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Rechazo de la cautelar por la cual se pretendía que la AFIP autorizara la compra de dólares para cancelar una deuda hipotecaria.

Partes: M. C. M. c/ Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y otro s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de General Roca

Fecha: 5-jul-2012

Cita: MJ-JU-M-73134-AR | MJJ73134 | MJJ73134

Se rechazó la medida cautelar solicitada por el actor por la cual pretendía que la AFIP lo autorizara a adquirir una cantidad de dólares estadounidenses en el mercado oficial de cambios para cancelar una cuota de una deuda hipotecaria, pues el actor no probó el peligro en la demora, que constituye un requisito fundamental para la procedencia de la medida solicitada.

Sumario:

 

1.-Corresponde rechazar la medida cautelar por la que el actor solicitó que la AFIP-DGI le expidiera la autorización necesaria para adquirir en el mercado oficial de cambios la cantidad de U$S 125.000 destinados a abonar la segunda cuota del contrato de compraventa con mutuo hipotecario, pues -sin expedirse sobre el fondo de la cuestión- no demostró el peligro en la demora, requisito esencial para la procedencia de toda medida cautelar.

2.-La labor de los jueces en el examen sobre la procedencia de una medida precautoria de asentarse únicamente sobre la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, evitando incursionar en todo aquello que no sea estrictamente necesario para analizar los dos requisitos mencionados, pues ello expone -a quien no se ajuste celosamente a estas pautas- al riesgo de prejuzgar, principio tan difundido que sólo se justifica aquí su mención por la trascendencia pública que la cuestión exhibe y que, seguramente, motivará la masiva lectura de esta resolución.

3.-El decisorio en apelación, en lugar de apoyarse en la evaluación de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, lo hizo sobre meras noticias periodísticas que la magistrada reprodujo e hizo suyas, base sobre la cual dedujo que la resolución estaba siendo utilizada para una finalidad ajena a su dictado, apreciación que era pasible, al menos, de dos críticas, consistentes en que se fundaba única y exclusivamente en opiniones periodísticas y, por ende, carecía de sustento jurídico, así como que confundía el contenido de la resolución con los efectos concretos que esta podía haber causado en el mercado.

4.-De tenerse en cuenta que la cuestión de fondo no es lo que se decide aquí, siendo los requisitos a los que se subordina el dictado de las medidas precautorias, consistentes en la verosimilitud del derecho y en el peligro en demorar la tutela anticipada, son concurrentes y complementarios., lo primero porque a falta de uno de ellos la medida no puede ser acordada; lo segundo porque la rigurosidad en el examen de la concurrencia de estos requisitos debe ser inversamente proporcional, de donde a mayor intensidad en la verosimilitud del derecho corresponde una apreciación más laxa del peligro en la demora y viceversa.

5.-El art. 509 del CCiv., norma de fondo que rige la obligación que pretende cumplir el accionante, establece en su último párrafo que el deudor queda exento de las responsabilidades derivadas de la mora en los casos en que ésta no le fuese imputable, siempre que así lo demuestre. Como las dificultades que ha experimentado el actor para adquirir los dólares billete y que obedece a estrictos controles sobre ese tipo de operaciones que la autoridad estatal ha establecido a partir del dictado de la RG 3210/11 – por el momento resultan invencibles por la voluntad de aquel contratante que desea obtener los dólares con los cuales extinguir su obligación mediante el cumplimiento de la prestación debida, aunado a ello el carácter de hecho público y notorio que las mencionadas restricciones poseen, es de una evidencia que no admite ninguna duda que el incumplimiento del reclamante, en relación con la deuda contraída, no lo haría incurrir en mora porque su conducta quedaría cubierta por la fuerza mayor derivada de los actos del poder público que le han impedido, por ahora, obtener la moneda extranjera escogida en el contrato para el pago, siempre que su parte se condujo de manera diligente acudiendo a los mecanismos formales establecidos para la compra de esa divisa.

6.-El actor obligado se condujo de momento sin culpa en los términos del art.512 del CCiv. pues con su comportamiento observó la diligencia que las circunstancias del caso exigían, comenzando a principios de mayo las gestiones requeridas por la autoridad fiscal, agotando las iniciativas razonables para obtener las divisas que necesitaba, acciones entre las que se cuenta -dando la mayor muestra de esa disposición para cumplir con su cocontratante- el inicio mismo de estas actuaciones, todo ello sin que, por razones que escaparon a su voluntad y que frustraron hasta el momento el propósito de honrar la deuda contraída, haya podido adquirir la cantidad de dólares necesarios para extinguir la obligación, excediendo así el plazo acordado en la contratación.

7.-Al tratarse en el caso de un supuesto amparado por el art.509 CCiv., ninguna consecuencia patrimonial podría derivarse de la inejecución del pago porque, si la mora es el retardo imputable, no puede concebirse una mora motivada por un caso fortuito, casus que en la ley civil de fondo, como desde siempre se ha aceptado, se equipara a la fuerza mayor.

8.-Como la revocación de la precautoria no irrogaría al accionante los perjuicios que se señalaron en la resolución que la concedió, debería dejarse sin efecto, y ello pues la ausencia de uno de los dos recaudos establecidos en la ley procesal para el otorgamiento de la tutela anticipada frustra su concesión en la medida en que ambos deben concurrir para habilitar su dictado.

9.-De ningún modo la regla de proporcionalidad inversa a la que debe ceñirse el análisis sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares (de donde se sigue que a mayor peligro, menor exigencia de la verosimilitud del derecho, y viceversa); y por más patentizado que esté el requisito de verosimilitud del derecho, podría llevar a prescindir de la necesidad de que se presente en el caso un riesgo cierto y concreto de afectación a la eficacia la sentencia, o de que se inflija un grave daño al administrado pretensor de la medida (del voto del Dr. Lozano, por sus fundamentos).

Fallo:

 

General Roca, 5 de julio de 2012.

 

VISTOS:

 

Los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General Impositiva), y Estado Nacional a fs.71/75 y fs.122/135, contra la resolución de fs.55/61;

 

Y CONSIDERANDO:

 

Que de acuerdo con lo establecido en el art.26 del decreto ley 1.285/58, es facultad de las cámaras de apelaciones dictar sus resoluciones interlocutorias por voto de los magistrados que las integran, por lo que en esta ocasión cada uno de los miembros del tribunal emitirá su opinión en la forma que sigue.

 

El doctor Ricardo Guido Barreiro dijo:

 

1. La decisión de fs.55/60vta. admitió la cautelar solicitada por el actor y ordenó a la AFIP-DGI que, en el plazo de dos horas, expidiera al amparista la autorización necesaria para adquirir en el mercado oficial de cambios la cantidad de U$S 125.000 destinados a abonar la segunda cuota del contrato de compraventa con mutuo hipotecario celebrado mediante escritura Nº 338, extendida por el Registro Nº 28 del Partido de General Pueyrredón, provincia de Buenos Aires, bajo apercibimiento de aplicarle sanciones conminatorias, previa caución juratoria.

 

Esa decisión fue recurrida en primer término por la AFIP-DGI y, más tarde, por el Estado Nacional, observando los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley 16.986 .

 

2.La resolución en crisis dedicó la primera -y más extensa- parte de su desarrollo a brindar un panorama del contexto actual en que se desenvuelve la controversia asentado en la lectura de ciertas informaciones periodísticas vinculadas con la marcha de la economía en general y, en particular, con el funcionamiento de la compraventa de divisas extranjeras, especialmente dólares estadounidenses.

 

En esa faena, descalificó la aplicación que las autoridades nacionales en la materia realizan en torno la norma establecida para regular la previa intervención de la AFIPDGI en las operaciones cambiarias (RG 3210/11 ).

 

No es pertinente que me extienda en el análisis de esa parte de la resolución porque no guarda relación con las cuestiones que deben examinarse para disponer, o negar, la medida cautelar requerida y ordenada.

 

Va dicho con ello que aprecio excesivas esas consideraciones, que más se vinculan con lo que deberá resolverse en la sentencia definitiva que con la inicial protección precautoria. A guisa de ejemplo puedo destacar lo dicho acerca de que configura un hecho de público y notorio conocimiento que el sistema, ideado con el dictado de la resolución general mencionada para afianzar los controles fiscales, vendría siendo utilizado como herramienta de control cambiario, o sea, con fines distintos para los cuales fue implementado, a lo que se agregó que «esta trasmutación de su finalidad perjudicaría en principio … la presunción de legitimidad de la norma». También consignó la señora jueza que no resultaba procedente ni necesario la suspensión de los efectos de la RG 3210/11 en razón de que no justificaba, ni facultaba a dicho órgano, para prohibir ni clasificar las operaciones mediante la utilización de parámetros ajenos a los estrictamente vinculados con la optimización del control fiscal, incurriendo así en una vía de hecho que importaba, además, el ejercicio de funciones para las cuales carecía de competencia.

 

3.Es preciso dejar muy en claro que no es la oportunidad procesal para que esta cámara se expida sobre si dichas apreciaciones de la realidad son o no exactas ya que ello importaría avanzar sobre aspectos que deben dilucidarse en el momento de resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Anticipar esta clase de consideraciones debe ser cuidadosamente evitado en materia cautelar.

 

Ello así por cuanto el examen sobre la procedencia de toda precautoria debe referirse exclusivamente a la concurrencia de dos extremos, que son, a) la verosimilitud del derecho que invoca quien la requiere y, b) el peligro que la demora en dictarla podría acarrear para la eficacia de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión.

 

De este modo, la labor de los jueces en estos casos debe asentarse únicamente sobre tales aspectos, evitando incursionar en todo aquello que no sea estrictamente necesario para analizar los dos requisitos mencionados, pues ello expone -a quien no se ajuste celosamente a estas pautasal riesgo de prejuzgar, principio tan difundido que sólo se justifica aquí su mención por la trascendencia pública que la cuestión exhibe y que, seguramente, motivará la masiva lectura de esta resolución.

 

Viene al caso, para abonar cuanto acabo de expresar, lo expuesto hace apenas unos días por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en difundida resolución en la que admitió una medida cautelar solicitada por una empresa petrolera para neutralizar los efectos de un decreto del gobierno de la Provincia del Neuquén: «Que con relación a la pretensión cautelar el Tribunal ha decidido reiteradamente que la finalidad de este tipo de actuaciones consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica.De lo contrario, si estuviese obligado a extenderse en consideraciones al respecto, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar, es decir, de no emitir una opinión o decisión anticipada a favor de cualquiera de las partes sobre la cuestión sometida a su jurisdicción (Fallos: 329: 2949; 330:3126, entre muchos otros)» (Petrobras Argentina S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ Amparo», P.287-XLVIII, del 28 de junio de 2012).

 

Guardar coherencia con lo considerado previamente exige examinar la sentencia y los memoriales presentados por la AFIP-DGI y el Estado Nacional, sólo en cuanto se vinculan con los dos requisitos mencionados.

 

A ello me dedicaré seguidamente.

 

4. Con relación a la verosimilitud del derecho, aseveró la jueza de primera instancia que el amparista había demostrado prima facie ser deudor de una obligación dineraria en moneda extranjera por la aludida cantidad, con plazo inminente, como que de los recibos de sus haberes, las DDJJ del Impuesto a las Ganancias y a los Bienes Personales, dinero en efectivo, facturas de venta en granos y hacienda, estaba en condiciones de disponer de la suma necesaria para adquirir la divisa a la cotización vigente en el mercado oficial y, aunque el sistema calificase -como calificó- esa operación como «inconsistente», de ningún modo esa calificación podía conducir a la prohibición de concretar la operación sino, tan solo, a someterla a una especial auditoría.

 

A ello agregó que estaba adverado que la AFIP negó la autorización sin más argumento que la insuficiente capacidad económica para que el reclamante realizase la operación cambiaria, pese a que éste intentó brindar mayor información para poner de manifiesto su capacidad económica y financiera mediante la multinota de fs.18/19.

 

Sostuvo que no existía norma vigente dictada por autoridad competente que prohibiese la adquisición pretendida y, de acuerdo a lo dispuesto por el art.7, tampoco el órgano fiscal explicó las razones por las que consideraba inconsistente su pedido.

 

Con todo ello tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho.

 

5.En torno al peligro en la demora -segundo recaudo- lo entendió probado por la inminencia del vencimiento del plazo de la obligación, pues, de no otorgarse la cautelar, el peticionario se encontraría ante la disyuntiva de incurrir en mora, con el riesgo patrimonial de abonar intereses y la posibilidad de ser sometido a una ejecución hipotecaria, o de concurrir al mercado ilegal a adquirir divisas con la imposibilidad de denunciar la operaciones fiscales, además del incremento significativo de la deuda que ello representaría, con lo que el daño que sufriría en cualquiera de los dos casos no sería compensado por la ejecución de una eventual sentencia favorable.

 

6. En su memorial, la AFIP-DGI sostuvo que la resolución era errónea porque cuando se cuestionaban actos de la administración la suspensión de sus efectos debía examinarse y disponerse de manera restrictiva, siempre que se diesen por acreditados todos los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas precautorias.

 

Con relación al derecho esgrimido por el reclamante afirmó que la jueza omitió considerar que el régimen de la RG 3210/11 y su complementaria era un sistema de información establecido en el marco de las facultades otorgadas en el art.7 del decreto 618/97, razón por la que no podía hablarse de falta de justificación ni exceso de facultades del órgano recaudador.

 

La mencionada resolución general, agregó, ofrecía un marco razonable mediante un sistema de información tendente a optimizar el control fiscal y contribuir a la lucha contra el lavado de dinero, cuestión de interés nacional e internacional, de modo que la normativa se encontraba debidamente motivada pues a través de sus previsiones se perseguía detectar operaciones inconsistentes entre las transacciones cambiarias efectuadas y la capacidad económica y financiera de los contribuyentes.

 

Dijo que el régimen no resultaba abusivo pues se aplicaba en base a la personalísima situación económica y fiscal que el mismo contribuyente exteriorizaba o la que declaraban sus agentes de retención, percepción o información.

 

Con relación al peligro en la demora se limitó a recordar que, de acuerdo a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en «Compañía de Circuitos Cerrados S.A. c/ AFIP», del 11 de octubre de 2005, el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debía ser analizado con particular estrictez, máxime cuando estaba en juego, ademá s de la consideración del interés público, el principio de validez de los actos de los poderes públicos.

 

7. Por su parte el Estado Nacional -quien presentó un extenso memorial de 27 páginas en el que hizo amplia referencia a la cuestión de fondo para, en la carilla 19 (fs.131), pasar a referirse a los requisitos en análisisexpuso, en torno a la verosimilitud del derecho, que el juzgado dio a su decisión un fuerte contenido anticipatorio, transformándola en sentencia de mérito, no obstante lo cual sostuvo que el actor no logró acreditar que las normas en juego vulnerasen alguna de sus garantías fundamentales.Por otra parte también dijo que esa verosimilitud debió comprender la de la inconstitucionalidad de aquéllas, destacando que la jueza estimó que ese plexo normativo no era pasible de la tacha de inconstitucionalidad, razón por la que mal pudo tener por acreditado el requisito al que me vengo refiriendo.

 

En cuanto al peligro en la demora anotó que no existía riesgo ni daño irreparable porque el supuesto peligro nunca se perfeccionó ya que el actor no cumplió con los trámites ante la AFIP y, por otra parte, de haberlos cumplido y mediado denegatoria del órgano, poseía remedios administrativos que lo habilitaban para el cuestionamiento que aquí pretendía.

 

Reiteró que el decisorio, en lugar de apoyarse en esa evaluación, lo hizo sobre meras noticias periodísticas que la magistrada reprodujo e hizo suyas, base sobre la cual dedujo que la resolución estaba siendo utilizada para una finalidad ajena a su dictado, apreciación que era pasible, al menos, de dos críticas, consistentes en que se fundaba única y exclusivamente en opiniones periodísticas y, por ende, carecía de sustento jurídico, así como que confundía el contenido de la resolución con los efectos concretos que esta podía haber causado en el mercado.

 

Afirmó que no era posible predicar que había un comportamiento de la AFIP -dedicado a dificultar la adquisición de divisas- de carácter «público y notorio», calificarlo de vía de hecho y, al mismo tiempo, sostener que el peligro en la demora se fundaba en que, al no existir una prohibición legal de adquirir divisas, el reclamante no pudiera cumplir su obligación porque no podía invocar ante su acreedor la cláusula contractual que le permitía cancelar la deuda en moneda nacional.Concluyó en que la pregonada restricción sería pública y notoria para todos, menos para el reclamante, una de las partes del contrato.

 

Agregó más adelante que no había daño irreparable ya que si el plazo para cumplir con la obligación vencía el 13 de junio, resultaba inverosímil que una persona avezada en materia de negocios, como parecía ser el actor, no hubiera podido hacer valer ante su acreedor la cláusula contractual que lo habilitara para abonar en pesos, o bien realizar un pago por consignación, máxime cuando había instado un proceso judicial encaminado a dilucidar cuáles fueron los motivos por los que la adquisición de dólares no le fue validada.

 

8. Tras examinar detenidamente la pretensión cautelar requerida en el escrito inicial, los fundamentos que se dieron para concederla y los agravios expuestos para obtener su revocación, llego a la conclusión de que, más allá de la pública repercusión que ha tenido este caso -reflejado ampliamente en los medios de comunicación masiva locales y nacionales- la cuestión se presenta, en mi modo de ver, muy sencilla para su resolución.

 

Hablamos, estrictamente, de la medida cautelar. Y sólo de ella.

 

Ruego se me dispense la insistencia pero dado que es altamente probable que -si este voto fuese compartidosus términos tomen estado público, es importante que los que opinen sobre ello -con independencia del modo en que lo hagan- tengan especialmente en cuenta que la cuestión de fondo no es lo que se decide aquí.

 

9. Formulada esa advertencia, debo comenzar por señalar que esta cámara tiene dicho, de manera reiterada y sostenida a lo largo de años, que los requisitos a los que se subordina el dictado de ese tipo de medidas, consistentes en la verosimilitud del derecho y en el peligro en demorar la tutela anticipada, son concurrentes y complementarios. Lo primero porque a falta de uno de ellos la medida no puede ser acordada («HIDROELECTRICA EL CHOCON S.A.c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía) y otro s/ Amparo», sent.int.531/05; «CAPEX S.A. c/ Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) s/ Amparo», sent.int.605/05; «FISCO NACIONAL (A.F.I.P.) c/ FOX PETROL S.A. s/ embargo preventivo», sent.int.1540/05; «PERTICARINI, Eduardo Tito c/ Comisión Nacional de Regulación de Transporte y otros s/ acción de amparo», sent.int.135/07; «Vía Frutta S.A. c/ Estado Nacional-Administración Federal de Ingresos Públicos- Dirección Gral.De Aduanas s/ medida cautelar autónoma», sent.int.55/08, entre otros); lo segundo porque la rigurosidad en el examen de la concurrencia de estos requisitos debe ser inversamente proporcional, de donde a mayor intensidad en la verosimilitud del derecho corresponde una apreciación más laxa del peligro en la demora y viceversa («BEJARES, Francisco Antonio c/ Universidad Nacional del Comahue, Servicio de Obra Social (Sosunc)», sent.int.85/93; «O.R.S.N.A. c/ Municipalidad de S.C. de Bariloche s/ medida cautelar», sent.int.376/07, entre otros).

 

10. Conviene, en virtud de la primera de las reglas enunciadas, que acometa prioritariamente el análisis del peligro en la demora. Éste consiste en el riesgo de que una eventual sentencia favorable al actor sea inejecutable, entendiéndose por ello que la negación de esa tutela previa ocasione un perjuicio que convierta en extremo dificultosa o imposible su reparación mediante el dictado de esa hipotética sentencia estimatoria de la pretensión. No se trata, así, de cualquier daño o peligro para el interés del actor, sino de uno que arruine la posibilidad de que, si obtuviese luego una sentencia favorable, ésta pueda ser cumplida.Si ese peligro no existiese carecería de sentido conceder la medida cautelar aunque se estimase verosímil el derecho, ya que -en esta hipótesis- correspondería, como sucede de ordinario, sustanciar el proceso íntegramente y, tras obtener sentencia favorable, aguardar su cumplimiento voluntario o, en su defecto, ejecutarla forzosamente.

 

La jueza expuso en orden al peligro en la demora, como se reseñó antes, que el actor debía dar cumplimiento a una obligación, cuya prestación consistía en el pago de la suma de U$S 125.000, el día 13 de junio de 2012 -el día siguiente al de la resolución- y que, de no otorgarse la cautelar, el reclamante: A) quedaría incurso en mora, con el riesgo patrimonial derivado de la generación de intereses y una posible ejecución hipotecaria, o bien, B) debería concurrir al mercado «ilegal» para la adquisición de la moneda, con la obvia imposibilidad de denunciar la operación a los fines fiscales además del incremento significativo de la deuda. En ninguno de ambos casos, explicó, el daño que sufriría podría ser compensado mediante una sentencia favorable.

 

Lo veo de otro modo.

 

Y esa visión diferente responde al agravio expuesto por el Estado Nacional cuando señaló que la imposibilidad del reclamante para cumplir en la moneda pactada no derivaba, en el panorama por él planteado y reflejado en la decisión del juzgado, de su voluntad sino de una imposición -que se reputó legítima- de la administración.

 

11.En esa exacta dirección el art.509 del Código Civil, norma de fondo que rige la obligación que pretende cumplir el accionante, establece en su último párrafo que el deudor queda exento de las responsabilidades derivadas de la mora en los casos en que ésta no le fuese imputable, siempre que así lo demuestre.

 

Y como las dificultades que ha experimentado para adquirir los dólares billete -de lo que acabadamente ilustra en su demanda y que obedece a estrictos controles sobre ese tipo de operaciones que la autoridad estatal ha establecido a partir del dictado de la RG 3210/11- por el momento resultan invencibles por la voluntad de aquel contratante que desea obtener los dólares con los cuales extinguir su obligación mediante el cumplimiento de la prestación debida, aunado a ello el carácter de hecho público y notorio que las mencionadas restricciones poseen, entiendo que es de una evidencia que no admite ninguna duda que el incumplimiento del reclamante, en relación con la deuda contraída, no lo haría incurrir en mora porque su conducta quedaría cubierta por la fuerza mayor derivada de los actos del poder público que le han impedido, por ahora, obtener la moneda extranjera escogida en el contrato para el pago, siempre que su parte se condujo de manera diligente acudiendo a los mecanismos formales establecidos para la compra de esa divisa, todo lo cual aparece acreditado prima facie con las constancias agregadas a este expediente, de las que dio amplísima y detallada cuenta la sentencia apelada, razón por la cual es innecesario reiterarlas aquí.

 

En resumen:el obligado se condujo de momento sin culpa en los términos del art.512 del Código Civil pues con su comportamiento observó la diligencia que las circunstancias del caso exigían, comenzando a principios de mayo las gestiones requeridas por la autoridad fiscal, agotando las iniciativas razonables para obtener las divisas que necesitaba, acciones entre las que se cuenta -dando la mayor muestra de esa disposición para cumplir con su cocontratante- el inicio mismo de estas actuaciones, todo ello sin que, por razones que escaparon a su voluntad y que frustraron hasta el momento el propósito de honrar la deuda contraída, haya podido adquirir la cantidad de dólares necesarios para extinguir la obligación, excediendo así el plazo acordado en la contratación.

 

Podría decirse, de ello, que es un perfecto ejemplo académico de aplicación del precepto contenido en el art.509 que cité en el primer párrafo de este capítulo.

 

Y al ser así, como no abrigo la menor duda de que lo es, ninguna consecuencia patrimon ial podría derivarse de la inejecución del pago porque, como con sencilla brillantez se señala en el «Código Civil y notas complementarias…» (Bueres-Highton de Nolasco, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p.184) «si la mora es el retardo imputable, no puede concebirse una mora motivada por un caso fortuito», casus que en la ley civil de fondo, como desde siempre se ha aceptado, se equipara a la fuerza mayor.

 

12.Creo haber demostrado, sin incurrir en demasías que me expongan a prejuzgar sobre el fondo del asunto -que será materia de la sentencia definitiva-, que como la revocación de la precautoria no irrogaría al accionante los perjuicios que se señalaron en la resolución que la concedió, debería dejarse sin efecto.

 

De este modo cabe razonar puesto que, como quedó señalado al inicio de estas consideraciones, la ausencia de uno de los dos recaudos establecidos en la ley procesal para el otorgamiento de la tutela anticipada frustra su concesión en la medida en que ambos deben concurrir para habilitar su dictado.

 

Así lo propongo, con costas en el orden causado atento a la unilateralidad del trámite que es cualidad propia del recurso reglado en la ley 16.986 .

 

El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:

 

Coincido en lo medular con la argumentación hecha en el primer voto, y por esa razón, me expediré del mismo modo.

 

No obstante, y a riesgo de ser sobreabundante, creo necesario agregar que de ningún modo la regla de «proporcionalidad inversa» a la que debe ceñirse el análisis sobre la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares (de donde se sigue que a mayor peligro, menor exigencia de la verosimilitud del derecho, y viceversa; y que constituye un criterio consolidado de esta cámara al que ya he tenido oportunidad de adherir luego de mi incorporación al cuerpo, in re «PALU LACOSTE, José Osvaldo c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (P.A.M.I.) s/ acción de amparo s/ incidente de apelación», Expte. N° C00712. Reg. N°030 F°055/56 Año 2012 PSI) y por más patentizado que esté el requisito de verosimilitud del derecho, podría llevar a prescindir de la necesidad de que se presente en el caso un riesgo cierto y concreto de afectación a la eficacia la sentencia, o de que se inflija un grave daño al administrado pretensor de la medida.Es que si solo la plena certeza de derecho permite dejar de lado la necesidad de que exista riesgo, y al mismo tiempo, esa certidumbre solo puede ser alcanzada en la sentencia definitiva, esa y no otra puede ser la conclusión.

 

Dicho ello, observo que el riesgo que se tuvo por configurado en la resolución recurrida y que a criterio de la señora jueza sentenciante justificaba el dictado de la medida cautelar, estaba dado por la inminencia del vencimiento del plazo cierto con que contaba el señor M. para el pago, en dólares estadounidenses billete, del saldo de precio por la compra de un inmueble sito en la Provincia de Buenos Aires. De eso se dedujo que el vencimiento del plazo haría caer en mora automáticamente al mencionado, y que ello lo expondría a las acciones por responsabilidad civil que podría interponer en su contra el acreedor de su obligación.

 

El argumento, así como ha sido presentado, luce convincente. Pero a mi modo de ver, lo es solo en apariencia.

 

Así lo veo, porque de acuerdo a los datos hasta ahora aportados, el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de la obligación de dar moneda extranjera el día 13 de junio de 2012, y sin que su deudor adecuase su comportamiento a los términos de esa obligación, solo está dando cuenta de la reunión del primer presupuesto de la responsabilidad civil: el estado de incumplimiento objetivo o material, o antijuridicidad de la conducta. Pero solo eso. De allí a entender que por el mero vencimiento del plazo, y sin ninguna posibilidad de consideración ulterior, también habría de caer inevitablemente en mora, hay un trecho muy grande. De lo uno no se sigue necesariamente lo otro; y solo lo primero es consecuencia necesaria de la imposibilidad de acceder al mercado de cambios para la obtención de los billetes de moneda extranjera.Para lo segundo, y la consecuente apertura de las acciones por responsabilidad será menester, además, que ese estado de incumplimiento objetivo o material pueda ser atribuido o reprochado.

 

Así las cosas, observo que el actor ha dicho, como fundamento de su pretensión cautelar, que la decisión de la demandada adoptada unilateralmente y sin que mediase culpa de su parte, en los hechos, le impide ejercer su derecho a liberarse de la obligación que asumiera; poniéndolo en la alternativa de incumplir con su acreedor, o tener que acudir al mercado marginal con el consecuente aumento de la onerosidad del negocio dada la mayor cotización que tienen los dólares en ese mercado.

 

De esa manera no ha hecho más que invocar, por un lado, una causal de extinción de la obligación distinta del «pago» en sentido técnico (entendido como el «cumplimiento específico de la obligación»), pero que no deja de ser un medio hábil para liberarlo de su deber obligacional: la «imposibilidad de pago» (conf. arts.724 , 888 , y 891 del Código Civil). Y por otro lado, ha alegado la existencia de un obstáculo que torna excesivamente onerosa la obligación a su cargo; circunstancia que si bien no podría llegar a liberarlo íntegramente, sí tendría eficacia para autorizar la morigeración equitativa de la deuda que pesa sobre su patrimonio según lo que establece el art.1198 del mismo cuerpo legal (No me estoy refiriendo a la directa adquisición de los dólares en el mercado marginal, pues como bien se señala en la sentencia recurrida, esa conducta es lisa y llanamente ilícita.Sí, al empleo de otros mecanismos legales más o menos complejos, como por ejemplo las operaciones con títulos de deuda pública nominados en dólares, que permiten al momento de su rescate hacerse de los billetes, aunque a un tipo de cambio que cotiza por encima del oficial).

 

No se me escapa que podría incurrirse en cierta desmesura si, como se postula en el escrito de apelación del Estado nacional, se sugiriesen desde aquí las acciones a seguir ante lo que se describe en el escrito de demanda como un «hecho del príncipe», configurativo de un caso fortuito con virtualidad para poner al deudor a salvo de las acciones por responsabilidad, o morigerar las obligaciones que contrajera (ver ap.5.4.2 del escrito de fs.132 y sgtes., donde se instruye al señor M. para que, en su relación con quien le vendió el inmueble, invoque ciertas cláusulas contractuales que lo habilitarían a pagar en pesos, o procure su liberación mediante la vía de la consignación).

 

Básicamente porque no toca a este tribunal ser juez del contrato que vincula a las partes que pactaron la compra venta. En esas condiciones, es claro que la propuesta de acciones unilaterales tendentes a imponer los intereses de una parte por sobre los de la otra, lleva aneja el albur de no saber, a ciencia cierta, cuál sería la suerte de ese derrotero; y mucho menos aún, cómo vería el asunto el juez que por hipótesis esté llamado a intervenir, en la eventualidad de que se judicializaran las controversias suscitadas en torno del contrato.

 

Si se está ante un verdadero casus absolutamente ajeno al deudor, y si tiene aptitud para liberarlo de responsabilidad o morigerar los deberes a su cargo, es una cuestión ajena a la que aquí toca decidir; y en última instancia, las conclusiones a las que se arribe no podrían ser impuestas a la parte del contrato que no ha intervenido en este proceso.En todo esto se juegan, además, otras cuestiones complejas que no podrían ser abordadas, y que involucran la supervivencia del contrato (sin ir más lejos, las consecuencias que la imposibilidad de pago acarrea para los deudores de obligaciones correlativas, según lo que prescribe el art.895 del Código Civil).

 

Pero aun cuando esos cursos de acción no pudiesen ser recomendados, al menos con garantía de éxito, no puede soslayarse que ha sido el propio actor quien con sus dichos ha descrito un cuadro de situación que, de ser cierto, lo habilitaría a explorar -en concordancia con el escenario que describe- otras formas de defensa de sus intereses distintas del cumplimiento específico y voluntario de la obligación.

 

Más allá de cuanto llevo dicho, existe otra cuestión que a mi modo de ver resulta medular para la revocación de la providencia cautelar: tampoco se han considerado otras vías de negociación bilateral para dar solución al problema suscitado, ni se ha dicho siquiera por qué razón tales alternativas serían inútiles para llegar a una justa composición de los intereses de las partes en juego, antes de que, por decirlo de manera gráfica, la sangre llegue al río. Podría pensarse en una solución transaccional, o una dación en pago recurriendo a la doctrina del esfuerzo compartido, o la suspensión de los plazos de cumplimiento a las resultas de lo que acontezca en este proceso, etc. Son solo ideas; alternativas que no han sido exploradas y que bien podrían salvar a quien acciona de los perjuicios que, prematuramente, da por seguros.

 

No creo que esté hablando de una utopía. La experiencia común enseña que en el mundo de los negocios cuando aparecen las dificultades, los contratantes se sientan y dialogan en procura de componer sus intereses, de manera razonable y obrando de buena fe.Es lo que probablemente haya ocurrido en la gran mayoría de los casos en que existen contratos de los que surgen obligaciones de dar una suma de determinada especie o calidad de moneda, celebrados antes de las restricciones, y que se han visto afectados en su desarrollo con la irrupción de las medidas de control que afectan al accionante. Al menos esto es así, a juzgar por el número de acciones que se conoce que han sido interpuestas judicializando el problema (solo una en el registro de esta cámara) en comparación co n los casos potenciales, seguramente mucho más numerosos, y que han sido solucionados en el ámbito privado de negociación.

 

No debe entenderse por lo que vengo sosteniendo que la existencia de tales alternativas constituye, por sí sola, un obstáculo para la pretensión de fondo del actor. Si a la postre tiene éxito -luego de transitar por las etapas que correspondan para demostrar la verdad de sus asertos, y de escuchar lo que tenga para decir la demandada sobre el fondo del asunto-, podrá hacerse de los dólares que necesita. Ínterin ello acontezca, y como bien se ha explicado en el voto de mi colega preopinante, la cuestión se circunscribe a dilucidar si está o no demostrada la existencia de un peligro cierto y concreto que justifique tan delicado anticipo de jurisdicción como el que se pretende. Y en este punto, como ya he anticipado, mi respuesta es negativa.

 

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL RESUELVE:

 

I. Admitir el recurso planteado por el Estado Nacional a fs.122/135 y revocar la medida cautelar dictada a fs.55/60vta., con costas por su orden; II. Registrar, notificar y devolver.

 

Fdo. Barreiro-Lozano, jueces de Cámara. La restante vocalía se encuentra vacante.

 

Reg. N°181 F°359/68 Año 2012 PSI.

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