa Ferrocarriles Argentinos», LL, 1995-B, 310; ídem., íd., 10-11-1994, «Rosas Gómez, Mónica Emperatriz c. Empresa Ferrocarriles», LL online; CNCivil, sala H, 30-4-1996, «Méndez Piñeiro, José A. c. Navenor S.A.», LL, 1997-B, 156; ídem., sala E, 27-2-1997, «Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo», LL, 1997-C, 262; ídem., sala J, 11-3-1997, «Mora, Silvia A. c. Disco S. A.», LL, 1997-D, 574; ídem., sala H, 11-9-1997, «Abalos, Raúl C. c. López, Carlos A. y otros», entre muchos otros), ya que los daños a la vida de relación también repercuten perjudicialmente en el plano patrimonial (Conf. CNCivil, sala F, 15/03/1994, «Romero, Victoria N. c. Transporte Automotor Varela S. A.», DJ, 1995-1, 317).

En ese orden, cuando se habla de «vida de relación» se está refiriendo a un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los actos cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia, tareas normales en la vida del ser humano, como conducir, transitar, etc.; actividades tales que, en la medida que se ven dificultadas o impedidas, como consecuencia del accidente, constituyen daño indemnizable (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 15-5-2000, «N. N. c.Municipalidad de Buenos Aires», LL, 2000-F, 11, del voto de la Jueza Elena Highton).La Corte Federal ha dicho en fecha reciente, que los parámetros de la fórmula conocida como «Vuoto» , en referencia a la carátula de la causa en la que fue aplicada históricamente (CNAT, sala III, sentencia del 16-6-1978, LL, 1979-C, Pág.620). sólo atienden a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, y que tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico del derecho común, dada la comprensión plena del ser humano que informa a éste (Conf. CS, 8-4-2008, «Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametaal Peluso y Compañía» , LL online).

Asimismo, la Sala VIII de esta Cámara ha establecido que no corresponde atenerse a la rigidez de fórmulas matemáticas las que si bien pueden ser útiles para objetivar el cálculo correspondiente requieren de un acomodamiento de sus resultados a las notas específicas del entorno configurado a fin de compatibilizarlos en proporción razonable con la realidad económica general (Ver el voto del doctor Luis A. Catardo en autos «Roa Mira, Felipe Neri c / Bacigalup, Oscar y otros s/ ley 22.250» , Expediente N º 16.557/2001, Sentencia N º 34.842 del 14 de marzo de 2008, al que adherí).

Este criterio se corresponde con lo que ya había dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en pronunciamientos previos (Ver, Fallos 308:1109; 320:1361, entre otros) y halla reflejo en algunas sentencias de esta Cámara (Conf. CNAT, sala IX, 24-9-2007, «Villagra, Marcos Daniel c. Zumbo, Juan y otros», La Ley Online. En el mismo sentido, ver: sala VII, 4-62004, «Medrano, Silvio A. c. Transportes Atlántida S.A.y otro» , TySS 2005, 163).

Para fijar el importe del resarcimiento a otorgar al trabajador que padece una incapacidad vinculada al accidente de trabajo en virtud del cual plantea su reclamo, esta Sala tiene en cuenta las particularidades propias del caso, es decir, la edad de la víctima al momento de los hechos (41 años); el tiempo de vida útil que le resta permanecer disminuida en el mercado de trabajo; la incapacidad laborativa que porta y que fuera dictaminada a través de una pericia técnicamente fundada (25%), la profesión del demandante, la remuneración percibida ($ 4.800), así como el daño emergente y el lucro cesante en que todo ello se traduce (cfr. autos «Ledesma Raúl c/Textil Charateña SA s/acc. Civil», SD 72482 del 15/7/98; Sala II, «Alvez Pereyra Ramón c/Servicios Forestales El Bosque SRL s/accidente», SD 94.182 del 27/4/2006, con cita de los fallos de la CSJN, «Audicio de Fernández c/Prov. de Salta» del 4/12/80, «García de Alarcón c/Prov. de Buenos Aires -Fallos 304:125 y «Badiali c/Gobierno Nacional», L.L.24/12/86).

En ese marco, propongo, con base en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que se confirme el monto fijado en primera instancia.

VII. La imposición de costas de primera instancia a cargo de las demandadas deberán ser confirmada por haber resultado vencidas (art. 68  C.P.C.C.N.), debiendo hacerse cargo también de las de alzada por la misma razón.

VIII.Finalmente, los porcentajes de honorarios los encuentro acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38  de la L.O.y disposiciones arancelarias de aplicación de aplicación (arts.1 , 6, 7(ref.LEG805.6), 8, 9(ref.LEG805.9), 19(ref.LEG805.19) y 37(ref.LEG805.37) de la Ley 21839 y art.3° inc.b y g  del D.16638/57), por lo que también deberán ser mantenidos.

IX. Por lo expresado, propicio que se confirme la sentencia apelada. Con costas en la forma dispuesta en el considerando VII, regulándose los honorarios de alzada de los profesionales de la actora y de cada codemandada, respectivamente, en el .% y .% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada. Costas en la forma dispuesta en el considerando VII. Regular los honorarios de alzada de los profesionales de la actora y de cada codemandada, respectivamente, en el .% y .% de los que les correspondan por su actuación en la anterior etapa.

Gabriela Alejandra Vázquez – Jueza de Cámara –

Gloria M. Pasten de Ishihara – Jueza de Cámara –

Ante mí:

Elsa Isabel Rodríguez – Prosecretaria Letrada de Cámara –

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