C. M. A. c/ C. P. S.A. s/ cobro de pesos – laboral

Partes: C. M. A. c/ C. P. S.A. s/ cobro de pesos – laboral

 Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew –  Sala/Juzgado: A

Fecha: 20-nov-2008

 Cita: MJ-JU-M-40285-AR | MJJ40285 | MJJ40285

El art. 208 de la LCT dispone no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su remuneración habitual en cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones variables.

Sumario:

 

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y elevar el monto de la condena. Debido a que, conforme a lo dispuesto por el art. 208 de la LCT, el adicional por presencia debe ser liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha probado que el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo.

 

2.-Cabe considerar que el art. 208 de la LCT establece como principio rector el que ha sido denominado de mantenimiento del nivel salarial, según el cual la remuneración que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haber operado el impedimento.

 

3.-Es dable sostener que el adicional por presencia, presentismo o premio por asistencia debe ser incluido en la liquidación de los salarios por enfermedad, a menos que resulte acreditado que durante el período previo a la suspensión de sus servicios, el trabajador no satisfizo los requisitos necesarios para devengar el plus en cuestión.

 

4.-Resulta cierto que el art. 208 de la LCT asimila, equipara, iguala estrictamente los accidentes y las enfermedades inculpables, consciente el legislador que ambos fenómenos tienen una misma raíz en causas no laborales, que impiden el uso de la capacidad de trabajo del dependiente y producen un mismo resultado, la suspensión de cierto efecto del contrato de trabajo: concretamente el deber de prestación de servicios. No se columbra motivo alguno por el que las partes del pacto decidieran someter ambos supuestos a regímenes diferentes.

 

5.-No habría lógica en que se hubiere previsto el cómputo del adicional de marras en los casos de licencias por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de cónyuge o parientes o para rendir exámenes, en tanto que, se lo excluyera en cambio de la licencia por enfermedad inculpable, precisamente aquella referida a un lapso en que la posición económica del trabajador es más lábil en razón de sus necesidades asistenciales. Esta interpretación de la norma convencional conduciría así a un resultado disvalioso, por lo injusto e ilógico

 

6.-Debe tenerse en cuenta que la necesidad a la que atendió el legislador al sancionar los preceptos atinentes a las enfermedades inculpables, fue resguardar a los trabajadores asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de sus servicios, de modo que puedan subvenir a sus necesidades, incrementadas durante el período por su deficitario estado sanitario.

 

7.-Corresponde considerar que el art. 208 de la LCT dispone como pauta básica el mantenimiento del nivel salarial por el trabajador enfermo durante su convalecencia; sobre la base de este principio, el salario que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior al que hubiese percibido si continuase en actividad.

 

8.-El art. 208 de la LCT estipula no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su remuneración habitual en cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones variables, dado que expresamente prevé que, de percibirse estas últimas, se tomará un promedio de las que hubiere tenido asignadas en los seis meses anteriores al goce de la licencia.

 

9.-Respecto de las condiciones de aplicación del art. 208 LCT se ha expuesto que ellas son: que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya producido por un acto intencional -dolo- del trabajador, interpretándose el concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyéndose del amparo las dolencias producto de la intención o producidos por la temeridad por culpa grave de la víctima. La nota de inculpabilidad se debe mantener en el transcurso del período de suspensión. Asimismo, la enfermedad debe ser incapacitante y manifestarse durante la relación laboral; se incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico, sujeto a manifestaciones periódicas.

 

10.-En virtud de lo dispuesto por el art. 208 de la LCT, el adicional por presencia, corresponde que sea liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha probado en autos que el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo; y, en tal caso, las propias normas del citado régimen expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias, a los efectos del cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables.

 

 

Fallo:

 

En la ciudad de Trelew, a los 20 días de noviembre del año dos mil ocho, se reúne la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones, con la Presidencia del Dr. Carlos A. Velázquez y presencia del Sr. Juez del Cuerpo Dr. Marcelo López Mesa, para celebrar acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: “C., M. A. c/ C. P. S.A. s/ Cobro de Pesos – Laboral” (Expte. 125 – Año 2008) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantear las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? y, SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en orden al sorteo practicado a fs. 145.

 

A LA PRIMERA CUESTION el Dr. Velázquez expresó:

 

I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda por diferencias salariales originadas en la errónea liquidación de las horas extraordinarias laboradas y salarios de enfermedad del actor, así como por las diferencias habidas en las indemnizaciones derivadas del despido directo injustificado del mismo y en los rubros de la liquidación final; desestimó en cambio los reclamos de los agravamientos indemnizatorios previstos en los arts. 1° y 2° de la ley 25.323.-

 

Ambas partes apelaron ese decisorio y fundaron sus respectivos recursos con las piezas de fs. 135/136 vta. y 137/139 vta. -la segunda de ellas fue replicada a fs. 141/142, no habiendo sido en cambio contestado el traslado de la primera-, informes donde expresaron los agravios que a continuación trataré.-

 

II.- Cuestionó la demandada que para liquidar las horas suplementarias de trabajo aceptara la sentenciante de origen atender no sólo al valor de la “hora conformada” -el de la normal con más el porcentual por zona desfavorable-, sino también a la incidencia del adicional por presencia reglado en el art. 21 inc. “a” del C.C.T.372/04 . Alegó que tal plus constituye un suplemento a ser abonado únicamente si el trabajador cumple la totalidad del horario de labor, de manera que no forma parte del salario habitual a tener en cuenta para calcular los recargos propios de las horas extras según el art. 201 L.C.T.-

 

Al establecer que las horas suplementarias trabajadas se remunerarán con recargos del 50 % y del 100 % calculados “sobre el salario habitual” el artículo citado emplea un término intergiversable. El salario habitual no es otro que el frecuente, el repetido a menudo, el percibido de ordinario. Por más que el adicional del art. 21 inc. “a” de la convención colectiva sea debido por el cumplimiento integral del horario de labor diario, si el mismo fue devengado y cobrado con habitualidad, no es dudoso que pasó a formar parte del “salario habitual” a base del cual han de calcularse los recargos propios de las horas extraordinarias. Y así ocurrió en el caso del actor, pues surge de los recibos que él anejara obrantes a fs. 4/42 -coincidentes con los allegados por la demandada e incorporados a fs.1/49 de la documental reservada- que sobre las 37 quincenas cuyos pagos salariales quedaran documentados con dichos instrumentos percibió el adicional de marras en 25 de ellas, mientras que en las 12 restantes no lo devengó por haber hallado enfermo o accidentado.-

 

Ese presentismo constante debió entonces ser computado para el cálculo de las horas extras (confr. C.N. Trab, sala VI, D.T. 1996-A-954).-

 

III.- También objetó la ex-empleadora la inclusión del adicional por presencia en la liquidación de los salarios por enfermedad, señalando que en el acuerdo celebrado por la cámara empresaria con el sindicato en mayo de 2005 sólo fue previsto hacerlo en caso de accidentes de trabajo o inculpables y demás licencias especiales que surgieran de la ley, licencias estas que únicamente son las normadas bajo tal denominación en los arts. 158 y sgts. L.C.T.Añadió que la validez de tal acuerdo homologado no fue impugnada por el obrero al demandar, de modo que no corresponde dejarlo de lado por aplicación de los arts. 7 y 13 L.C.T. e insistió a la par en que el adicional por presencia no forma parte de la remuneración normal y habitual a la que se refiere el art. 201 de la misma ley.-

 

Ya en varias oportunidades hemos declarado que el art. 208 L.C.T. establece como principio rector el que ha sido denominado de mantenimiento del nivel salarial, según el cual la remuneración que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento. A la luz del mismo deben resolverse las distintas hipótesis conflictivas (esta sala, c. 21.416 S.D.L. 8/08, 21.853 S.D.L. 79/07;confr.: Fernández Madrid, “Tratado práctico de derecho del trabajo”, 2da. ed., II-1956, “b”).

 

Emanación de tal principio es que el trabajador enfermo reciba un salario equivalente, nunca inferior, al que venía percibiendo habitualmente al momento de la suspensión de sus servicios. Pues bien, de los recibos de haberes incorporados a los autos surge que en los períodos inmediatamente anteriores a los lapsos de enfermedad el trabajador venía percibiendo el adicional por presencia: para la enfermedad padecida entre la segunda quincena de octubre de 2005 y la segunda de diciembre del mismo año, ver fs. 18 (fs. 14 de la doc. res.); para la dolencia sufrida durante ambas quincena del mes de febrero de 2006, ver fs. 27 (fs. 22 doc. res.); para la afección soportada desde la primera quincena de mayo de 2006 hasta la primera de junio de esa anualidad, v. fs. 33 (fs. 29 doc.res.).

 

Denomínese al suplemento en cuestión adicional por presencia, presentismo o premio por asistencia, él debe ser incluido en la liquidación de los salarios por enfermedad, a menos que resulte acreditado que durante el período previo a la suspensión de sus servicios el trabajador no satisfizo los requisitos necesarios para devengar ese plus (confr.: C.N. Trab., sala V, D.T. 1989-B-1578), circunstancia que, cual vengo de apuntar, no concurre en la especie.

 

Entiendo que esta conclusión no es conmovida por el pacto que la corporación sindical y la empresaria celebraran el 20/5/05. Por innecesario no ingresaré siquiera al análisis de la validez o nulidad de ese acuerdo a luz de los arts. 7 y 13 L.C.T., poniendo sin embargo de resalto que a la causa no fue arrimada prueba alguna de la homologación del mismo no obstante haberse previsto su presentación ante las autoridades del trabajo a tal efecto (fs. 57, cláus. 12da.).

 

Basta con resaltar que una interpretación racional de lo convenido no conduce a la conclusión que la demandada intenta extraer. “El pago del adicional por presencia será considerado para el cálculo del promedio en los supuestos de licencia por accidente, ya sea inculpable o de trabajo, y demás licencias especiales que surjan de la ley o del C.C.T.”, se estampó en la cláus. 1era. (fs. 55). No creo que así estipularlo para la licencia por accidente inculpable deje automáticamente al margen la de enfermedad no laboral, ni que la alusión a las “demás licencias especiales que surjan de la ley” se ciña estrictamente a las así llamadas en el Tít. V, Cap. II de la L.C.T. Nótese que el art.208 de la citada ley asimila, equipara, iguala estrictamente los accidentes y las enfermedades inculpables, consciente el legislador que ambos fenómenos tienen una misma raíz en causas no laborales que impiden el uso de la capacidad de trabajo del dependiente y producen un mismo resultado, la suspensión de cierto efecto del contrato de trabajo, como reza el rótulo del Tít. X de la L.C.T., concretamente el deber de prestación de servicios. No se columbra motivo alguno por el que las partes del pacto decidieran someter ambos supuestos a regímenes diferentes.

 

A la interpretación amplia de la cláusula, comprensiva tanto de las licencias por accidente como por enfermedad inculpables, se arriba cualquiera sea la regla hermenéutica de la que se eche mano, sea la específica del derecho laboral o la del derecho común.

 

De utilizar la primera, porque cualquier hesitación que, pese a los razonamientos anteriores, la interpretación de la norma convencional suscite deben solventarla los jueces a través de la pauta del art. 9 párr. 2° L.C.T., esto es inclinándose por el sentido de la disposición más favorable a los intereses del trabajador, que en este supuesto consiste en la inclusión del adicional por presencia en el cálculo de los salarios por enfermedad.-

 

De emplear la segunda, porque las convenciones deben interpretarse “de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión” (art. 1198 Cód. Civ.) y en el caso es inverosímil que los estipulantes, actuando con las lógicas y presumibles prudencia y precaución en el acto de celebrar el acuerdo con el que ponían fin a un conflicto (fs. 55, párr. 2º) y comprometiéndose desde allí a mantener la paz social, canalizando cualquier reclamo por la vía del diálogo y la composición de intereses (fs. 56, cláus.7ma), entendieran equitativo y correcto dar tratamiento disímiles a fenómenos similares, y en detrimento de los trabajadores enfermos.

 

En punto a la pauta propuesta por la demandada a propósito de la expresión “licencias especiales”, entendiendo por tales sólo las previstas en el art. 158 L.C.T., la conclusión extraída con la aplicación de ese método hermenéutico de exégesis literal no soporta la crítica consecuencialista, esto es la que atiende al valor del resultado de la interpretación (confr.: Llambías, “Parte general”, 2da. ed., I-115/116, n° 128, y sus citas). No habría lógica en que se hubiere previsto el cómputo del adicional de marras en los casos de licencias por nacimiento de hijo, matrimonio, fallecimiento de cónyuge o parientes o para rendir exámenes -licencias además sometidas al régimen salarial propio de las vacaciones, por remisión del art. 159 L.C.T. a su igual n° 155, que establece el cóm puto de todas las remuneraciones accesorias en su inc. “d”, con lo cual lo pactado resultaría sobreabundante- y se lo excluyera en cambio de la licencia por enfermedad inculpable, precisamente aquella referida a un lapso en que la posición económica del trabajador es más lábil en razón de sus necesidades asistenciales. Esta interpretación de la norma convencional conduce así a un resultado disvalioso por lo injusto e ilógico.

 

En la interpretación de las normas jurídicas, legales o convencionales, no cabe renunciar a la búsqueda de su sentido lógico y finalista, desentendiéndose de su contexto general y de los fines que las informan (confr.: C.S.N., Fallos 260:171); por lo contrario, ha de acudirse a un método hermenéutico iluminado por la lógica de lo humano y de lo razonable, sin olvidar que el derecho positivo es por esencia una obra humana circunstancial, cuyas normas nacen al conjuro de una cierta circunstancia social que induce al legislador a dictar reglas tendientes a satisfacerla.Así entonces, carecería de sentido desentrañar el alcance de un precepto jurídico desconectándolo de la situación en que se originó y para el que fue destinado, ya que ha sido esa experiencia vital e histórica la que llevó a su dictado y le confiere logicidad, en los rigurosos términos del logos de lo razonable (confr.: Recaesens Siches, en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, To. XVI, págs. 559 y sgts., voz Interpretación del derecho).

 

Pues bien, la necesidad a la que atendió el legislador al sancionar los preceptos atinentes a las enfermedades inculpables fue resguardar a los trabajadores asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de sus servicios, de modo que puedan subvenir a sus necesidades, incrementadas durante el período por su deficitario estado sanitario. Por su lado, las partes del convenio de fs. 55/57, perseguían la finalidad, según declararon allí mismo, de concluir un conflicto y alcanzar la paz social. Ninguna de esas finalidades sería funcionalmente bien servida por una interpretación que redujera la protección del trabajador enfermo y creara a la vez un nuevo foco potencial de conflictos.

 

IV.- Su tercer agravio lo dirigió la demandada contra la decisión de la señora Magistrada “a quo” de incluir en la base de cálculo de la indemnización reglada por el art. 245 L.C.T. el adicional de presencia y las horas extras laboradas. Fundó la queja en que ninguno de esos rubros era remuneración normal y habitual.-

 

Cuando el artículo indicado dispone tomar como módulo del cálculo de la indemnización “la mejor remuneración mensual normal y habitual” del trabajador, debe entenderse que con estos últimos adjetivos se refiere a los rubros que componen el salario para excluir los de índole extraordinaria o infrecuentes.Esa característica no pude en el subexamen predicarse respecto de las horas extraordinarias ni del mentado adicional.

 

En varias ocasiones hemos decidido que integran el concepto de remuneración mensual normal las horas suplementarias de labor si han sido percibidas con habitualidad (esta alzada, c. 12.295 S.D.L. 46/97, c. 17.607 S.D.L. 6/02, etc.). Y harto habitual ha sido en el caso el pago de horas extras, pues, cual se desprende de los recibos anejados al proceso, a lo largo de 37 quincenas el actor trabajó y cobró doscientas cincuenta y tres horas al 50 %, sesenta y nueve horas y media al 100 % y treinta y seis horas al 150 %.-

 

Lo propio aconteció con el adicional por presencia, que, lo expresé ya, percibió en 25 de esas 37 quincenas, con el aditamento aún de que en las 12 que no lo devengó no fue por inasistencia injustificadas, sino por causa de enfermedades.

 

V.- Expuso finalmente la ex-empleadora que no todos los tickets canasta que entregara al obrero lo fueron en pago del adicional por presencia, sino que parte de ellos constituyeron beneficios sociales de carácter no remunerativo, según el entonces vigente art. 103 bis L.C.T., los que no cabe pues tener en cuenta para elaborar promedio remunerativo alguno, según lo demostró en autos.-

 

No veo fundamento alguno a la recurrente en este agravio, por la sencilla pero dirimente razón que ninguna probanza fue producida en el sentido que indica, de forma que el dato fáctico apoyo de su argumento -la entrega de tickets como beneficios no remuneratorios- no fue “demostrado”, contra lo que manifestara inexactamente a fs. 136 vta., párr. 2º.

 

VI.- Atacó el actor el rechazo de su reclamo del agravamiento indemnizatorio reglado en el art.1 de la ley 25.323, aseverando que ha concurrido el recaudo impuesto para acogerlo, puesto que al momento del despido su relación laboral se encontraba inscripta deficientemente en cuanto al monto de la remuneración.

 

Es curioso que la juzgadora del anterior grado, tras recordar con exactitud el supuesto fáctico establecido para aplicar la disposición (fs. 125, párr. 2°), se limitara luego a afirmar apodícticamente que “en el sub lite no se reúnen los presupuestos de aplicación de la norma”, sin exponer razón alguna explicativa de porqué lo entendía así (fs. 125 vta., párr. 2°). Sin embargo, la decisión desestimatoria debe ser mantenida, pues promedia razón jurídica para ello.

 

Enlazado el art. 1 de la ley 25.323 con las previsiones de los arts. 8 a 10 la ley 24.013, es evidente que entre los supuestos de registración “de modo deficiente” a los que se refiere la primera de las recién citadas normas se cuenta el de hacer constar “en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador” previsto en el art. 10 de la Ley Nacional de Empleo. Pues bien, en esta litis, comparados los recibos de haberes arrimados con las constancias del libro especial donde se registró la relación (art. 7 inc. “a” de la ley 24.013) -constancias estas cuyo resumen aportó la perito contadora a fs. 89- se advierte la coincidencia entre lo percibido y lo registrado.El tipo legal establecido para la procedencia del agravamiento indemnizatorio en tratamiento consiste en el pago clandestino de una parte de la remuneración, pues la finalidad de la norma -y volvemos a la interpretación finalista del derecho- es poner coto a la extendida práctica del pago salarial parcialmente “en negro”; la disposición no sancionada la registración de un salario menor al “devengado”, sino al “percibido”. De allí que la omisión de abonar determinadas horas extraordinarias laboradas o el pagarlas según una liquidación de ellas inferior a la correcta no implica registro deficiente, resultando entonces improcedente imponer esta indemnización especial (confr.: C.N. Trab., sala IV, en autos “B., M. A. c/ I.S.E. S.A.”, 14/4/08, La Ley Online, consulta del 13/11/08).

 

VII.- La siguiente queja la volcó el actor contra la desestimación de su petición del incremento resarcitorio reglado en el art. 2 de la ley 25.323, que la Señora Magistrada de Primera Instancia denegara por haber la empleadora abonado las indemnizaciones en la medida que creyó correcta. Hallo aquí razón al demandante en su crítica.

 

El supuesto fáctico que para su aplicación el art. 2 de la ley 25.323 describe es el del empleador que, fehacientemente intimado, no abona al trabajador las indemnizaciones allí previstas. Esa previsión, por su latitud, comprende tanto el caso de total falta de pago, cuanto el de pago incompleto, toda vez que la inejecución relativa, parcial, de la obligación no por ello deja de ser inejecución (confr.: Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, 2da. ed., I-198).

 

Tal interpretación de la ley halla sustento no sólo en su clara letra, que no hace distingos entre incumplimiento total y parcial, sino asimismo en su espíritu, en la razón que condujo a su sanción, segundo de los elementos a los que alude el art. 16 Cód. Civ. al fijar pautas para la hermenéutica legal.

 

En efecto, lo que llevó al legislador a sancionar el art.2 de la ley 25.323 fue el frecuente caso de empleadores que omiten el pago temporáneo de las indemnizaciones debidas al trabajador despedido, conducta que fuerza a éste, para lograr la percepción de su acreencia, a recurrir a la justicia con el consiguiente desmedro para él, ya que afrontar esos trámites importa para el ex-dependiente el sufrir pérdidas de tiempo y trastornos no compensados suficientemente con el cobro posterior de intereses moratorios (confr.: Posse, “Presupuestos para la aplicación del artículo 2° de la ley 25.323”, D. T. 2004-A-645). Esos perjuicios los padecerá el trabajador por igual si se ve en la necesidad de litigar por el total de las indemnizaciones o por porciones insolutas de ellas, de modo que el resarcimiento consagrado en el precepto de marras le debe ser reconocido en ambos supuestos.

 

No columbro causas que, justificando el comportamiento de la empleadora, autoricen a eximirla del agravamiento indemnizatorio o a reducir su importe. Por lo contrario, resalta en el caso la conducta displicente ante la deuda guardada por la demandada, que intimada telegráficamente por el actor a abonar las diferencias debidas (fs. 3) guardó silencio frente a esa comunicación y resistió con énfasis en sede judicial la procedencia del reclamo. Y el importe de las diferencias no significaba una suma nimia, pues adicionados los saldos impagos de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso omitido ellos alcanzaban a $ 4.052,36.-

 

Desde que el monto de este rubro debe alcanzar al 50% de las indemnizaciones regladas en los arts.232 y 245 L.C.T., y estas ascendían respectivamente a $ 1.954,24 y $ 5.378,38, en la especie corresponde fijarlo en $ 3.666,31.

 

VIII.- Por lo motivos expuestos propondré la parcial revocación del fallo impugnado, a fin de elevar el monto del capital de la condena a la suma de $ 10.266,45, confirmándolo en todo lo demás que fuera materia de agravios.

 

De ser compartido este criterio, habremos de adecuar a esta decisión la condena en costas pronunciada y los honorarios regulados en la precedente instancia (art. 279 C.P.C.C.).-

 

A propósito de las primeras señalaré que en autos el actor resultó triunfante en cuatro pretensiones de las cinco que acumulara -las de diferencias remuneratorios en cuanto a horas extras y salarios de enfermedad, diferencias en los rubros de la liquidación final, diferencias en las indemnizaciones derivadas del despido y agravamiento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323- y vencido en la restante -la relativa al incremento resarcitorio previsto en el art. 1 de la ley 25.323-, de modo que quedó delineado un vencimiento parcial y mutuo. En la prudencial distribución de las costas a que da lugar el mismo (art. 71 C.P.C.C.) no debe imperar un criterio puramente aritmético, aherrojado por la suma dineraria reclamada en la demanda y el monto de la condena. Ha de resolverse en cambio esa cuestión con un enfoque global del resultado del litigio y valorar las costas con criterio jurídico, cual en diversas ocasiones declarara nuestro Superior Tribunal de Justicia (S.D. 7/91, 47/92, 57/92, 3/93, 9/96, entre otras), en el que pesa tanto la entidad económica de cada una las pretensiones acumuladas como el número de ellas que progresan o son rechazadas.Opino que el balance final del litigio, sopesadas las cuestiones articuladas por su importancia jurídica y contenido cuantitativo, conduce a distribuir las costas motivadas por el trámite de las pretensiones deducidas imponiéndolas a la demandada en un 75% y al actor en un 25%.

 

Si el colega me acompaña en esta conclusión, no será menester expedirse sobre el agravio del demandante respecto de las costas (fs. 139 vta., pto. “c”), por cuanto, perdida su actualidad, se transforma el mismo en cuestión abstracta, de aquellas que los jueces no deben decidir.-

 

Atinente a los honorarios por los labores profesionales de primera instancia, vista la extensión, calidad y resultado de ellas, propicio fijarlos en beneficio de los Dres. Emilio M. Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del proceso que surja de liquidación a practicarse en la etapa de ejecución (arts. 6, 7 , 9, 10 , 19 , 47 del dec. ley 2.200).

 

Tocante a las costas de segunda instancia, el demandante logra triunfar en uno de sus dos agravios, mientras que la demandada resulta derrotada en los tres que de su lado expresara. También aquí pues acaece un vencimiento parcial y mutuo y sopesando tanto el número de impugnaciones que progresan y son desestimadas, cuanto el contenido patrimonial de ellas, considero que las costas de esta instancia deben distribuirse de modo idéntico a las de la instancia anterior (art. 71 C.P.C.C.).

 

En lo que atañe a los emolumentos por los trabajos profesionales de alzada, por aplicación de las mismas pautas apreciativas ya indicadas, propicio regular los honorarios de los Dres. Emilio M. Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes mentado monto del proceso (arts. cits.de la normativa arancelaria y su igual nº 14).

 

Me pronuncio pues en esta cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

 

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Marcelo LÓPEZ MESA, dijo:

 

Que los hechos de la causa han sido correctamente reflejados en su voto por el colega preopinante, motivo por el cual no redundaré en dichos aspectos, remitiéndome en ellos a su aporte al Acuerdo.

 

El art. 208 de la Ley 20744 dispone como pauta básica el mantenimiento del nivel salarial por el trabajador enfermo durante su convalecencia; en base a este principio, el salario que debe percibir el trabajador durante su enfermedad no puede ser inferior al que hubiese percibido si continuase en actividad (CNTrab., sala I, 25/11/98, “Sagre, Rosana E. c. Activa Anticipar AFJP S. A.”, DT 1999-B, 1806).

 

El art. 208 de la ley de contrato de trabajo (t.o. 1976) dispone no sólo que el trabajador tendrá derecho durante la licencia por enfermedad o accidente inculpable a percibir su remuneración habitual en cuanto a los rubros fijos, sino también las retribuciones variables, dado que expresamente prevé que, de percibirse estas últimas, se tomará un promedio de las que hubiere tenido asignadas en los seis meses anteriores al goce de la licencia (CNTrab., sala IX, 28/11/06, “Delmas de Calcagno Porfiria y otros c. Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, La Ley Online).

 

Interpretando esta norma y respecto de las condiciones de aplicación del art. 208 LCT se ha expuesto con acierto que ellas son: “1) Que la enfermedad o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya producido por un acto intencional -dolo- del trabajador, interpretándose el concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyéndose del amparo las dolencias producto de la intención o producidos por la temeridad por culpa grave de la víctima. La nota de inculpabilidad se debe mantener en el transcurso del período de suspensión.2) Que sea incapacitante, es decir, que lo imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste durante la relación laboral; se incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebración del contrato y el proceso reagravado o crónico sujeto a manifestaciones periódicas” (TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007, T. IV, p. 7).

 

Llevados estos conceptos al plano de los hechos de esta causa, del análisis de ésta y de los recibos de haberes incorporados a ella, surge manifiesto que, en los períodos inmediatamente anteriores a los lapsos de enfermedad, el trabajador percibió un adicional por presencia que no se aplicó al cálculo de sus licencias por enfermedad (usufructuadas entre la segunda quincena de octubre de 2005 y la segunda de diciembre del mismo año), conforme surge de fs. 18; ambas quincenas del mes de febrero de 2006 -cfr. fs. 27 de autos- y la tomada entre la primera quincena de mayo de 2006 hasta la primera de junio del mismo año -cfr. fs. 33).

 

En virtud de lo dispuesto por el art. 208 LCT, el adicional por presencia, corresponde que sea liquidado en los salarios por enfermedad, pues no se ha probado en autos que el trabajador no haya satisfecho los requisitos para devengarlo; y, en tal caso, las propias normas del citado régimen expresamente contemplan la liquidación de las formas variables de salarios y otras remuneraciones accesorias a los efectos del cálculo de los salarios por accidentes y enfermedades inculpables (CNTrab., sala IV, 23/6/97, “Satalia, Domingo Horacio Alberto y otros c. E.N.T.E.L. Empresa Nacional de Telecomunicaciones”, La Ley Online).-

 

Y no corresponde en autos tomar en consideración el Acuerdo de fecha 20/5/05, a tenor de la inderogabilidad por acuerdo del régimen protectorio imperativo que establecen los arts.7 y 13 de la Ley 20744 y, además de ello, dado que no se ha allegado a esta litis prueba alguna de su homologación.

 

La argumentación a contrario sensu del convenio glosado en copia simple a fs. 55 que intenta el recurrente es insostenible. De la frase “El pago del adicional por presencia será considerado para el cálculo del promedio en los supuestos de licencia por accidente, ya sea inculpable o de trabajo, y demás licencias especiales que surjan de la ley o del C.C.T.”, glosada en la cláusula primera in medio (cfr. fs. 55) no puede extraerse válidamente otra interpretación que la de que ella refuerza lo establecido en el art. 208 LCT, no siendo admisible -por falaz- la hermenéutica de que tal previsión tendría por objeto establecer a contrario sensu que se ha dejado a un lado el supuesto de la enfermedad no laboral.

 

Interpretar un texto normativo -o convencional, en este caso- es desentrañar su sentido y alcances razonablemente comprendidos. Pretender extraer criterios inverosímiles de una norma no es interpretar, es desinterpretar o conjeturar en beneficio propio. Y ello no constituye una práctica heurística aceptable.

 

El efecto de esa frase del convenio que propone la recurrente no sería admisible ni así la estableciera expresamente el acuerdo de fs. 55; ello pues, al chocar dicha tesitura contra un contenido pétreo inderogable del régimen legal de protección obrera, no sería oponible a éste. Y contrariando tal criterio frontalmente el art. 208 LCT, la consecuencia es que lo que no podría establecerse expresamente, menos aún se puede conjeturar sin texto expreso que lo autorice. De tal suerte el argumento deviene descaminado y debe hacerse a un lado.

 

Nuevamente yerra la apelante en la interpretación propuesta de un texto, esta vez pretendiendo reducir la expresión “licencias especiales” utilizada en el Acuerdo de fs. 55 sólo a las previstas en el art. 158 L.C. T. Se trata de un sensible error.La doctrina ha definido a las enfermedades y accidentes inculpables encuadrables en el art. 208 LCT con un criterio amplio. Un laboralista, a quien no puede tildarse de munificente con los trabajadores como DE DIEGO, ha expuesto que se denominan enfermedades y accidentes inculpables -en el marco del art. 208 LCT- a los eventos dañosos originados en causas totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador, contraídos u ocurridos fuera del ámbito laboral. Indica luego el citado autor que el empleador tiene una responsabilidad subsidiaria frente a eventos a los cuales es ajeno, y por los que no debería responder. Sin embargo el legislador le asigna al empleador el deber de mantener vigente el contrato de trabajo y, en su caso, el de abonar los salarios por ciertos períodos predeterminados (DE DIEGO, Julián A., “Manual de Derecho del Trabajo y de la seguridad social”, Bs. As, LexisNexis online, Nro. 1303/006726).-Interpretando el art. 208 LCT se ha dicho que “conforme el actual diseño legislativo l as remuneraciones que se abonan con motivo de la incapacidad responden a una prestación de linaje laboral con base en la particular estructuración del contrato de trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las considera prestaciones de la seguridad social que hoy están a cargo del empleador pero que en un futuro deberían ser satisfechas con un sistema de seguridad social ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia” (TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007, T. IV, p. 6).

 

-Se agregó allí que “los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo económico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la compensación que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social que trasciende el plano de las relaciones laborales.Entonces, no parece justificado que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso, las indemnizaciones, sino que debería asumirlo la seguridad social nacional, regional o sectorial. En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la seguridad social puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su responsabilidad individual, sino en otra más amplia, de naturaleza social, que se funda en el objetivo de preservar el bien común y el bienestar general. Grisolía argumenta que sin perjuicio de tratarse de una prestación de la seguridad social, las asignaciones del arto 208, LCT, configuran una manifestación evidente del principio protectorio, la LCT establece la obligación del empleador de pagar al dependiente la remuneración -que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si hubiese estado trabajando- durante el tiempo en que el trabajador no puede concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un plazo máximo que varía según la antigüedad y las cargas de familia; vencidos los plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, según el caso), el trabajador pierde el derecho a cobrar remuneración y comienza el plazo de reserva de puesto, que dura, como máximo un año; en ese lapso el trabajador se puede curar y volver a trabajar, pero si continúa imposibilitado de prestar tareas y transcurre el año de reserva, se aplica lo dispuesto en el arto 211 , LCT, que establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en ese caso, no se paga indemnización (cfr. TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, cit, T. IV, p. 6).

 

La amplitud del concepto de enfermedad inculpable que recepta el art.208 LCT ha llevado a que la jurisprudencia incluyese dentro de las licencias pagas a supuestos de enfermedades o accidentes tales como las lesiones causadas por disparos de armas de fuego, las alteraciones de la salud derivadas de adicciones, y hasta las alteraciones de salud de origen psicológico (cfr. TOSTO, Gabriel, nota al art. 208 LCT, en RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Ley de contrato de trabajo. Comentada, anotada y concordada”, Edit. La Ley, Buenos Aires, 2007, T. IV, p. 8).

 

El intento interpretativo de la apelante, tendiente a que se reduzca el concepto de enfermedad inculpable, de modo de extraer este caso de su ámbito carece de toda apoyatura que no sea su voluntad e interés y no puede aceptarse, al tratarse de un reduccionismo subjetivista, incompatible con el correcto alcance y sentido de la norma que se intenta interpretar.

 

En varios pasajes de su recurso la apelante pretende realizar una interpretación de normas que no es tal. sino una mera conjetura. Su tentativa de permanecer en la corteza de las normas, sin ingresar a su núcleo, su pretensión de realizar interepretaciones que trasciendan toda posible razonabilidad heurística, extendiendo las normas a interpretaciones conjeturales o caprichosas, no puede ser aceptado en esta alzada.

 

Con intención clarificadora debe advertirse que el elemento gramatical es uno, pero no el único de la faena interpretativa. Conforme el maestro DE RUGGIERO, a quien seguía en este punto el eminente jurista argentino Jorge Joaquín LLAMBÍAS, sostenía que “los elementos que constituyen el proceso interpretativo que a su vez representan los medios de que el intérprete se sirve son, substancialmente, cuatro: filológico o gramatical, lógico, histórico y sociológico” (cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Nro. 117).

 

Naturalmente el elemento gramatical es fundamental en la interpretación. Pretender analizar un texto normativo sin prestar atención a él es un desatino, además de un cabal incumplimiento de la manda del art.16 del Código Civil que indica que “las palabras de la ley” constituyen el primer modo de aproximación al conocimiento de la norma. En palabras de DE RUGGIERO “La primera indagación se dirige, naturalmente, a la significación de las palabras con que viene expresado el precepto. De ellas deben deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente, sino en su conexión lógica y sintáctica (DE RUGGIERO, Rodolfo, “Instituciones de Derecho Civil”, Madrid, t. I, p. 137, ap. 4 ).

 

Claro que analizar el elemento gramatical no puede significar uno de dos extremos:

 

1) prescindir conscientemente del texto legal. Sobre este aspecto, bien se ha resuelto que “por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto” (CSJN, Fallos 249: 425; 258: 17; 263: 460). Ambas Cámaras de Apelaciones platenses se expidieron de similar manera, expresando que “cuando el texto de la ley es claro y expreso, no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta de su propio contenido” (Cám. 2ª CC La Plata, Sala 3ª, 15/3/90, causa “Fideca Sociedad Anónima Comp. Financiera c/ Constructora e Inmobiliaria Vazquez-Torres S.A. s/ Cobro prendario”, en Juba sum. B350379; Cám. 1ª CC La Plata, Sala 2ª, 27/6/91, “Concelebre S.A. s/ Inc. Realiz. Bienes en “Concelebre S.A. s/ Quiebra”, en Juba sum. B350.379); y—2) apegarse tan estrictamente al texto, que ello torne imposible toda hermenéutica elaborada y valiosa. No en vano el ilustre jurista mexicano. Ignacio GALINDO GARFIAS criticaba a la Escuela de la Exégesis por desnaturalizar la misión de la ley al atribuirle la función de agotar el derecho, instalando una suerte de omnipotencia legislativa.Y enseñaba que la exégesis implica inicialmente el acatamiento al texto de la ley, a la manera del orientalista que descifra un pergamino (GALINDO GARFIAS, Ignacio, “Derecho Civil”, Primer Curso, Edit. Porrúa, México, 1973, pp. 76 y 77).

 

Por otra parte, es exacta aquella aguda afirmación del maestro PUIG BRUTAU: “Si generalizar es omitir, y legislar es generalizar, juzgar es volver a añadir parte, cuando menos, de lo omitido” (PUIG BRUTAU, José, “La jurisprudencia como fuente del Derecho”, Edit. Bosch, Barcelona, s/f., p. 179). Así, la misión del intérprete consiste en desentrañar las implicancias que un texto general tiene en un caso concreto, cuidando de no extender el mandato normativo más allá de sus posibilidades legítimas de interpretación ni de retacear indebidamente su significado.

 

De tal manera, el texto normativo es la base de la interpretación, pero no radica en él toda la interpretación. A la manera del lienzo del pintor, es la base de la obra, pero sobre él debe realizarse una serie de pasos sucesivos, sin los cuales no existiría propiamente la faena interpretativa, sino un ciego acatamiento de mandatos no siempre perfectamente determinados en sus alcances.

 

Es así que, además del elemento gramatical, existen otros a considerar en la interpretación. En segundo lugar está el elemento lógico; a su respecto, bien dice LLAMBÍAS que “cuando el elemento gramatical resulta insuficiente o cuando es menester verificar el resultado obtenido con la interpretación gramatical, se acude a la investigación lógica de la norma que intenta la reconstrucción del pensamiento y de la voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron, o sea los fines a que tiende y la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta. A este espíritu de la ley se refiere, en segundo término, el art. 16 del Código Civil” (cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Nro.118).

 

Y clarifica luego el maestro capitalino que “El motivo de la norma, o “ratio legis”, es la razón que la justifica, la que se identifica con la necesidad humana cuya satisfacción la norma busca y por consiguiente se erige en fin de su institución. Por tanto, motivo y fin aparecen inseparablemente unidos, sobre todo en el momento de la sanción de la ley” (cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Nro. 118).

 

En esta línea, la Corte Suprema infinidad de veces ha sostenido que “Es regla de la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional y que en casos no expresamente contemplados ha de preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas” (CSJN, Fallos 303:248, 578, 600 y 957; en similar sentido CSJN, Fallos 143:118; 183:241; 189:248; 194:371; 281:146; 303: 612 y L.L. 1995-B-380).-El proceso lógico de la int erpretación busca, para una corriente conservadora o clásica -al estilo de LLAMBÍAS-, reconstruir el pensamiento y la voluntad del legislador, cuáles han sido los fines que se pensó satisfacer con los medios establecidos en la norma sancionada. En cambio, pertenecemos a la fracción de la doctrina que entiende que el elemento lógico hermenéutico debe establecer no la intención del legislador sino la de la ley, desvinculada de quien la sancionó (cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo, “El Juez y la Interpretación de la Ley. (Del señorío romano al vasallaje exegético y algo más allá)”, en Revista El Derecho Tomo 170, pág.1004 y ss).

 

Adscribo plenamente a la opinión del maestro CASTÁN TOBEÑAS sobre que “Una vez constituido el texto de la ley se desgaja de ésta el pensamiento del legislador para vivir una vida propia independiente; se convierte en una entidad, separada de su fuente directa y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones. Dada esta objetivación de la ley, se comprende que ésta pueda llegar a tener -y tenga con frecuencia- un sentido diverso del que pensaron sus autores, y pueda llegar a producir resultados y consecuencias no previsibles en la época de su publicación. Como el legislador estatuye para el porvenir y con vistas a las finalidades de armonía social que son características del Derecho, no puede suponerse que su voluntad sea dictar fórmulas cerdas, que no hayan de adaptarse, en una cierta medida, a las circunstancias, necesidades y concepciones de cada época” (CASTÁN TOBEÑAS, José, “Derecho Civil español, común y foral”, T. I, Introducción y Parte General, vol. I, 12ª edic. revisada por José Luis de los Mozos, Edit. Reus, Madrid, 1984, pp. 546/547).

 

En nuestro país, similar idea sostuvo un ex Presidente de la Corte Suprema, el maestro Luis María BOFFI BOGGERO, en su discurso de homenaje al Prof. Alfredo Colmo. Dijo el citado jurista que “Muchas veces las soluciones de un Código se extraen mediante planteamientos novedosos que surgen de doctrinas que les han sido ajenas. Los códigos tienen una vida propia que se desprende en alguna medida del “pensamiento” y “voluntad” de sus “autores” (BOFFI BOGGERO, Luis María, su discurso en “Homenaje a la memoria del Prof. Alfredo Colmo”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962, p. 16).

 

Lo propio ha sostenido un eminente jurista español contemporáneo, quien ha expresado que “.La norma no es un mandato de sentido y alcance inalterables, que siempre exija una misma interpretación, sino que por el contrario admite muy diversas aplicaciones en función de las circunstancias cambiantes de la realidad social.Dicho de otro modo, está superada hace tiempo la idea, fruto de un excesivo legalismo, de que una misma norma no puede ser objeto sino de una interpretación siempre idéntica. La observación de la norma, no como frío mandato, sino como instrumento encaminado a la más efectiva y saludable organización social, conduce a la conclusión de que es preciso dotarla en cada momento del sentido que mejor se acomode a las exigencias prácticas. El juzgador, puede . (dar) a una norma o conjunto de normas la interpretación que parezca más adecuada al momento que vive” (DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, “Introducción al estudio del Derecho”, Univ. de Deusto, Bilbao, 1988, p. 169).

 

Claro que esta interpretación evolutiva o evolución de la intención legislativa -es lo mismo- no puede llevar a cualquier resultado ni terminar negando, por vía interpretativa, lo que el texto expreso de la ley afirma claramente. Sin duda que se puede aplicar a las situaciones nuevas o no previstas por el legislador los textos existentes, con las adaptaciones que los hechos hagan necesarias -sistema que Saleilles resumiera en una fórmula clásica: “Más allá del Código Civil, pero por el Código Civil”. Sin embargo, esa interpretación evolutiva debe detenerse ante textos legales expresos. Por vía de interpretación se pueden cubrir vacíos legales, pero no dar a las normas un sentido contradictorio al de su texto, pues ello equivale a prescindir del mismo, lo que en ningún caso significa una heurística aceptable, lo que no se ha tenido en cuenta en las propuestas interpretativas de la recurrente de autos.Se aprecia así que, en cualquier caso, la finalidad legislativa preside la interpretación de la norma, pues no existe una interpretación correcta desvinculada de los fines que persigue el cumplimiento de la ley analizada.

 

Y además de estos elementos, existen otros a considerar, tales como el elemento histórico de la interpretación y el elemento sociológico de la interpretación.Y ello en una perspectiva clásica, dado que desde un hontanar moderno, hay otros parámetros de juicio a considerar, tales como los resultados efectivos de la decisión, etc. (cfr. a mayor abundamiento, mis trabajos “El Juez y la Interpretación de la Ley. (Del señorío romano al vasallaje exegético y algo más allá)”, en Revista El Derecho Tomo 170, pág. 1004 y ss y “Derecho, axiología y postmodernidad (La vuelta a los valores en un tiempo de cambios)”, en Revista de Jurisprudencia Provincial de Edit. Rubinzal Culzoni, Nº de Octubre de 1996, pp. 833/841) y sentencia interlocutoria de esta Sala, del 10/9/08, dictada in re “Provincia del Chubut c/ Blint, Santiago Rolando s/ acción de amparo (Expte. 14 – Año 2008, registrada al bajo el Nº de 2.008 – S.I.C).

 

De todo ello puede colegirse, a los efectos que a estos autos interesa, que el texto legal o de un convenio no es el único elemento a considerar en la interpretación; y que no puede extraerse de él cualquier significación, sino que debe tratarse de una que, amén de compatible con su texto y espíritu, no sacrifique la voluntad legislativa ni produzca severas consecuencias al ser aplicada.

 

Y en el caso de autos, no puede soslayarse que el legislador de la ley 20744 al sancionar la ley, en especial, su art. 208, buscó resguardar a los trabajadores asegurándoles el mismo nivel salarial del día anterior al de suspensión de sus servicios, de modo que puedan subvenir a sus necesidades las que -no sólo son las mismas de siempre- sino que pueden incrementarse en su convalecencia por los gastos que su mejoramiento de salud torne necesarios.

 

Dicha finalidad tuitiva del texto legal no puede ser obviada al momento de interpretar la norma, ni un convenio que pretenda oponérsele, pues ello implicaría una hermenéutica sesgada e insatisfactoria. Y la interpretación que intenta el recurrente del texto del acuerdo equivale a prescindir de la intención legislativa del art.208 de la Ley 20744, por lo que no puede admitirse tal criterio.-

 

Otro agravio de la demandada intentó cargar contra la decisión de la a quo de incluir en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 LCT .el adicional de presencia y las horas extras laboradas. Apuntó al efecto que ninguno de esos rubros configura una remuneración normal y habitual.

 

El criterio del recurso es insostenible, así planteado. No pueden catalogarse a priori tales rubros ni de normales y habituales ni de anormales y temporarios. Es que, las remuneraciones variables integran la base de cálculo cuando son normales y habituales. Y estos caracteres de normalidad y habitualidad no pueden predicarse en el vacío o en abstracto, sino que se configuran o no en el caso específico. En palabras llanas, si el empleado trabajó esporádicamente alguna hora extra, tal rubro no tiene carácter de habitual y normal. Si en cambio regularmente las cumplía, si lo adquiere. Depende del caso concreto, siendo descaminado el ataque intentado en base a generalizaciones inconvenientes.

 

Analizando los recibos de sueldo del actor, coincido con el Dr.Velázquez que en el caso que nos ocupa no puede negarse las categorías de normalidad y habitualidad ni a las horas extraordinarias ni al adicional debatido en autos.

 

Si el actor desarrolló horas extras a lo largo de 37 quincenas, percibiendo 253 horas al 50 %, sesenta y nueve y media al 100 % y 36 horas al 150 %, se desprende de ello que la inhabitualidad no es un carácter a asignarles a tales labores suplementarias.

 

Similar constatación surge de los recibos de sueldo, respecto del adicional por presencia, que fue percibido en 25 de esas 37 quincenas.Cabe aclarar asimsimo que en las doce quincenas que este adicional no se percibió no fue por inasistencia injustificadas, sino justamente por haber sido descontado el adicional a causa de enfermedades padecidas por el operario, justamente lo que se discute en autos, entre otros rubros.

 

Por último, se agravió la demandada de que no se tuviera en cuenta que todos los tickets canasta que entregara al obrero no se entregaron en pago del adicional por presencia pues -en su criterio- parte de ellos constituyeron beneficios sociales de carácter no remunerativo.

 

-No resulta acogible el agravio, pues ninguna prueba fue allegada a autos de tal diferencia, ni de la entrega de parte de los tickets bajo conceptos no remuneratorios. Y es sabido que sin prueba que los afirme, las alegaciones son solo tales y no pueden ser tomadas en consideración.

 

En tal situación considero que el recurso de la demandada debe ser rechazado, dado la inacogibilidad sustancial de sus planteos.

 

Ingresando al análisis del recurso del accionante, abordaré en primer término el embate respecto del rechazo de su reclamo del agravamiento indemnizatorio reglado en el art. I de la ley 25.323.

 

Analizada la cuestión, participo de la idea de que el rechazo del rubro debe mantenerse pero por razones diversas a las esgrimidas en la instancia anterior, que no fueron mucho más allá de la aseveración de que “en el sub lite no se reúnen los presupuestos de aplicación de la norma”, sin brindar mayores pautas al respecto.

 

El caso es que si se confrontan los recibos de haberes adjuntados en esta causa con las constancias del libro especial donde se registró la relación surge manifiesta la concordancia entre lo percibido y lo registrado.

 

Y no puede soslayarse que el standard o fattispecie legalmente e stablecida para la procedencia del agravamiento indemnizatorio que analizo es la clandestinidad del pago total o parcial de una remuneración.Ello así, dado que el fin de la ley 24013 es evitar el trabajo informal, desalentándolo por vía indirecta con un agravamiento indemnizatorio en caso de ser descubiertas diversas prácticas previstas en la norma.

 

Y, en tal sentido, es claro de la lectura del art. 1 de la ley 25323 que lo punido en la norma que analizamos es la registración de un salario menor al percibido, lo que aquí no ocurre. Por tanto, la diferencia de sueldo consistente en no abonar algunas horas extras o pagarlas según una liquidación inferior a la correcta no constituye un registro deficiente, que torne procedente este agravamiento indemnizatorio. En esta línea se ha resuelto que resulta improcedente la multa pretendida en base al art. 1 de la ley 25.323, desde que la irregularidad en que incurrió el empleador es la incorrecta calificación profesional del dependiente, a quien registró y abonó el salario correspondiente a una categoría inferior a la real, lo cual no conlleva una defraudación al sistema previsional, ni configura la “clandestinidad” que la norma citada sanciona (CNTrab., sala II, 10/9/08, “Cali, Horacio c. BC Producciones S.A.”, en La Ley Online).

 

Y, en similar senda, que es improcedente el reclamo de la indemnización prevista en el art. 1 de la ley 25.323, en tanto el trabajador se encuentra inscripto en el libro del art. 52 de la LCT y la empleadora abonó las cargas y contribuciones correspondientes a los regímenes de la seguridad social, pues la diferente registración en atención al convenio colectivo de trabajo que regía la actividad cumplida por el actor, habilita al pago de las diferencias salariales detectadas pero no de la sanción establecida en la norma citada (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/8/08, “Chavero, J. M. c.Miguel Valverde y otros”, en La Ley Online).

 

De ello se deriva la inacogibilidad del agravio, magüer la falta de fundamentación del decisorio atacado en este aspecto.

 

Seguidamente se queja el actor del rechazo de su petición de incremento resarcitorio reglado en el art. 2 de la ley 25.323, que la a quo rechazara.

 

Analizada la cuestión sub lite es del caso recordar que la imposición al patrón de una multa encuadrable en el art. 2 ley 25323, según dicha norma, tiene tres presupuestos básicos:

 

a) falta de pago de indemnizaciones debidas al trabajador por el patrón.

 

b) Que el trabajador se haya visto obligado a iniciar acción judicial para percibir su crédito.

 

ones (cfr. mi voto de la causa “CHAVEZ, Christian Adrián c/ SUPERCANAL S.A. s/ Indem. de ley”, fallada por esta Sala el 31/7/08, y registrada bajo el Nº 49 de 2.008 – SDL y también mi aporte a la sentencia dictada in re “SAN PEDRO, Matías Fernando c/ ARGENOVA S.A. s/ dif. de hab. e indem. de ley” (Expte. n° 22.902 – año: 2008).

 

En similar línea se ha dicho que el art. 2 ley 25323 deviene aplicable a las consecuencias jurídicas o efectos contractuales que no hayan sido cumplidos por el empleador debidamente intimado. Por lo tanto, son requisitos para su procedencia: la intimación fehaciente y el inicio de las acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas. La norma en cuestión parece apuntar a morigerar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple con lo debido y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la ley y aquél que se toma los tiempos judiciales, aún sabiendo que debe pagar (C. Nac. Trab., sala 7ª, 29/3/06, “Otero, Gabriel R. v.Gillette Argentina S.A., despido”, en AbeledoPerrot online).

 

Los tres presupuestos se dan en autos, no encontrando razones para adherir al criterio de la juez de grado que rechazara este rubro y no siendo la creencia del empleador de abonar correctamente los estipendios una causal de excusación de este agravamiento, cuando se comprueba el pago en menos de obligaciones laborales. Ello así, pues la ley no establece dicha causal de excusación y, de admitirse, ella sería una segura vía de no aplicar la normativa en todos los casos, pues bastaría que los demandados expresaran su convencimiento de haber pagado correctamente para que ellos se liberaran de pagar este agravamiento, lo que con seguridad no es la intención legislativa.

 

En tal situación, en concordancia con lo propuesto por el Dr. Velázquez encuentro que este agravio debe ser acogido, modificándose en tal aspecto la sentencia apelada.-Por tales motivos y los dados por el juez de primer voto, prospera la modificación parcial del fallo apelado, procediendo la elevación del monto de la condena a la suma de pesos diez mil doscientos sesenta y seis con cuarenta y cinco ($ 10.266,45). En los restantes aspectos cuestionados, el fallo será confirmado.

 

La modificación del fallo en el aspecto señalado produce la necesidad de adecuar la condena en costas y los honorarios regulados en la instancia anterior (art. 279 C.P.C.C.).

 

Siendo ello así, y de acuerdo a un análisis panorámico – y sin caer en el criterio puramente aritmético, que cuestionara el Máximo Tribunal Provincial- del resultado de la litis, procede distribuir las costas de autos, asignándolas en un setenta y inco por ciento a la demandada y en un veinticinco por ciento a la actora.

 

Tal determinación torna abstracto el cuestionamiento de la imposición de costas introducido como agravio contra la sentencia de grado por el actor.

 

En cuanto a los honorarios por los trabajos profesionales de grado, teniendo en cuanta la extensión, calidad y resultado de ellos, equitativo resulta establecerlos en los siguientes porcentajes: para el Dr. Emilio M.Cacciavillani, en el .% y para la Dra. Carolina Barreiro y el Dr. Diego González Lemoud, el .% para cada uno de ellos, en todos los casos, a calcularse sobre el monto total del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (cfr. arts. 6, 7, 9, 10 y 19, Ley 2.200).

 

En cuanto a las costas de alzada, al salir vencedor la actora en uno de ellos, mientras la accionada fracasó en todos, sus cuestionamientos, las costas de segunda instancia deben distribuirse en el mismo porcentaje que las de grado (art. 71 C.P.C.C.).

 

Finalmente, los estipendios de alzada, se fijan en los siguientes coeficientes: para el Dr. Emilio M. Cacciavillani, en el .% y para la Dra. Carolina Barreiro y el Dr. Diego González Lemoud, el .% para cada uno de ellos, en todos los casos, a calcularse sobre el monto total del proceso que surja de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (cfr. arts. 6, 7, 9, 10, 19 y 47, Ley 2.200).

 

Por las razones expuestas con anterioridad, a la primera cuestión PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA.

 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Velázquez respondió:

 

Visto al acuerdo antes alcanzado, corresponde:

 

1) Revocar parcialmente la sentencia apelada, a fin de elevar el monto del capital de la condena a la suma de diez mil doscientos sesenta y seis pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 10.266,45), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.-

 

2) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en un 75% y al actor en un 25%.-

 

3) Fijar, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Emilio M.Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud, por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del proceso que surja de liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.

 

4) Regular los honorarios de los mismos profesionales y en idéntico orden, por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes mentado monto del proceso.

 

ASÍ LO VOTO.

 

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor Marcelo LÓPEZ MESA, dijo:

 

Visto el acuerdo alcanzado en la cuestión previa, el pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el vocal de primer voto, lo que constituye fiel reflejo de dicha coincidencia de criterios.

 

TAL MI VOTO.

 

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dejándose constancia que la presente se dicta por dos miembros por haber coincidencia de opinión (art. 9 de la ley 1130, Texto s/ ley 4550).

 

Trelew, 20 de noviembre de 2.008.

 

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Trelew; pronuncia la siguiente:

 

S E N T E N C I A:

 

1) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, a fin de elevar el monto del capital de la condena a la suma de diez mil doscientos sesenta y seis pesos con cuarenta y cinco centavos ($ 10.266,45), confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios.

 

2) IMPONER las costas de ambas instancias a la demandada en un 75% y al actor en un 25%.

 

3) FIJAR, por adecuación a la presente, los honorarios de los Dres. Emilio M. Cacciavillani, Carolina Barreiro y Diego González Lernoud, por sus tareas de primera instancia, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del monto total del proceso que surja de liquidación a practicarse en la etapa de ejecución.

 

4) REGULAR los honorarios de los mismos profesionales y en idéntico orden, por sus labores de alzada, en las sumas respectivas equivalentes al .%, al .% y al .% del antes mentado monto del proceso.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Fdo. Dres. Carlos A. Velázquez y Marcelo J. López Mesa

 

REGISTRADA BAJO EL Nº 82 DE 2.008 – SDL.- Conste.

 

PAULO EDUARDO KÖNIG

 

SECRETARIO DE CAMARA

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