¿Integran el salario del trabajador el teléfono celular y la medicina prepaga? Comentario al fallo ‘De la Canal’

Autor: Vinogradski, Roberto G. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 23-ago-2011

Cita: MJ-DOC-5485-AR | MJD5485

Sumario:

I. Antecedentes del fallo. II. Concepto de salario. III. El contenido del fallo. IV. La importancia de llamarse salario. V. ‘De la Canal’, una cuestión de prueba. VI. Conclusión.

Doctrina:

Por Roberto G. Vinogradski (*)

I. ANTECEDENTES DEL FALLO

Se trata de una sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 27 de mayo de 2011, en la que se define el carácter remuneratorio del teléfono celular y de la medicina prepaga del trabajador cuando son pagados por el empleador.

Se establece en el fallo que un teléfono celular otorgado por la empresa para uso personal del trabajador tiene carácter remuneratorio. Como fundamento se sostiene que si el celular servía para uso personal del trabajador y le generaba un ahorro en materia de telefonía, el carácter remuneratorio del beneficio otorgado por la empresa resulta indiscutible. Más aún si se tiene en cuenta que el uso de telefonía celular en nuestra sociedad se encuentra ampliamente difundido y es casi seguro que si la empresa no le hubiere proporcionado al trabajador un teléfono celular -y el costo de su consumo- igualmente hubiera gastado en ello, siempre siguiendo las consideraciones.

Además, el fallo establece que si la empleadora incorporó a un sistema de medicina prepaga al trabajador y fue una de las condiciones esenciales ofrecidas al momento de la contratación, también se trata de un rubro remuneratorio aunque el trabajador derive a dicha medicina prepaga sus aportes de obra social.

En igual sentido ya se había expedido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los fallos “Bruno Raúl Hernán c/ Hexagon Bank Argentina S.A. y otro s/ despido” (Sala IX, 9-feb-2011, MJJ64954 ); “Copolechio Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/despido” (Sala X, 16-ago-2005, MJJ33427 ); y “Dengra Adrián Eduardo c/ Nestlé Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” (Sala III, 13-abr-2009, MJJ44615 ); entre otros.

II. CONCEPTO DE SALARIO

En los términos del art.103 de la LCT salario es la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo.

Los términos de la norma resultan lo suficientemente amplios como para que no pueda haber dudas respecto a que el pago del salario no se limita a un mero intercambio proporcional de trabajo por salario a partir de un baremo o medida, que puede ser tomada en tiempo o en producción.

Por el contrario al ser el salario la consecuencia del contrato de trabajo y no una mera contraprestación por el trabajo prestado o realizado, deja abierto el tipo para entender como tal a toda prestación en dinero o en especie que el empleador entrega al trabajador por el solo hecho de la existencia del contrato.

En este aspecto, cabe tener en cuenta que dichas prestaciones pueden surgir de un mandato legal de orden público o de una obligación asumida por el empleador en el marco del vínculo contractual, por encima de los mínimos inderogables fijados por la ley o las convenciones colectivas de trabajo.

No puede soslayarse el hecho de que si el empleador asume una obligación en el marco contractual, no puede luego desligarse de ella y menos tratándose de salario (intangible) cuando ha adquirido el carácter de habitual. La habitualidad en materia salarial se convierte en una obligación contractual por imperio de la ley.

1. Los convenios de la OIT

Para entender mejor el concepto de salario o remuneración y su verdadera amplitud, debemos remitirnos al que brinda el Convenio 100 de la OIT , que dice que a los fines de esa norma

«el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último».

El Convenio Internacional del Trabajo 100 de la Organización Internacional del Trabajo trata sobre igualdad de remuneración entre mano de obra masculina y femenina.Si bien este convenio tiene una temática específica y al definir remuneración lo hace a los fines mismos del convenio, lo cierto es que el concepto de salario que indica resulta amplio y aplicable como concepto general de salario.

La República Argentina tiene ratificado ese convenio, que como tal tiene carácter supralegal en virtud del art. 75 incs. 22 y 24 de la Constitución Nacional.

Al respecto cabe dejar sentado que no puede haber norma ni interpretación más restrictiva del concepto “remuneración” del Convenio 100, no solo por el carácter supralegal de la norma sino por el hecho de que nuestro país es también parte integrante de la OIT y como tal está obligado ante la Constitución de dicho organismo, es decir, en base a los principios motores de la organización, que se plasmaron con claridad no solo en el contenido general de su carta fundacional sino particularmente en su preámbulo y en la Declaración Relativa a los Fines y Principios de la OIT dictada en Filadelfia, EE. UU., en 1944.

Entonces, solo cabe interpretar el art. 103 de la LCT a la luz del art. 1 del Convenio 100 ya mencionado.

Sin perjuicio de lo expuesto, el art. 1 del Convenio 95 de la OIT sobre Protección del Salario establece como concepto de salario el siguiente:

«A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

Se trata de una definición más restrictiva de salario que la del Convenio 100 y la de nuestro art.103 LCT, en tanto limita el salario a remuneración o ganancia por trabajo efectuado o que se deba efectuar o por servicios prestados o que el trabajador deba prestar.

Siguiendo este concepto, el salario de vacaciones o el pagado durante una enfermedad inculpable que le impide trabajar al trabajador no sería salario, de modo que nuestra legislación establece condiciones más favorables que las del Convenio 95.

En consecuencia, cuando decimos que se considera salario o remuneración en general a la contraprestación que recibe el trabajador del empleador como consecuencia del contrato de trabajo, debemos entender esta circunstancia en sentido amplio, de modo que quede incluido en el término “remuneración” todo aquel emolumento percibido en dinero o en especie por la existencia del contrato, más allá de la prestación efectiva realizada por el trabajador.

En este sentido, debemos tener presente que el salario tiene un contenido social que excede la mera contraprestación por un trabajo efectivamente realizado.

Un ejemplo de ello es el concepto de salario mínimo vital y móvil que surge del art. 116 de la LCT:

«Salario mínimo vital, es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión».

Nótese que si el salario mínimo debe servir para cubrir todas estas necesidades, cualquier salario que lo supere debe servir para ello y más.El mínimo vital y móvil es una especie de salario, que es el género.

Además, circunstancias en las que el empleador paga salario cuando el trabajador no trabaja efectivamente, como por ejemplo las licencias por enfermedades inculpables o el salario de vacaciones, son una cabal demostración de la idea de que el salario es consecuencia del contrato existente entre las partes y no de una contraprestación por trabajo efectivamente realizado.

Esto no excluye que exista además algún grado de proporcionalidad entre el trabajo convenido o realizado y el salario, como modo de calcular el salario por tiempo, por comisiones, por trabajo realizado o por cualquier otra causa, pero no se agota allí.

III. EL CONTENIDO DEL FALLO

Si entendemos que el salario se encuentra integrado por todo emolumento en dinero o en especie que paga el empleador como consecuencia del contrato de trabajo, entonces integran el salario no solo el dinero que percibe directamente el trabajador en efectivo sino también aquellas prestaciones en especie que son emergentes del contrato de trabajo.

De este modo integran el salario:

– Los cupones o vales de comida.

– Los «paquetes» de mercadería de la empresa cuando son entregados con una prevista periodicidad.

– Los pasajes gratuitos o a costo reducido facilitados por la empresa al trabajador que se desempeña fuera del ámbito de su domicilio.

– Las propinas recibidas por el trabajador cuando fuesen habituales y no estuviesen prohibidas (art. 113 LCT).

– Cualquier otro beneficio económico que perciba el trabajador del empleador como consecuencia del contrato de trabajo.

Precisamente y con más que atinado acierto la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el fallo “De la Canal” que comentamos, ha determinado que integran el salario del trabajador:

1. el teléfono celular que le entregaba la empresa, entendiendo por ello no solo el aparato y la línea, sino particularmente el costo de esta, y el costo de mantenimiento, y

2.la suscripción a una empresa de medicina prepaga del trabajador, ya que la empresa pagaba ese servicio que excedía el costo de la obra social obligatoria.

En ambos casos el trabajador percibía un beneficio económico del empleador como consecuencia del contrato de trabajo.

En el caso del teléfono celular el beneficio obedecía a que el servicio no era solo -aunque también- un instrumento o herramienta de trabajo, sino que el Sr. De la Canal contaba con el teléfono celular para su uso personal ilimitado y sin control alguno, a cargo de la empleadora.

El beneficio provenía -según el fallo- del hecho de tener el trabajador un servicio de telefonía libre e ilimitada que le generaba un ahorro personal al evitarle el costo del uso de un teléfono celular propio.

Aquí el fallo hace una disquisición que no comparto. Se ocupa de aclarar que el uso de telefonía celular se encuentra socialmente extendido y que se trata de un servicio que por la extracción socioeconómica del accionante hubiera tenido de todos modos. Es por ello que la prestación le generaba un ahorro en su economía.

Digo que no comparto esta postura porque, según esta línea de pensamiento, si el beneficio otorgado por el empleador hubiera sido algo que el trabajador no habría utilizado de otro modo, le estaríamos quitando el carácter de salario. Imaginemos que en lugar de un teléfono celular el empleador a su exclusivo cargo le hubiere dado un palco gratuito para asistir ilimitadamente a todos los espectáculos que se brinden en el Teatro Colón de Buenos Aires, donde solo se exhiben espectáculos de música clásica. Un palco de esa categoría tiene un costo determinado, pero el trabajador no lo utiliza o se lo cede -sin que ello esté vedado por el empleador- a algún pariente o amigo amantes de la música clásica.

¿Dejaría de ser considerado salario en especie por esta circunstancia?Entiendo que no, por cuanto ninguna definición de salario o remuneración indica en qué debería emplear el trabajador el emolumento en dinero o en especie que perciba del empleador como consecuencia del contrato de trabajo.

Si el trabajador dona todo su salario en dinero o si decide tirarlo en el primer tacho de basura que encuentre en la calle, no dejaría de ser salario.

Es decir que si el teléfono celular no fuese un elemento de consumo habitual de una persona de la condición sociocultural del trabajador, pero la empleadora se lo da para su uso personal y a costo de aquella, no dejaría de tener carácter salarial.

Si bien en el caso no afecta el resultado final del fallo -que en lo demás comparto-, entiendo que cabe esta aclaración ante los considerandos de la sentencia.

El fallo también otorga carácter salarial a la suscripción a cargo de la empleadora del trabajador a un sistema de medicina prepaga. Aquí los considerandos del fallo aclaran que si bien el trabajador derivaba el aporte de obra social a cargo del empleador a este sistema de medicina prepaga, esta derivación no era suficiente para cubrir su costo -de hecho es un monto muy inferior- y la mayor parte la abonaba el empleador a su costo.

Por si cupiera duda, también aclaran los considerandos, en la oferta de empleo que oportunamente se le hizo al trabajador, se aclaraba la inclusión de la medicina prepaga como beneficio adicional.

Cabe destacar que hay fallos opuestos al que comentamos, como por ejemplo “Corvalán Sandra c/ Centarti & Sanguinetti Asociados de Centarti Miguel Ángel y Sanguinetti Orlando Raúl y otros s/ diferencias de salarios”, CNAT, Sala III, 28-nov-2008, MJJ41679 , que no consideran el pago de un servicio de medicina prepaga como salario. El fallo referido considera:

«En lo que concierne a la cobertura médica cabe sostener que la misma no se concede en función del tiempo de trabajo, ni del rendimiento del trabajador.Es decir, no es una contraprestación del trabajo, sino una protección que se otorga en ocasión y en la medida de ciertas necesidades emergentes del trabajador. Constituye un modo de asunción, por parte del empleador, de una contingencia social que puede aleatoriamente afectar o no a sus empleados. Por lo tanto, no procede otorgar a dicho concepto carácter remuneratorio».

Dicho fallo confunde el concepto de salario e incurre en el grave error de considerar la posibilidad de que el empleador otorgue beneficios de la seguridad social, lo que -como veremos más abajo- es inconstitucional.

El salario no es una contraprestación por el trabajo realizado, sino como consecuencia del contrato de trabajo, es decir, de la posición jurídica de cada una de las partes del vínculo laboral.

De modo tal que tanto el teléfono celular para uso personal como el costo de un sistema de medicina prepaga que supera ampliamente el de la obra social a que obliga la ley son parte de esos emolumentos en dinero o en especie que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo.

IV. LA IMPORTANCIA DE LLAMARSE SALARIO

En este punto debemos formular una aclaración.

De un modo general, el concepto de salario incluye tanto el salario directo como el indirecto. Es decir que esos emolumentos que el empleador abona al trabajador como consecuencia del contrato de trabajo pueden consistir en rubros entregados o abonados directamente al trabajador ya sea en mano o mediante cheque o depósito bancario -directo- o mediante aportes a un sistema de seguridad social que -indirectamente- redituará al trabajador para habilitarlo, llegado el momento de padecer alguna contingencia, a recibir los beneficios de la seguridad social.

Esta idea para nada entra en contradicción con el mandato constitucional que establece que

«el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social» (art.14 bis ).

Es que el empleador solo debe cumplir con la retención e integración al sistema de los aportes de los trabajadores (salario indirecto) pero la Constitución Nacional solo reserva al Estado la prestación de los beneficios de la seguridad social, no al empleador.

Por eso la Ley 24.700 , que incorporó el art. 103 bis a la LCT, viola el art. 14 bis de la Constitución Nacional al igual que lo hacía la Ley 24.241 cuando establecía un régimen de jubilaciones y pensiones privado.

No vamos a entrar en la discusión respecto a si la Ley 24.557 es o no de seguridad social -entendemos que no lo es-, pero si lo fuera también sería por ello inconstitucional al pretender que las aseguradoras de riesgos de trabajo sean prestadoras de beneficios de la seguridad social.

Volviendo a la Ley 24.700 y al art. 103 bis de la LCT, notamos que define los rubros allí identificados cual beneficios sociales que identifica como «prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por sí o por medio de terceros, que tiene por objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo». Demás está decir que este artículo es -más allá de su inconstitucionalidad- un insulto a la inteligencia.

La naturaleza jurídica de un instituto no la determina un legislador ignorante -voluntariamente ignorante- de la jerarquía de las normas sino lo que el instituto mismo es.Si un emolumento en dinero o en especie es entregado por el empleador por sí o por medio de terceros, no es un beneficio de la seguridad social sino que es indiscutible y terminantemente salario.

Si una norma jurídica determina que a partir de su entrada en vigencia todos los perros son mesas de luz, intente el lector colocar una lámpara y un despertador en el lomo de su can parado frente a su cama y verá cómo los hechos desmienten a la norma. Es que la naturaleza del perro es ser perro y no otra cosa.

Pero el mendaz motivo por el cual se disfraza de seguridad social un rubro salarial pasa por quitarle al salario algunos atributos tales como: 1) servir como monto imponible sobre el que deben realizarse aportes y cargas patronales a la seguridad social; 2) integrar el cálculo de rubros salariales tales como el salario de vacaciones o el sueldo anual complementario; 3) si es habitual, integrar la base de cálculo de la indemnización por despido.

Si bien el Estado puede tener políticas económicas o de fomento del empleo subsidiando algunos costos empresarios en materia de seguridad social, pues que lo haga, que dicte normas que subsidien los costos de seguridad social del empleador y hasta los mayores costos que pueda generar un incremento salarial sobre rubros tales como aguinaldo o indemnizaciones emergentes de la extinción del contrato. Pero que no viole la Constitución inventándole al salario una naturaleza diferente a la que tiene.

Atados a la idea de rebautizar institutos, se han generado desde el Estado mismo numerosos decretos que establecen la imposición de «asignaciones no remunerativas» y desde la autonomía privada colectiva acuerdos de incrementos de similares asignaciones.En estos dos casos nos encontramos ante una situación de hecho diferente de la Ley 24.700, toda vez que esta norma quitaba carácter salarial a rubros que ya abonaba el empleador, y los decretos y acuerdos referidos en este párrafo generan un incremento en las retribuciones que percibe el trabajador, que generalmente en forma gradual se va incorporando al salario.

Pero a pesar del cambio de intención, el fundamento jurídico es igualmente falso, es decir, no es fundamento alguno. El legislador tiene herramientas jurídicas para subsidiar obligaciones patronales como política económica y de fomento del empleo sin necesidad de disfrazar la naturaleza jurídica del salario y sin violar la Constitución Nacional.

V. ‘DE LA CANAL’, UNA CUESTIÓN DE PRUEBA

Esta confusión producida por más de una década de falsos fundamentos jurídicos ha hecho que se generen dudas innecesarias respecto de numerosos rubros en dinero o en especie abonados por el empleador como consecuencia del contrato de trabajo.

Si el empleador abona directa o indirectamente en dinero o en especie, es salario. Si lo hace el Estado, es seguridad social.

En el caso que nos ocupa la cuestión se debe entender como una cuestión puramente probatoria.

En el caso del teléfono celular, la pregunta que requería respuesta fundada en los hechos debió ser exclusivamente si el celular era solo para el cumplimiento del débito laboral o si se trataba de un elemento de uso personal del trabajador. En el primer caso se habría tratado de una herramienta de trabajo, en el caso que nos ocupa es salario porque era para uso personal del trabajador, es decir, que era suyo.

Respecto de la medicina prepaga, las preguntas debieron ser:

1. ¿Excede el costo de la obra social? Si no lo excede se lim ita a la obligación legal impuesta por la ley al empleador y no es salario. Si lo excede, en lo que excede es salario.

2. ¿El exceso lo paga el trabajador o lo paga el empleador como obligación contractual? En el primer caso no sería salario porque estaría a cargo del trabajador y en el segundo, que es nuestro objeto de análisis, es salario porque es una obligación contractual del empleador de pago en especie.

VI. CONCLUSIÓN

En definitiva, la atención debe centrarse en dos puntos centrales:

1. Si las normas en que fundamos los derechos y obligaciones de las partes tienen debido fundamento constitucional o, dicho de otro modo, si contradicen normas de carácter o jerarquía constitucional o supra legal.

2. Si los hechos demuestran objetivamente, que un rubro es salarial o no en base al fundamento normativo superior.

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(*) Abogado, UBA. Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho del Trabajo, Cátedra Mario Ackerman, UBA. Docente en Derecho Laboral y Derecho Comercial, Facultad de Ciencias Económicas, UP.

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