Responsabilidad del arquitecto que por su actuar negligente frustró la aprobación municipal de la obra.

Partes: Cejudo Mirta Esther y ots. c/ F.J. S. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza   Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 29-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73083-AR | MJJ73083 | MJJ73083

Responsabilidad del arquitecto que por su actuar negligente -al no salvar las observaciones realizadas por el Departamento Técnico de la Municipalidad- frustró la aprobación municipal de la obra proyectada.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios incoada contra el arquitecto contratado por la actora, pues no se advierte que las observaciones realizadas por el Departamento Técnico de la Municipalidad carezcan de entidad, sino por el contrario requerían única y exclusivamente la actividad diligente y profesional del demandado, el que al asumir una obligación de resultado, el incumplimiento del mismo por causa evidente y reprochable a su actividad resulta responsable de la frustración de la aprobación municipal de la obra proyectada y por ende de la frustración del acuerdo de mediación realizado ante el CAM.

 

2.-Las observaciones realizadas por el Departamento Técnico de la Municipalidad según el Código de Construcciones de dicho Municipio eran importantes y de no ser salvadas, no podía aprobarse el expediente y tampoco comenzar la construcción de la obra proyectada; ello así, las trece observaciones formuladas no se refieren al abono previo de tasa o aforos municipales, sino esencialmente técnicas, tales como la aclaración de la superficie existente de adobe, el dibujo de espacio vehicular, discriminar el mismo, el sistema contra incendio, que el local proyectado no resultaba compatible con ubicación, sino que debe tener una superficie de dormitorio principal de 9 m2 y un lado mínimo de 2,80 m, observación realizada a la profundidad del local, a acotar la distancia del eje de la calle, a que la solicitud de permiso de la construcción se encontraba incompleto.

 

3.-Para salvar las observaciones formuladas no se requería del ingreso al inmueble, por lo que todos los cuestionamientos realizados a la conducta de la actora por parte del demandado y que refieren como impedimento o al menos dificultad para cumplir en término las obligaciones que asumió en virtud del acta acuerdo de mediación, caen por su propio peso, ya que se comprobó el pago de los aforos, se destacó la innecesaridad del ingreso al inmueble para salvar las observaciones, se acreditó que tuvo en su poder el plano de electricidad más de un año antes que se archivase definitivamente el expediente administrativo, que fue incluso vencido dicho plazo, emplazado por su comitente en diversas oportunidades, otorgándose en demasía plazos para el cumplimiento de su obligación y a la cual obstinadamente se negó sistemáticamente a cumplir en tiempo y forma.

 

4.-No existen razones para apartarse del dictamen técnico cuando realiza apreciaciones sobre las constancias del expediente municipal que se tiene a la vista y que evidencia un obrar negligente por parte del profesional demandado, aun contando con un acuerdo de mediación realizado ante el CAM que lo obligaba a ejecutar no solo los trabajos allí obligados, sino obtener la aprobación municipal de la obra en el expediente referido e iniciado a dicho efecto, el que evidentemente no logró a causa de su desidia; ello, en tanto el expediente se encuentra archivado desde el 2008 a causa de no haberse salvado las observaciones hechas por el Departamento técnico municipal.

 

 

Fallo:

 

En Mendoza, a los 29 días del mes de junio de dos mil doce, reuni-dos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 33.536 caratulados “CEJUDO MIRTA ESTHER Y OTS. C/ F. J.S. p/ D Y P”, originarios del Cuarto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 535 contra la sentencia de fs. 524/6.

 

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelan-te, lo que se llevó a cabo a fs. 565/77, quedando los autos en estado de resolver a fs. 592.

 

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y STAIB.

 

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

 

PRIMERA CUESTION:

 

¿Es justa la sentencia?

 

SEGUNDA CUESTION:

 

Costas.

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

 

1º) La sentencia de la instancia precedente glosada a fs. 524/6 hizo lugar a la acción resarcitoria promovida por los demandantes, sres. Mirta Esther Cejudo, Marcela Leticia Deana en contra de J.S. F. por la suma de $ 36.465,12 con más sus intereses e impuso costas.

 

2°) El decisorio fue recurrido por la parte demandada, la que al expresar agravios, manifiesta disconformidad con el fallo apelado.Así luego del relato de los hechos en el que se fundó la demanda como la versión dada en su contestación, la mención de los usos y costumbres, el período previo de conversaciones, la mediación en el Centro de Resolución Pacífica de los Conflictos que funciona en el Colegio de Arquitectos de Mendoza, los términos del acuerdo allí arribado y los hechos del 2007, como las conclusiones arribadas, ya expresadas en su contestación, menciona que la sentencia resulta ilógica, arbitraria e ilegítima, critica los cuatro argumentos a los que el a quo dio mayor importancia: a) que resulte falso que no haya dado cumplimiento a las obligaciones del convenio en el CAM, que el mismo resultaba un reconocimiento a la postura del arquitecto, entregando la actora el plano de electricidad el 28/12/06 impidiendo al arquitecto cumplir con el plazo de aprobación de los planos (31/12/06); b) que subsisten 13 observaciones en el expediente municipal y se le impuso multa, las cuales considera formales o de fácil solución con la colaboración de la actora; c) el accionado fue sancionado por el Tribunal de Ética del CAM, la que ha sido recurrida no estando firme a la fecha; d) que no se acreditó la falta de colaboración de la actora ni falta de pago de aforos ni tasa municipales, entendiendo que los oficios diligenciados, el AEV de la Municipalidad de Guaymallén y el del CAM se aprecia la labor profesional del demandado, las maniobras aviesas de la actora, los testimonios rendidos (Malfitani, Florentino y Márquez) , de lo cual la actora firmó el convenio e incumplió sus obligaciones dinerarias o de documentación en término y a veces nunca cumplió, obstaculizando la tarea del arquitecto (demora en la firma y entrega de planos).

 

En cuanto a los rubros reclamados el daño emergente dice que excepto los honorarios y aportes debió haber sido evitado dado que el acuerdo ante el CAM la contraria no tenía razón alguna en dichos gastos, porque al accionado le asistía razón,que por los honorarios, el trabajo se hizo, los planos fueron terminados y entregados, está firmada la copia de los mismos por los sres. Deana y que no se terminó el trabajo porque la contraria no abona en tiempo y forma certificados y aforos ni le lleva al arquitecto la documentación pertinente.

 

En referencia al lucro cesante y en cuanto al reclamo de alquileres la prueba no pudo concretarse, por ser una simple petición de fondos con cálculos inaudita parte sin prueba; en cuanto a los intereses por menos de un año, más el 50% de interés califica de absurdo, lo que tampoco fue valorado.

 

Que el lapso de ocho meses era para terminar el trámite ante el municipio, luego falta construir el edificio, lo que llevaría al menos 24 meses; que no se toma en cuenta que la actora no cumplió con lo acordado en mediación hasta el 28/12/06, quedando solo un día hábil para cumplir la prestación, que tardó 3 CD y 60 días en dejar entrar al arquitecto al predio , que el trámite (04/07) se encuentra esperando que la actora abone un aforo a la comuna para que apruebe los planos, entendiendo que a tenor del art.1053 no debe haber restitución de los frutos, no habiéndose probado pérdida de chances.

 

Efectúa un cálculo cuando hubiese podido construir, previo acopio de materiales y se interroga, cuánto reclama, qué períodos se agravia no tener cánones cobrados.

 

Por último considera que la lesión de un derecho subjetivo de un contrato válido no puede ser una mera expectativa, que no se ha probado pérdida de chance de alquiler, no existiendo relación causal entre el atraso de la aprobación de la documentación técnica y el presunto daño; que tampoco se ha aclarado la existencia de dolo y que no puede reclamarse para atrás en el tiempo sino a partir del reclamo y que a lo sumo habría “culpa concurrente” de ambas partes.

 

Luego de arribar una serie de conclusiones idénticas a las aquí expresadas, agrega que de la pericia del arquitecto de fs. 308/9, manifiesta que se ha presentado pericia sin compulsar los autos labrados en CAM y los expedientes municipales, desnaturalizando su dictamen por la orfandad de documentación, ignorando además la prueba de la estimación de honorarios agregada en original y copia., que la respuesta a la pregunta 3 es escueta y la 5 infundada y que cualquier observación de la comuna, paraliza el expediente; que era el actor el que no designó director técnico, que nunca el perito ingresó al inmueble para comprobar nada, desnaturalizando la pericia, considerando a la sentencia fruto de una presunción voluntarista.

 

3°) A fs.582/4 contesta los agravios la parte actora, solicitando el rechazo del recurso planteado.

 

4°) No existe acuerdo en doctrina respecto de la naturaleza del contrato que celebran los profesionales de la construcción (en nuestro caso arquitecto) prestando sus servicios a sus comitentes, puesto que algunos mencionan al mandato, a la locación de obra, a la locación de servicio e incluso algunos refieren un contrato de naturaleza mixta.

 

No obstante existir dicha disgregación doctrinaria, resulta importante enfocar que a los efectos de calificar el contrato resulta de utilidad verificar cual resulta la prestación fundamental a ejecutar, si se trata de la elaboración de un proyecto, si se encarga la dirección técnica de una obra, si se le encarga la construcción de la obra, o en su caso la administración de la misma. (Kemelmajer de Carlucci, “Responsabilidad de los profesionales de la construcción, especialmente por ruina en obras destinadas a larga duración” en Revista de Derecho de Daños Ed. Rubinzal- Culzoni-Editores, Santa Fé, 2004, pág. 9).

 

En cuanto a la labor del arquitecto o proyectista se entiende que se trata de un profesional que planea o proyecta “dibuja” la obra, debiendo confeccionar y suscribir los planos, por lo que compromete un resultado intelectual (Trigo Represas- López Mesa, “Tratado de Responsabilidad Civil”, La Ley, T. II, 2004, Bs. As, Pág. 597; López Mesa Marcelo, “Responsabilidad contractual y extracontractual en la construcción de obras”, ” en Revista de Derecho de Daños Ed. Rubinzal- Culzoni-Editores, Santa Fé, 2004, pág. 209 ), generalmente unido al comitente a través de un contrato de locación de obra intelectual o inmaterial y por el cual se compromete a entregar los planos que deben satisfacer el resultado esperado (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pág. 14) y con sujeción a la normativa técnica (municipal) y urbanística correspondiente (Tallone Federico Carlos, “Aspectos relevantes sobre la responsabilidad de los profesionales de la construcción”, en Revista…ob. cit., pág.285).

 

Spota refiere que el que proyecta la obra (proyectista), es aquel que, contratando con el comitente, promete un resultado intelectual (proyecto de la obra) (Spota, Alberto G., Contrato de locación de obra, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo V, 883 – LA LEY 140, 1045).

 

En un antiguo pero interesante fallo se dijo que al encargarse determinada obra a un profesional arquitecto, lo que se pide no es un mero juego de dibujos que representen -aproximadamente- cómo será la obra una vez construida, sino que ese resultado que se le pide (opus), requiere un serio y prolongado estudio de posibilidades que sólo se logra a través de un largo proceso de diseño teñido de factores creativos e implementados con la seriedad técnica y científica a que su disciplina lo habilita (CNCiv., sala C, “Manes c/ Messerer y ot.”, BCNCiv., 1980-IV-3)

 

La ley de Ordenación de la Edificación española define al proyectista como el agente que, por encargo del promotor y sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente redacta el proyecto (Iñigo Fuster, “La responsabilidad civil del arquitecto e ingeniero proyectistas en la edificación” Bosch, Barcelona, 2007, pág. 39 citado por Hersalis, Marcelo, “El contrato de obra y sus consecuencias dañosas”, DJ 27/02/2008, 455 – DJ 2008-I, 455).

 

Hersalis distingue distintos tipos de proyectos, dentro de los cuales del que nos interesa, podemos citar al Proyecto de ejecución: es la fase del trabajo en la que se desarrolla el proyecto básico, con determinación de los detalles, especificaciones técnicas, confección de planos, proyección de los elementos, materiales y sistemas constructivos que se utilizarán (Femenía López, “La responsabilidad del arquitecto en la LOE”, Madrid, 2004, pág.93).

 

Como se observa dicho contrato que une al comitente con el arquitecto proyectista, supone la celebra ción de un contrato de locación de obra, por la cual la actividad del profesional se encuentra dirigida a la realización del proyecto por lo que la obligación contraída por éste último debe calificarse como de resultado y ceñida por cierto a los términos del respectivo contrato y en función de las obligaciones que en el mismo se le imponen (Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino, T. IV, pág. 454).

 

5°) Delimitado los conceptos respecto del contrato que vinculó a las partes y del cual no existe objeción alguna, corresponde adentrarse en el análisis de los agravios.

 

Primer agravio. El apelante considera arbitrario e ilegítimo el fallo fundándose en cuatro argumentos: a) el incumplimiento a las obligaciones del convenio en el CAM, que califica de falsos, puesto que se le entregó el plano de electricidad el 28/12/06 impidiendo al arquitecto cumplir con el plazo de aprobación de los planos (31/12/06); b) que las observaciones realizadas en el expediente municipal son formales o de fácil solución con la colaboración de la actora; c) que la sanción por el Tribunal de Ética del CAM, fue recurrida no estando firme a la fecha; d) que a contrario sensu si se acreditó la falta de colaboración de la actora, que incumplió sus obligaciones dinerarias o de documentación en término o nunca cumplió, que obstaculizó la tarea del arquitecto (demora en la firma y entrega de planos).

 

Vale decir todo se refiere a la apreciación de la prueba por parte del a quo.

 

Adelantando opinión entiendo que el agravio debe ser rechazado.

 

Así en cuanto a la valoración probatoria denunciada como errónea debe recordarse que nuestra ley adjetiva (art.207 C.P.C.) manifiesta plenamente la vigencia del principio valorativo de la prueba por el método de la sana crítica racional.

 

Dicha regla de valoración probatoria supone la existencia de ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba, excluyendo la discrecionalidad del juzgador. En consecuencia al valorar las pruebas a través de la regla de la sana crítica implica la unión entre la aplicación de los principios de la lógica y la experiencia (“máximas de experiencia”), sin abstracciones de orden intelectual y que propenda a asegurar un eficaz razonamiento.

 

Por ello que este sistema de valoración ha sido definido como el método científico que tiene por objeto determinar cuál de las posiciones del pleito es la correcta, en punto a los hechos afirmados para incluirla dentro del plexo de la norma abstracta, y así aplicar el derecho a la cuestión planteada (Falcón, Enrique M., Tratado de la Prueba, Astrea, Buenos Aires, 2003, t. I, p.573 y ss.).

 

Y en aplicación de dichas reglas de la sana crítica racional es que el magistrado resulta soberano en la selección de las pruebas, pudiendo preferir unas y descartar otras. La sola omisión de considerar el examen de determinada prueba, no configura agravio atendible si el fallo apelado contempla y decide aspectos singulares de la cuestión y la resuelve con otros elementos de juicio (CNCom. Cap. B, 22/4/91. LL, 1991-C-339).

 

Por ello la realización por el Juez de la labor de reconstrucción histórica de los hechos, por medio del análisis del material probatorio allegado a la causa, excluye el establecimiento apriorístico de criterio alguno, que distorsionaría la pureza del análisis.Por eso, la sana crítica racional, obliga al Juzgador a analizar los elementos de convicción legalmente reunidos en la causa, confrontándolos, cuando fueren opuestos o diferentes, escogiendo aquellos que a luz de la razón, la experiencia y el sentido común, aparezcan como verdaderos (Este Tribunal en expte. n° 145.955/27.925, “Taballione Luis y ots. c/ Renna Rafael y ots. p/ D y P”, 28/05/2004, LS 104-32).

 

Sobre este tópico es menester recordar, que a los fines de la evaluación realizada por el a quo respecto del material probatorio, este se ha ocupado de invocar y analizar el material colectado tanto en el expediente municipal traído AEV, en las actuaciones llevadas ante el CAM, como en las pruebas rendidas en este proceso (en especial la pericia del arquitecto rendida a fs. 308/9, 319/20, 325/6), lo que a mi criterio resultan adecuados para determinar la responsabilidad civil del arquitecto en la inejecución de los trabajos a este encomendados y que dieron origen al presente juicio.

 

Es que a contrario sensu de la opinión vertida en sus agravios, advierto que la pericia realizada por el arquitecto no solo cuenta con suficiencia técnica, sino que además determina la inadmisibilidad de los agravios referidos a las observaciones realizadas al arquitecto demandado, como a la supuesta falta de colaboración de la actora esgrimida como motivo principal para justificar su incumplimiento, por lo que resulta equívoca la circunstancia evidenciada por el apelante respecto de la arbitrariedad denunciada cuando considera ilógica a la sentencia y por ende al análisis de la prueba incorporada al proceso.

 

Es menester recordar que “el juez no puede ser un funcionario pasivo ante el dictamen pericial, pues por el contrario en su interpretación debo asumir siempre un rol dinámico para determinar si la investigación efectuada por el perito corresponde a la realidad objetiva que fuera sometida a su estudio, y al mismo tiempo si éste formuló las deducciones sobre la base del conocimiento científico” (Salvador F.Scimé – “Valor Jurídico del Peritaje y Legalidad del Trastorno Mental No Permanente” – LA LEY, 1990-E, 53).

 

En tal caso y si luego de dicho análisis, gobernado por los principios de la sana crítica, advierte que: a) el dictamen se basa en circunstancias no probadas, hipotéticas, producto de abstracciones o versiones de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constancias de la causa o; b) cuando su elaboración se funda en la valoración del resultado de otras pruebas (función exclusiva del juzgador) o; c) cuando el perito emite sus conceptos sin razones que avalen dichas conclusiones o estas sean contradictorias, entre otras, el juez puede válidamente apartase de dicho dictamen sin que ello constituya arbitrariedad sino el correcto ejercicio de la función judicial, expresando los fundamentos por los cuales se aparta (cf. El control del perito en el juicio de daños, Babot, Fernando, LLNOA 2010 (abril), 201).

 

Es que no existen razones o motivos para apartarse del dictamen técnico cuando realiza apreciaciones sobre las constancias del expediente municipal que se tiene a la vista y que evidencia un obrar negligente por parte del profesional demandado, aun contando con un acuerdo de mediación realizado ante el CAM que lo obligaba a ejecutar no solo los trabajos allí obligados, sino obtener la aprobación municipal de la obra en el expediente referido e iniciado a dicho efecto, el que evidentemente no logro a causa de su desidia.

 

Así adviértase que el expte. municipal n° 1978-D-07 se encuentra archivado desde el 26/05/08 a causa de no haberse salvado las observaciones hechas por el Departamento técnico municipal, las cuales al no haber sido cumplidas por el profesional arquitecto, este resultó pasible de una multa de 1.000 UT municipales (fs. 74), por los cuales presentó los planos de obras corregidos (11/09/07) y así a fs.84 se le consideró que no se encontraban salvadas todas las observaciones, por lo que se reitera su emplazamiento y al no obtener respuestas, se archiva la referida pieza administrativa en calidad de paralizada.

 

A diferencia de la escasa importancia que asigna a las observaciones la parte demandada, se advierte que el perito informa que las mismas, que fueron realizadas por el Departamento Técnico de la Municipalidad según el Código de Construcciones de dicho Municipio eran importantes y que de no ser salvadas, no podía aprobarse el expediente y tampoco comenzar la construcción de la obra proyectada y que da cuenta conforme al responde a la impugnación de pericia a fs. 319 y 327. Adviértase también que las trece observaciones formuladas no se refieren al abono previo de tasa o aforos municipales, sino esencialmente técnicas, tales como la aclaración de la superficie existente de adobe, el dibujo de espacio vehicular, discriminar el mismo, el sistema contra incendio, que el local proyectado no resultaba compatible con ubicación, sino que debe tener una superficie de dormitorio principal de 9 m2 y un lado mínimo de 2,80 m, observación realizada a la profundidad del local, a acotar la distancia del eje de la calle, a que la solicitud de permiso de la construcción se encontraba incompleto, considerando el perito que importaba una modificación sustancial del proyecto el cumplimiento de la observación realizada a los dormitorios, por lo que reitero no advierto que tales observaciones carezcan de entidad sino por el contrario requerían única y exclusivamente la actividad diligente y profesional del demandado, el que al asumir una obligación de resultado, el incumplimiento del mismo por causa evidente y reprochable a su actividad, resulta responsable de la frustración de la aprobación municipal de la obra proyectada y por ende de la frustración del acuerdo de mediación realizado ante el CAM (fs.34).

 

Igual ocurre con el expediente municipal de 1979-D-2007-60204 por obras sanitarias, en el cual también se le realizaron una serie de observaciones al proyecto presentado y todos de tipo técnico y de los cuales al 02/05/07 , como por ejemplo el cuadro de resumen (en el cual el inspector se interroga por 2 inodoros consignados), no fueron salvados por el profesional.

 

El apelante considera que la actora faltó al deber de colaboración y al acuerdo de mediación, al haber adjuntado el plano de electricidad al que se encontraba obligada a entregarle en forma tardía y recién el 28/12/06 impidiendo que el este cumpliera con el plazo de aprobar los planos el 31/12/06, tal como se había obligado en dicha acta acuerdo, endilgando al a quo la falta de análisis de las testimoniales rendidas (las que precisamente fueron of recidos por la actora y que el demandado en sus alegatos califica de insubstanciales).

 

Sin perjuicio de ratificar la aplicación del principio de la sana crítica racional y por ende advertir que el juzgador no se encuentra obligado a analizar cada una de las pruebas rendidas, sino aquellas que considera conducentes para la solución del pleito, del testimonio rendido por la sra. Márquez a fs. 271, la misma manifiesta que en noviembre del 2006 le entregaron unos planos el sr. Albornoz (electricista) y ese mismo día fue a entregarlo al estudio jurídico del dr. Colombo; que ante el interrogante que si a dichos planos le faltaba la firma del propietario y que si la misma volvió a ir el 28/12 al estudio del dr. Colombo con los planos firmados, la misma lo niega, manifestando que solo fue una vez a dicho estudio, no existiendo prueba al respecto que determine el incumplimiento de remitir en tiempo y forma el referido plano firmado de electricidad.

 

Adviértase que aún vencido el plazo estipulado para la aprobación municipal y a instancias de la sra.Cejudo el 15/05/07 con los aforos abonados, motiva el emplazamiento por parte del Departamento Técnico al arquitecto F. para que salve las observaciones realizadas al proyecto, lo que determinó el pedido de prórroga, la falta de cumplimiento efectivo del emplazamiento realizado, la imposición de la multa (Resolución n° 552-07 del 13/08/07), el cumplimiento parcial por parte de F., y la reiteración de las correcciones por parte del Área Técnica y el (31/01/08) y el posterior archivo por el incumplimiento del profesional.

 

Es decir que no solo había vencido el término al que se obligó a cum-plir con la aprobación municipal (31/12/06), sino que además después de más de un año de aquel plazo cumplió parcialmente las observaciones realizadas y con todos los aforos pagos, lo que motivó el archivo del expediente, por lo que no existe justificativo alguno que permita determinar que el demandado haya obrado diligentemente o en su caso que haya obtenido el resultado prometido al contratar con la parte actora, lo que torna en improcedente el agravio formulado.

 

Igual suerte ocurre con respecto a la prueba del expte. n° 117-C-08 agregado a la causa en copia certificada y realizado ante el CAM y por el cual el Tribunal de Ética y Disciplina del referido Colegio emitió el fallo n° 25, considerando que el arquitecto demandado incumplió con lo dispuesto por los arts.3, 20, 23, 24del Decreto 678/73, calificando su actuación como falta gravísima y aplicando una suspensión de dos años en el ejercicio profesional, el que fue objeto de revocatoria, finalmente rechazada por dicho Tribunal.

 

Coincido con el apelante en que dicho fallo no se encuentra firme, o no existe prueba de resolución del mismo a la fecha del dictado de la presente, aunque ello no motiva o descalifica su apreciación por parte del a quo, teniendo la validez de una prueba incorporada al proceso y no como resolución de mérito que implique prejudicialidad, la que sumada al resto del material probatorio colectado da cuenta del incumplimiento observado por parte del demandado.

 

Es de rescatar que en el fallo referido se destaca no solo la evidencia que las observaciones realizadas al proyecto por el Departamento Técnico eran subsanables por parte del profesional arquitecto, las cuales ya fueron anticipadas en estos considerandos, sino también y en ello coincido, que para salvar las mismas no requerían del ingreso al inmueble para su subsanación, por lo que todos los cuestionamientos realizados a la conducta de la actora por parte del demandado y que refieren como impedimento o al menos dificultad para cumplir en término las obligaciones que asumió en virtud del acta acuerdo de mediación, caen por su propio peso, ya que se comprobó el pago de los aforos, se destacó la innecesaridad del ingreso al inmueble para salvar las observaciones, se acreditó que tuvo en su poder el plano de electricidad más de un año antes que se archivase definitivamente el expediente administrativo, que fue incluso vencido dicho plazo, emplazado por su comitente en diversas oportunidades (01/03/07, 12/03/07, 18/08/07), otorgándose en demasía plazos para el cumplimiento de su obligación y a la cual obstinadamente se negó sistemáticamente a cumplir en tiempo y forma, por lo que resulta evidente la responsabilidad del mismo y el incumplimiento culpable por cierto de la obligación de resultado que había asumido para con los actores, por lo que talagravio debe ser rechazado.

 

6°) S. AGRAVIO – RUBRO DAÑO EMERGENTE

 

El demandado apelante se agravia por los rubros admitidos por el a quo, en cuanto al daño emergente, por cuanto salvo los honorarios y aportes, el resto debió evitarse en virtud del acuerdo ante el CAM y que el trabajo se hizo, los planos fueron terminados y entregados, alegando que la causa de la falta de conclusión del trabajo se debió a la contraria.

 

Sin perjuicio de admitir que no existe una crítica concreta y razonada que constituya un agravio respecto del rubro admitido, he destacado en los apartados anteriores que la frustración del contrato de locación de obra intelectual debe imputarse al demandado, quien incumplió las obligaciones a su cargo, puesto que no obstante el acuerdo de mediación suscripto entre ambas partes, el vencimiento del plazo acordado en el mismo, la reiteración de emplazamientos efectuados por la actora a través de C.D. , el referido profesional nunca terminó por obtener la aprobación municipal de la obra proyectada, lo que motivó la resolución contractual y la realización de un nuevo proyecto constructivo con otro profesional de la construcción y que da cuenta el expediente municipal 10414-D-2008-60204.En consecuencia resulta valedero que la actora reclame el reintegro de los gastos que oportunamente había hecho entrega al demandado a causa de la vinculación contractual, como todos aquellos gastos irrogados en virtud del referido incumplimiento por parte de este.

 

Por ende tampoco cuenta como justificativo de la resistencia esgrimida, el hecho que se manifiesta que los planos fueron realizados, puesto que el cumplimiento de la obligación asumida, conforme a los términos del acuerdo de mediación, no solo se limitaba a la realización de los planos, sino a lograr la obtención del certificado ante el CAM y principalmente a la tramitación y culminación del expediente administrativo realizado al efecto en la Municipalidad de Guaymallén, de la que debía obtener la referida aprobación municipal, la que conforme se ha detallado en anteriores apartados no se obtuvo a causa de la negligencia del accionado (nunca terminó de salvar las observaciones realizadas por sección Arquitectura del Municipio).

 

De hecho los planos no resultaron utilizados con posterioridad por los actores (en realidad tampoco podrían haberse usado si no se hubiesen salvado los inconvenientes técnicos advertidos por el referido ente municipal – principalmente en el dormitorio -, tal como afirma el perito), lo que motivó que la parte actora tuviese no solo que reiterar el pedido de aprobación municipal, sino iniciar uno nuevo a través de otro profesional (Maestro mayor de obra, Sr. Albornoz), con la confección de nuevos planos y el pago de aforos.

 

Debo recordar que cuando se reclaman daños y perjuicios producto de la resolución contractual operada deberá ajustarse la pretensión resarcitoria a lo dispuesto por el art. 628 del C.CI., en el que la parte demandada se encuentra obligada a satisfacer los perjuicios e intereses a causa de su incumplimiento.

 

Se ha justipreciado con acierto: “Es de aplicación a este supuesto el art. 628 CCI, es decir extinguida la obligación el deudor debe volver al acreedor lo que hubiera recibido y los perjuicios e intereses.Si bien esta norma no prevé el tema relacionado con la restitución de lo recibido, no cabe duda, conforme lo señala Salvat y Busso, ” el deudor deberá indefectiblemente restituir al acreedor todo lo recibido como anticipo”, en especial cuando el acreedor opta por la resolución, pues lo recibido se convertiría en un pago sin causa a los términos del art. 793 CCI.” ( C.C. 2° 30-07-1993 137289- Mendieta Juan c/ S.I.P.E.M.O.M. p/ Cobro Pesos LS: 083 Pag. 123).

 

En cuanto al caudal de gastos reclamados en este rubro los mismos han sido debidamente probados, tal como se advierte de la prueba documental adjuntada 32, 45, 46, 47, acuerdo del CAM, expediente municipal y pericia realizada a fs. 326 punto d y e del referido escrito, por lo que al haber sido acreditado dichos gastos y atento al incumplimiento del contrato de locación de obra por parte del demandado, corresponde sea suficientemente indemnizada la actora de dichos gastos. El agravio en este sentido debe ser rechazado.

 

7°) S. AGRAVIO – RUBROS: LUCRO CESANTE

 

En cuanto al lucro cesante considera que se trata de una simple petición de fondos con cálculos inaudita parte sin prueba; que los intereses son un absurdo y que el lapso de ocho meses era para terminar el trámite ante el munici-pio, que luego falta construir el edificio, que la actora no cumplió con lo acordado en mediación, que el trámite municipal esperó que la actora abone un aforo y que por el art.1053 no debe haber restitución de los frutos, no habiéndose probado pérdida de chances; por tratarse de una mera expectativa el cobro de alquileres, no existiendo relación causal entre el atraso de la aprobación de la documentación técnica y el presunto daño.

 

En cuanto a la procedencia del reclamo, y atento a que el apelante los considera una mera expectativa y, por ende, una pérdida de chance y la falta de relación causal entre el incumplimiento y el daño alegado, entiendo debo hacer una serie de consideraciones.

 

Sin perjuicio de las críticas doctrinarias a la aplicación del referido art. 628 C.CI. (no solo por cuanto revela la imposibilidad de cumplimiento) y máxime cuando en las obligaciones de hacer, tal como el caso planteado, regiría la aplicación del art. 630 C.CI., pero al admitirse con un criterio facultativo la posibilidad de la ejecución por un tercero y habiéndose optado por la resolución contractual y por el reclamo de los perjuicios sufridos, bien vale y en la medida de dicha norma y su necesaria remisión a las normas generales de responsabilidad civil.

 

En este sentido y conforme a lo normado por el art.520 del C.CI, el demandado debe abonar solo aquellos daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación.

 

En tal inteligencia, consideré ajustado a derecho solicitar el reintegro de los gastos en el que se incurrió, por efectos de la resolución, tales como los honorarios abonados por el proyecto de edificación trunco, los aforos abonados al municipio, los aportes realizados con motivo de la contratación del demandado, gastos de envío de C.D., etc., lo que evidentemente consideré como daño emergente y bajo ningún aspecto, debe ser afrontado por la parte actora, sino por aquel que no ejecutó su obligación.

 

Sin embargo cuando hablamos de lucro cesante, considerado este como la privación de cierta probabilidad objetiva de lograr un beneficio, según el curso ordinario de las cosas y conforme a las circunstancias del caso, en el que asumen dicha calidad los alquileres que se habrían visto privado los actores, a causa de la inejecución de la obligación asumida por el arquitecto F., no puede dudarse que en los presentes no es susceptible de indemnización.

 

Es que dicha pretensión, no se trata de una consecuencia ni necesaria ni inmediata de la inejecución de la obligación, sino por el contrario mediata, habiéndose resuelto concretamente que en el incumplimiento culposo quedan excluidos de la reparación los daños indirectos, vale decir los que fueran consecuencia mediata y no necesaria de la inejecución tales como el lucro cesante y la pérdida de chance

 

En consecuencia siendo este daño una consecuencia mediata de la obligación incumplida, el actor debe haber probado las exigencias establecidas por el art.521 del C.CI., es decir, haber acreditado que la inejecución haya sido maliciosa, por parte del deudor (arquitecto F.).

 

En el caso debe entenderse este maliciosidad, configurada con la intención de dañar, debe verificarse un incumplimiento voluntario y deliberado, aunque la doctrina entiende que dicha malicia o dolo se configura en el incumplimiento con la intención de no realizar la prestación, en forma consciente se viola la obligación asumida.

 

Tal no es el supuesto de autos; en primer lugar porque no se ha demostrado que el referido lucro cesante, pueda ser considerado consecuencia inmediata, o en el mejor de los casos que sea un efecto que derive del enlace del incumplimiento pero que invariablemente lo acompañe al efecto inmediato. Adviértase que no obstante la frustración contractual que habría impedido la iniciación de la obra, no se sabe si existía acopio de materiales, si la obra se habría iniciado con un plazo específico de ejecución, que existieran posibilidades ciertas no solo de inauguración, sino de alquiler del departamento y local comercial, todas variables que hacen escindir al referido lucro como daño intrínseco de la relación contractual y se configure como una simple posibilidad de lograr el beneficio económico a futuro, pero no efectivamente la pérdida de ganancia actual a causa de la frustración contractual, concebida esta como daño directo.

 

Tampoco se ha acreditado en autos la configuración de dolo o malicia en el demandado, supuesto al que la ley extiende aplicable las consecuencias mediatas, de las cuales no puede conferirse por la sola inejecución de la obligación, no existiendo prueba de una voluntad consciente o deliberada de provocar un resultado antijurídico.

 

Por consiguiente y no existiendo mención siquiera favorable a la determinación de la malicia como elemento subjetivo para la configuración de la responsabilidad por las consecuencias mediatas, no invocándose ni la norma de aplicación ni los fundamentos por los cuales lo entiende responsable por dicho lucro cesante en el fallo en crisis, corresponde la admisión delagravio con relación al presente rubro, el que debe ser desestimado.

 

En síntesis el agravio relacionado con el lucro cesante debe ser admitido.

 

Voto en esta cuestión por la negativa.

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MASTRACUSA DIJO:

 

Comparto con el distinguido Ministro preopinante el conjunto de los argumentos vertidos sobre la materia objeto de la litis y sobre los agravios de la recurrente, a excepción del tratamiento de la cuestión referida al rubro lucro cesante.

 

Se ha caracterizado el contrato de obra como relación jurídica en virtud de la cual una de las partes se compromete a ejecutar una obra, material o inmaterial y la otra a pagar por dicha obra un precio en dinero, siendo su elemento determinante la obligación de resultado que asume quien se compromete a ejecutar la obra, por lo que se diferencia de la locación de servicio, donde se trata de un trabajo en dirección a un resultado pero independiente de su obtención.

 

El contrato de obra comprende también la realización de trabajos intelectuales que pueden concretarse en una obra material, como en el especial caso de autos.

 

En general se admite que el arquitecto, el ingeniero y el constructor asumen obligaciones de resultado, aunque también se ha considerado que sólo es obligación de resultado la del constructor y el proyectista, pero no la del director de obra que sólo se obliga a vigilar y controlar (conf. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, núm. 1502).

 

En el caso de autos, tratándose el demandado de un proyectista, siendo su obligación de resultado y probada que fue la frustración del ese resultado, ello resulta suficiente para responsabilizarlo de los daños que tienen relación causal directa o inmediata con tal incumplimiento, siendo que a mayor abundamiento, también se encuentra acreditada su culpa en el cumplimiento de la obligación contractual (arts.511 y 512 y 902 del Código Civil).

 

Estimo en consecuencia de lo expuesto, que toda vez que el proyecto (obra intelectual que debía realizar el demandado) tenía por finalidad concretarse en una obra material (la construcción del edificio) y que ello sufrió una demora de ocho meses (tiempo que duró el lapso del incumplimiento hasta que se convirtió en definitivo por la expiración del plazo cierto), no puede menos que pensarse que es una consecuencia normal e inmediata de dicho transcurso del tiempo, inoperante para el fin del contrato, la privación del uso del inmueble por un tiempo igual por parte de los actores. La existencia de otros factores que también pudieran eventualmente demorar la construcción es irrelevante, toda vez que lo que ciertamente impidió durante ese tiempo su concreción fue la frustración del resultado prometido por el proyectista.

 

Siendo ello así estimo adecuada la cuantificación del daño por privación del uso del inmueble debido a la demora imputable al demandado en función del valor locativo de sus unidades, las que prudencialmente deben fijarse del modo previsto en la demanda.

 

Voto por la afirmativa.

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. STAIB DIJO:

 

Adhiero a voto del Dr. GUSTAVO COLOTTO en lo que hace a la revocación de lo acordado por “lucro cesante” . Además de las fundadas razones que expone y que comparto plenamente en el sentido de que el daño en cuestión no puede ser considerado una consecuencia inmediata por falta de elementos probatorios que harían factible su procedencia, tales como el acopio de materiales , contratación de personal especializada para la construcción , la posible suspensión de la obra , etc ; y menos que se hubiese comprometido en alquiler el departamento y local comercial con algún plazo de vigencia ( art.179 del C.P.C.) . Lo expuesto hace presumir fundadamente que el perjuicio reclamado es eventual o hipotético, lo que descarta su admisión . En materia resarcitoria, el daño debe ser cierto y actual . En el Diccionario de la Real Academia Española ; ” cierto ” deviene del latín certus , es decir lo conocido como verdadero , seguro , indubitable . En cuanto al término ” actual ” , del latin actualis , consiste en lo presente , en el mismo momento; que existe , sucede o se usa en el tiempo de que se habla ( ed. 1970 , ps. 300 y 20, respectivamente).

 

Para ALFREDO ORGAZ en “El daño resarcible” ed. 1967 , 3° ed. ps. 17 y sgtes . ” .el código da al daño, relativamente a la responsabilidad civil , una significación más precisa y limitada : significa el menoscabo de valores económicos o patrimoniales , en ciertas condiciones “. Esas ” condiciones” son que faltan en el reclamo que peca de abstracto e indeterminado , y que me llevan a compartir del Dr. COLOTTO respecto al rechazo del lucro cesante .

 

Voto por la negativa.

 

Por mayoría se vota por la NEGATIVA

 

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. COLOTTO DIJO:

 

Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la actora y demandado en la medida de sus vencimientos (arts. 35, 36 del C.P.C. ). Así voto

 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. MASTRASCUSA DIJO:

 

Atento a lo manifestado en mi voto en disidencia, entiendo que debe imponerse las costas a la parte demandada.

 

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. STAIB DIJO:

 

A dicha cuestión, por sus fundamentos, el dr. STAIB, adhiere al voto del dr. COLOTTO.

 

Por mayoría las costas se imponen a ambas partes en la medida de sus vencimientos.

 

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

 

SENTENCIA:

 

Mendoza, 29 junio de 2012

 

Y VISTOS:

 

El acuerdo que antecede, el Tribunal

 

RESUELVE:

 

1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 535 por el accionado, en consecuencia revocar la sentencia venida en revisión dictada a fs.524/6 de fecha 13 de agosto de 2010, la que quedará redactada de la siguiente manera: “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Mi rta Esther Cejudo y Marcela Leticia Deana contra J.S. F., y, en consecuencia, condenar a este último a abonar a las actoras, dentro de los diez días de quedar firme la presente resolución, la suma de Pesos dieciséis mil cuatrocientos sesenta y cinco con 12/100 ($ 16.465,12), con más intereses señalados en el considerando 2).- II.- Imponer las costas al demandado y a la actora en la medida de sus vencimientos.- III.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, sin perjuicio de los complementarios y de la alícuota que por el I.V.A. pudieren corres-ponder, por lo que prospera la demanda a los dres. Pablo Raúl Prieto, Juan Agustín Ferrari, Emilio Colombo Malnis, y Cintia Elisa Gramari, en la suma de pesos . ($ .), . ($ .), . ($ .), . ($ .), respectivamente (art. 2, 3, 4 inc. a, 13, 31 ley 3641).

 

IV.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes, sin perjuicio de los complementarios y de la alícuota que por el I.V.A. pudieren corres-ponder, por lo que se rechaza la demanda a los dres. Emilio Colombo Malnis, y Cintia Elisa Gramari, Pablo Raúl Prieto y Juan Agustín Ferrari, en la suma de pesos . ($ .), . ($ .), . ($ .) y ochenta y cuatro ($ 84), respectivamente 8art. 2, 3, 4 inc. a, 13 y 31 ley 3641).

 

V.- Regular los honorarios del perito actuante en autos, Arq. Martín Andrés Erario, en la suma de $ 1.500, estimados a la fecha de la presente reso-lución y sin perjuicio de la alícuota que por el I.V.A. pudiere corresponder.-

 

3°) Imponer las costas de Alzada a la actora y demandado en la medida de sus vencimientos (art. 36 C.P.C.).

 

4°) Regular los honorarios profesionales de Alzada por lo que prospera el recurso de la parte demandada de la siguiente manera a los dres. Emilio Colombo Malnis, Cintia Elisa Gramari y Pablo Raúl Prieto en la suma de pesos . ($ .), .($ .) y . ($ .), respectivamente (art. 15 ley 3.641).

 

5°) Regular los honorarios profesionales de Alzada por lo que se rechaza el recurso de la siguiente manera a los dres. Pablo Raúl Prieto, Emilio Colombo Malnis y Cintia Elisa Gramari, en la suma de pesos .($.), . ($ .) y . ($ .), respectivamente (art. 15 ley 3.641).

 

Notifíquese y bajen.-

 

Dr. Alberto L. StaibDra. Graciela MASTRASCUSA Juez de Cámara Juez de Cámara

 

Dr. Gustavo Colotto Juez de Cámara

 

Dra. Roxana Alamo Secretaria de Cámara

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