Ordenan incluir el “bono marketing” en la indemnización.

Partes: Campos Juan Martín c/ IBM Argentina S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo  Sala: VII

Fecha: 30-nov-2011

Cita: MJ-JU-M-70474-AR | MJJ70474 | MJJ70474

La “bonificación marketing” debe ser incluida en la base salarial a los fines del cálculo indemnizatorio pues resulta insostenible el mecanismo que apañe el fraude que acaece como premisa siempre, -o cuando menos en la mayoría de los casos-, en que se pagan conceptos adicionales de tal carácter, toda vez que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es remuneración en los términos del art. 103 de la LCT.

Sumario:

1.-Corresponde estar a lo dispuesto por el art. 29 de la LCT. pues frente a la falta de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que eventualmente justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, la misma se torna ilegítima y contraria a derecho.

2.-Las empresas demandadas resultan responsables en forma solidaria respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional en lo que atañe de la contratación subordinada y dependiente del actor, pues -configurado dicho supuesto- resulta de aplicación al caso lo previsto en el segundo párrafo del art. 29 de la LCT., sin que la circunstancia de que uno de los codemandados impartiera directivas o realizara el pago de la retribución desvirtúe la conclusión precedente.

3.-Toda vez que la empresa usuaria fue quien se vinculó en forma permanente con el actor, debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra del trabajador, quien -aunque formalmente dependiente de otro- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 LCT.) y en consecuencia, cabe concluir que dicha empresa se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de empresas prestatarias de otro tipo de servicios.

4.-Toda vez que las accionadas vulneraron el esquema legal laboral de contratación del trabajador en forma permanente y por tiempo indeterminado, tal circunstancia permite involucrarlas a todas, en forma conjunta, en los términos de los arts. 14 y 29 de la LCT.,- máxime siendo que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad-, de modo que resulta indiferente que el actor haya sido registrado por las intermediarias en diferentes fechas así como también que haya renunciado a una para ingresar a la otra.

5.-Corresponde confirmar que la empresa usuaria debe entregar certificados de trabajo y remuneración y pagar la multa del art. 45 de la ley nacional 25345, en tanto los que pudo haber confeccionado y entregado al actor no reflejaban los verdaderos datos de la relación laboral.

6.-Corresponde confirmar la procedencia del agravamiento previsto en la ley nacional 25972 , pues al momento de la desvinculación del actor el mismo aún se encontraba vigente, por aplicación del la doctrina plenaria en función de la cual la resolvió que la condición prevista en el artículo 4º de la citada ley, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del art. 16 de la Ley nacional 25561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del dec. 1224/07 .

7.-Corresponde incluir dentro de la base indemnizatoria el rubro complemento obra social pues a través de la reforma introducida por la ley nacional 24700 se contrarió lo dispuesto por el Convenio OIT 95 , el cual prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1994.

8.-Corresponde incluir la bonificación marketing en la base salarial a los fines del cálculo indemnizatorio, pues, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ocurre en la realidad de los hechos, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así abaratar costos laborales.

9.-Resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que acaece como premisa siempre, -o cuando menos en la mayoría de los casos-, en que se pagan conceptos adicionales en carácter de bonus sueldo 13 o 14 , sueldo complementario , etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la LCT.

10.-No resulta aplicable al caso la doctrina del plenario Tulosai pues respecto de la bonificación marketing pues para quedar comprendida en el plenario, debió responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador y descartarse la existencia de fraude, y la empleadora no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador.-

11.-Corresponde aplicar la doctrina del fallo Vizzoti dictado por nuestra Corte Suprema, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria.

12.-Toda vez que los bonus se pactan como prestación por el trabajo llevado a cabo, no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT) y tampoco puede excluírselos de la consideración del art. 245 , por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración devengada y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan (del voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirós por sus fundamentos – mayoría).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2011, para dictar sentencia en los autos : “CAMPOS JUAN MARTIN C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” se procede a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

I.- En este juicio se presenta el actor e inicia demanda contra IBM ARGENTINA S.A. en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.-

Aduce que se desempeñó en relación de dependencia con la demandada desde el 21-09-1992, siendo al principio inscripto sucesivamente por dos personas jurídicas interpuestas por aquélla. Primero por ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. (OSS) y el 01-12-96 la relación fue cedida a DELTA PLUS S.A. (Delta), con reconocimiento de antigüedad, salario y actividad.-

Da detalles de todas las tareas y cargos cumplidos a lo largo de la relación y manifiesta que en agosto de 2004 como condición para mantener su puesto de trabajo lo obligaron a renunciar a los doce años de antigüedad en Delta e incorporarse formalmente a IBM sin reconocer la antigüedad.-

Dice que a principios del año 2007 se anunció en Estados Unidos la creación de una nueva empresa llamada INFOPRINT SOLUTION COMPANY, y así IBM intentó hacerlo renunciar para, una vez más, registrarse a través de una nueva persona interpuesta (INFOPRINT, sucursal Argentina).-

Afirma que como consecuencia de ello inició el intercambio telegráfico del que da cuenta, el cual concluyó con su desvinculación por despido indirecto.-

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-

Invoca la responsabilidad de la demandada en los términos de los arts. 30, 29 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo.-

A fs. 366/388 responde I.B.M.ARGENTINA S.A.-

Desconoce los extremos invocados por el actor, relata su versión de los hechos; opone excepción de prescripción y pide la citación como terceros de ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. y de DELTA PLUS S.A. lo que es admitido a fs. 411.-

A fs. 461/469 se presenta y contesta citación como tercero DELTA PLUS S.A. opone excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción y, tras realizar la negativa de rigor, impugna liquidación y pide se rechace la demanda.-

A fs. 513 se tuvo por no contestada la citación en los términos del art. 96 del Código Procesal a ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. –

La sentencia de primera instancia obra a fs. 861/869 y fs. 875, en la que el “a-quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las pretensiones de la parte actora.-

Los recursos que analizaré llegan interpuestos por la demandada IBM ARGENTINA S.R.L. (fs. 907/914); por el tercero DELTA PLUS S.A. (fs. 901/903) y por la parte actora (fs. 904/905vta.). También hay apelación de la Sra. perito contadora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 870).-

II.- En primer término me referiré a la responsabilidad solidaria de la demandada y los terceros.-

Tal como lo indica el “a-quo”, sin perjuicio de que el actor haya sido contratado por las intermediarias DELTA PLUS S.A. y ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. las tareas que aquél realizaba eran necesarias para el cumplimiento del objeto de IBM.-

Asimismo esta última no ha demostrado el carácter extraordinario y transitorio de las tareas para las que fue contratado el actor.-

Sabido es que conforme el art. 377 del C.P.C.C.N.a las partes les incumbe acreditar los hechos expuestos como fundamento de sus pretensiones, es decir que tienen la carga de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo del propio interés. Y no es el que niega una situación fáctica descripta por el adversario el que debe probar, sino el que afirma la configuración del supuesto de hecho con el que intenta beneficiarse. Así, el reparto de la carga de la prueba se regula a tenor del principio de que la probanza de hecho debe darla aquella parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal…”, Tomo 8, pág. 95).-

Los testigos Silva (fs. 610); Acedo (fs. 620); Bardoneschi (fs. 640); Olguin (fs. 642) y Ariganello (fs. 675), cuyos dichos en sus partes esenciales se transcriben en el fallo, han sido coincidentes y precisos al declarar que Campos siempre se desempeñó para IBM, en tareas que hacían a su objetivo final, aún cuando los salarios fueran abonados por otra empresa.

A mi modo de ver constituyen prueba testifical idónea que corrobora los extremos invocados por el actor (arts. 90 de la Ley 18.345 y 386 del Código Procesal).-

Entonces, frente a la falta de acreditación de un elemento objetivo y razonablemente atendible, que -eventualmente- justifique la utilización de personal dependiente de terceros para realizar una actividad habitual y propia, se torna ilegítima y contraria a derecho y debe estarse a lo dispuesto en el art. 29 de la L.O., que reza:”los trabajadores que, habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación”.

En el caso nace, entonces, la obligación de responder en forma solidaria respecto de los incumplimientos del orden laboral y previsional en lo que atañe de la contratación subordinada y dependiente del actor, pues -configurado dicho supuesto- resulta también de aplicación al caso lo previsto en el segundo párrafo de la norma aludida, que prevé que “cualquiera sea el acto o estipulación que al efecto concierten los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios, responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social”, sin que la circunstancia de que uno de los codemandados impartiera directivas o realizara el pago de la retribución desvirtúe la conclusión precedente (en igual sentido, v. esta Sala, autos: González, Paulo Damián c/ América T.V. S.A. y otros s/ Despido”, S.D. 37.735 del 03.08.04).

De esta forma, las defensas de las recurrentes -mas dogmáticas que circunscriptas al plano material de los hechos- ceden frente a lo que surge palmariamente de la causa: la firma IBM fue quien se vinculó en forma permanente con el actor, de modo que debe ser considerada empleadora directa por cuanto fue quien utilizó la mano de obra del trabajador, quien -aunque formalmente dependiente de otro- aportó su fuerza de trabajo y la benefició con su prestación en forma constante y permanente (art. 29 cit. y 386 del Código Procesal).

En consecuencia, puede concluirse que IBM se valió de la mano de obra de personal ajeno para satisfacer necesidades propias y permanentes para el cumplimiento de su objeto social, aunque formalmente aparentaba una figurada contratación e intervención de empresas prestatarias de otro tipo de servicios.Con dicha mecánica, las accionadas vulneraron -en definitiva- el esquema legal laboral de contratación del trabajador en forma permanente y por tiempo indeterminado, circunstancia que permite involucrarlas a todas, en forma conjunta, en los términos de los arts. 14 Y 29 de la L.C.T.-

No debemos olvidar que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, de modo que resulta indiferente que el actor haya sido registrado por las intermediarias en diferentes fechas así como también que haya “renunciado” a una para ingresar a la otra, cuando ha quedado demostrado que trabajó en forma ininterrumpida siempre para IBM. Recordemos la inveterada máxima del Derecho romano: “Non tam scriptura qua veritas considerari solet”.

Desde tal perspectiva, considero que la falta de satisfacción al despacho cursado por el dependiente para -entre otras cuestiones- regularizar su contratación, justifica la ruptura del vínculo por parte del trabajador, sin que se viese afectado por ello el principio de conservación del contrato de trabajo (art. 10 y 242 de la Ley de Contrato de Trabajo).

Voto entonces por que se confirme el fallo en este substancial punto.-

Lo propuesto impone también confirmar el fallo en cuanto condena al pago de todas las indemnizaciones correspondientes al despido incausado como también el incremento previsto por el art. 2 de la Ley 25.323.-

III.- También cabe confirmar el fallo en cuanto condena al pago de las multas previstas en la Ley Nacional de Empleo, en tanto si bien el actor fue registrado por las intermediarias, no lo fue por su verdadera empleadora.-

Por ello, resulta también acreedor de estos rubros.-

IV.- La demandada IBM se agravia de que el “a-quo” la haya condenado a entregar certificados de trabajo y remuneración y pagar la multa del art.45 de la ley 25.345, pero no le veo razón, en tanto los que pudo haber confeccionado y entregado al actor no reflejaban los verdaderos datos de la relación laboral.-

Por tanto, habiendo el actor cumplido con los requisitos impuestos en la ley, resulta también acreedor de la multa en cuestión.-

Cabe entonces confirmar el fallo también en estos segmentos.-

V.- También cuestiona la sentencia en cuanto la condena a pagar el agravamiento previsto en la ley 25.972 , teniendo en cuenta la fecha en que operó la extinción del vínculo.-

No le veo razón.-

En efecto, la cuestión ha sido resuelta en un reciente Plenario dictado por esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que integro, mediante el cual por mayoría se ha arribado a la siguiente doctrina: “La condición prevista en el artículo 4º de la Ley 25.972, en lo referente a la derogación del incremento indemnizatorio del artículo 16 de la Ley 25.561, sólo debe considerarse cumplida a partir del dictado del decreto 1.224/07” (ver Plenario nº 324, Acta 2.553 en autos “LAWSON PEDRO JOSÉ C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DESPIDO” del 30-06-2010).-

Luego, obvio es decir, al momento de la desvinculación del actor (15 de junio de 2007) el agravamiento aún se encontraba vigente, por lo que resulta acreedor de dicho rubro.-

VI.- La parte actora cuestiona la base salarial determinada en el fallo para el cálculo de las indemnizaciones, porque no incluyó en ella el “complemento obra social” (que cobraba mensualmente) y la “bonificación marketing”, y a mi juicio tiene razón.-

La ley de contrato de trabajo define en su artículo 103 a la remuneración como “la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato” pero el año 1.996 es un teatro de grave retroceso legislativo, ya que la ley 24.700 incorpora la figura de “beneficios sociales”, mediante el art.103 bis con serio quebrantamiento del principio de progresividad de los derechos sociales, instaurado en el art. 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional; 26 de la Convención Americana sobre los derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, máxime cuando la orientación que debe guiar la efectivización de los derechos de este último no debe ser otra que la mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11 P.I.D.E.S.C.).

Entiendo en este punto, al igual que lo ha hecho la C.S.J.N. en los autos “Perez, Aníbal R. C/ Disco SA.” del 01/09/09, que la la ley 24.700 desarticuló el sistema protectorio garantido por el artículo 14 bis, al producirse una “deslaborización” del salario, en términos utilizados por el Cómite de Expertos en Aplicación y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo en oportunidad de denunciar la incompatibilidad de aquella norma en crisis con el Convenio 95 .

De esta manera, no quedan dudas de que a traves de la reforma introducida por la ley 24.700 se contrarió lo dispuesto por el Convenio 95, el cual -cabe aclarar- prima sobre la normativa interna, atento el rango superior de los tratados internacionales sobre las leyes locales, establecido en forma explícita en la reforma constitucional de 1.994.

Así, debe considerarse lo dispuesto por el artículo 1º del mencionado Convenio que expresa que el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Ya en el Derecho Romano se acuñó el adagio:”pecunia soluta presumitur solventis, nisi contrarium provetur”.

Así, debe presumirse que todo pago por trabajo recibido es de índole remunerativa, en el marco del contrato laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, salvo las excepciones que por existir causa distinta surja de la ley.

En consecuencia propongo incluir dentro de la base indemnizatoria el rubro “complemento obra social”

No paso por alto que en el caso la parte actora no ha planteado la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la L.C.T., sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, para declararla de oficio.

Al respecto, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la preeminencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación, lo que es inadmisible. (En igual sentido, v. de esta Sala, los autos: “Caballero, Claudia Lidia c/ Longueira y Longueira S.A. s/ Despido”; S.D. 42.616 del 14.4.10).

En cuanto a la bonificación marketing, caben las siguientes consideraciones:

Creo necesario traer a colación que -al votar en el Fallo Plenario Nro.322 del 19.11.09, dictado en los autos “Tulosai, Alberto Pascual C/ Banco Central De La República Argentina S/ Ley 25.561” – he advertido sobre la inseguridad jurídica y falta de validez que trae aparejada el dictado de un Fallo Plenario en el cual se fijó una doctrina de tal envergadura con apoyo de sólo 12 miembros, por lo que -en mi óptica- no ha integrado una verdadera mayoría de la Cámara.

En dicha oportunidad, he señalado con términos que considero apropiado volver a citar en el caso, que: “Obiter dicta, maestros del derecho muy prestigiosos (tales como Eduardo J. Couture en Estudios de Derecho Procesal Civil, Bs. As, Ediar, 1.949, t. I, p. 107; Sebastián Soler en Derecho Penal Argentino, 4. a. ed. Bs. As., TEA, 1.976, t. I, p. 124; Jorge Sartorio en “La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad, en LL 96-799; y Mario L. Deveali en “Fallos plenarios y anarquía jurisprudencial”, D.T. 1962-387) han puesto en tela de juicio la validez constitucional de los plenarios que dictan las diversas cámaras de cada fuero, ejerciendo funciones de casación que pudieron tener fundamento durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1.949, que confería tales poderes a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pero abrogada ésta provocan cavilaciones sobre su compatibilidad con la Ley Suprema, en una controversia que sigue vigente.En el “sub lite” además, votar en sentido negativo a alguna de las cuestiones propuestas implicaría un apartamiento no solo del Principio “Favor Operari” consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo, Artículo 9°, al elegir la opción más estrecha en la interpretación del derecho del trabajador, si no -lo que es más grave- un quebrantamiento del mandato constitucional, concretamente, del Principio Protectorio instaurado en el Artículo 14 Bis de la Ley Cimera, en tanto reza que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.” y del Principio de Progresividad, expresado en el inciso 19 del Artículo 75 C.N. que manda: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social.” y sabido es que las normas constitucionales no se dividen en programáticas y directamente operativas, sino que -como enseña Bidart Campos- todas las disposiciones de la Constitución tienen fuerza directamente operativa.

A tales expresiones debo agregar también que -como es sabido- el resultado de un voto sujeto a plenario y, en particular, la labor resultante de dicha votación, tienen una doble función: por un lado unifica jurisprudencia y, por otro lado, es concretamente creador de legislación.

Por ende, mal puede entonces adoptarse una decisión colectiva de tal proyección con un número escaso de jueces, cuya decisión -lo reitero- tendrá una incidencia en los juicios venideros y fijará doctrina Plenaria, con todos sus efectos, en los sucesivos casos que se planteen.Efectivamente, el pronunciamiento dictado en tales débiles condiciones crearía una importante inseguridad jurídica; de hecho, no puede soslayarse que los jueces (de ambas instancias) bien podrían -lo digo hipotéticamente- apartarse de la doctrina fijada en esas condiciones, porque una decisión de tal naturaleza no reflejaría en forma auténtica la opinión jurídica de -cuando menos- la mayoría de los miembros que componen una Cámara, y ése es precisamente el espíritu que recoge o debe recoger el dictado del fallo Plenario.

Tampoco puede soslayarse que ello acarreará los seguros pedidos de inconstitucionalidad que, lejos de ser un presagio negativo, ya pueden vislumbrarse que han comenzado a interponerse (ya ha acontecido ello cuando menos en dos casos).

Se ha dicho que el plenario es una “suma de muchos casos” según las palabras vertidas por el Dr. Alberto Bianchi, Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, quien ostenta una profusa e intensa actividad académica, y profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica Argentina y de Derecho Procesal Constitucional de la Escuela de Abogados del Estado.

En la disertación que éste efectuara con relación a los efectos de la revocación de la doctrina fijada en un fallo Plenario por parte de la Corte Suprema, a propósito del Plenario de la Cámara Civil dictado en los autos: “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.y otros” , ha expresado que precisamente del resultado de esa suma de casos aplicados en diferentes hechos surge una doctrina plenaria.

Entonces la discusión que se plantea por ante la mayoría de jueces de Cámara no es tal sino sólo se dá con relación a una “mayoría aparente” que, en mi opinión, no refleja válidamente y a ciencia cierta, una verdadera representación mayoritaria al estar establecida por unos pocos miembros.

Sentado lo expuesto, y con relación al planteo de los interrogantes formulados en la presente convocatoria, he de señalar que he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli, Patricia Lucia C/ Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/ Despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ant e la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido de afirmativo a las preguntas que aquí se plantean.

En efecto, allí se ha sostenido que: “.la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/ Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base.” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelería S.A. s/ Despido”; S.D.38.760 del 13.9.05).

En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable.

Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales.

Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC.

Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que -aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art.103 de la L.C.T.

Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta C/ Areva S.A. S/ 14.546″ Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los artículos 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.

La doctrina del Plenario Tulosai, en lo que respecta a los bonos estableció: “Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T.”-

Luego en lo atinente a la bonificacion de autos (bonificación marketing) para quedar comprendida en el plenario, debió responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude, cuando- por el contrario- lo infiere en el caso mas la empleadora no acreditó la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador.-

Como corolario de todo lo hasta aquí analizado concluyo que no sólo debe incluirse el rubro “complemento obra social” sino también la “bonificación marketing”, por lo que corresponde tomar como mejor remuneración base para el cálculo de las indemnizaciones la suma de $ 6.779.- correspondiente al mes de enero de 2007, con lo cual habrá que reformular el monto de condena sobre dicha base.-

VII.- Ahora bien, considero que para el cálculo de la indemnización por antigüedad debe aplicarse un límite legal.-

Esta Sala tiene dicho que sólo “…éste debe desecharse cuando la fijación literal a ese límite legal importa un conculcamiento de la finalidad resarcitoria de la norma en cuestión – de raigambreconstitucional por cuanto el art. 14 bis de la Constitución Nacional contempla la protección contra el despido arbitrario- tornando así ilusoria la tutela efectiva que consagra la ley (en similar sentido, esta Sala VII in re “Granero, Ariel Raúl C/ Shell C.A.P.S.A.”, S.D. nro.: 31.730 del 15-02-99; “Hernández, Antonio C/ Libertad Cía. De Seguros S.A.”, S.d. nro.: 22.071 del 27/08/93; “Morales, Rubén C/ Byk Liprandi S.a.”, S.D. nro.: 24.028 del 14/11/94, “Saint Romain, Rafael C/ González Fischer, Guillermo y otro”, S.D. nro.: 32.160 del 19/05/99, “Nos de Caresani C/ Seagram de Argentina S.A:”, S.D. nro.: 34.369 del 27/11/2000, ” Greco, Carlos Antonio C/ I.B.M. Argentina S.A. S/ Despido”, S.D. nro.: 39.083 del 22/03/2006, entre muchos otros).

En el caso considero que debe aplicarse la doctrina del fallo “Vizzoti…” dictado por nuestra Corte Suprema, cuyos fundamentos comparto plenamente, por lo que cabe, conforme dicho pronunciamiento, tomar el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria. Así ya se ha decidido en esta Sala en “Crespo, Ana María Mónica c/ Médicus SA de Asistencia Médica y Científica”, sent. 38.448 del 27/04/05).-

Por consecuencia, la remuneración mensual que corresponde tomar a los fines de calcular la indemnización por antigüedad es de $ 4.541,93.- (es decir el 67% de $ 6.779,00).-

LIQUIDACIÓN

Antigüedad $ 68.128,95.-

Preaviso c/SAC $ 6.731,83.-

Int/ Junio c/SAC $ 3.365,91.-

SAC.Prop. 2007 $ 3.389,50.-

VAC. Prop $ 1.739,92.-

Art. 80 LCT $ 20.337,00.-

Art. 2 L.25.523 $ 39.113,34.-

Art. 9 L.E. $ 111.852,00.-

Art. 15 L.E.$ 74.860,78.-

L. 25.561 $ 34.064,47.-

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TOTAL $ 363.583,70.-

Sobre dicha suma, de trescientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y tres pesos con setenta centavos, se liquidarán intereses de acuerdo a las pautas indicadas en primera instancia, que no llegan cuestionadas.-

VIII.- No encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, las que han sido impuestas a las vencidas en este juicio, en aplicación del principio objetivo de la derrota, contenido en el art. 68 del Código Procesal.-

Los honorarios regulados en primera instancia me parecen equitativos sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos, por lo que propongo sean confirmados, adecuando los porcentuales al nuevo monto de condena con intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).-

IX.- De tener adhesión mi voto, propicio que las costas de alzada sean soportadas por IBM ARGENTINA S.R.L. y por DELTA PLUS S.A. en forma solidaria (art. 68 cit.) y se regulen honorarios a sus respectivas representaciones letradas y a la de la actora en el 25%, 25% y 35%, de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).-

LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede y añado:

En relación a la doctrina emanada del Plenario “TULOSAI, ALBERTO PASCUAL C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/ LEY 25.561” del 19 de noviembre de 2009; señalo que en la parte relativa al bonus reza “…. 2º) Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T.”

Al votar en el mencionado plenario, señalé lo siguiente ya en el año 2005, abordé el tema, señalando lo siguiente: “… Cuando la norma hace referencia a la mejor remuneración mensual, normal y habitual, está generando un concepto propio, para la indemnización por antigüedad o despido, que no resulta de aplicación en otros institutos.

La télesis de la ley es brindar un marco no sólo de legalidad, sino también de equidad y cierta seguridad al trabajador que resulta víctima de un daño que el legislador no quiere tolerar.-

De tal manera, un análisis de la terminología utilizada puede ayudar a comprender el “mix” elaborado a los efectos expuestos.-

Cuando se habla de “remuneración”, se hace referencia a los rubros que componen la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, aun cuando no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador.-

Así surge del art. 103 de la propia L.C.T.-

Es consecuencia de lo expuesto, que haya que analizar la naturaleza jurídica de lo que percibe el dependiente, excluyendo los ítems que no poseen dicha naturaleza y entendiendo por tal (la naturaleza jurídica), lo que hace que la cosa sea lo que es.-

De tal forma no deben incluirse las asignaciones familiares, los beneficios sociales, los rubros de naturaleza indemnizatoria, los viáticos con comprobantes, pero entiendo que sí debe incluirse el sueldo anual complementario, tal como lo acaba de resolver la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (“Bretaña, Juan A.c/ Escuela Superior de Hotelería s/ despido”)…”

“… En lo que se refiere a la necesaria mensualidad a tener en cuenta, a los efe ctos de la liquidación, considero que en la actualidad hace consideración a lo que se devenga cada mes y la habitualidad…”.-

“… En tal sentido, empero, corresponde recordar el fallo plenario 298 de octubre de 2000, que se refiere a las remuneraciones variables y que estableció que para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas dichas remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales: se debe tener en cuenta la mejor (“Brandi, Roberto A. c/ Lotería Nacional” , 5/0/2000)…” (ver trabajo completo: Estela Milagros Ferreirós, “La indemnización por despido contemplada en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo”; D.L.E., ERREPAR, octubre/2005).-

Respecto de los “bonus”, señalé que dicho rubro se pacta como prestación por el trabajo llevado a cabo, de manera tal que no se puede excluir del concepto de remuneración, en los términos de la ley argentina y del recordado convenio 95 (OIT).-

No puede tampoco excluírselos de la consideración del art.245, por más que se efectivicen, en ocasiones, de manera anual, y así lo digo en razón de que la norma en análisis habla de la mejor remuneración “devengada” y no efectivizada, y los bonus se van devengando a lo largo de la relación y no aparecen automáticamente ese día del año en que se pagan.-

Sostuve asimismo que, en suma, hay que distinguir lo devengado de lo pagado, y como consecuencia de eso, los bonus, tan habituales en los tiempos que corren, no pueden ser un medio de fraude, para cuando ocurra el despido, sino que, por el contrario, se trata de un rubro remuneratorio, sujeto a todos los avatares propios de las sumas remuneratorias.-

No se puede afirmar que lo que se utiliza como medio para remunerar al trabajador, es no remuneratorio, porque ello vulnera el principio de identidad, uno de los cuatro principios de la lógica formal, que establece que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. No olvidemos que los principios de la lógica formal son los primeros principios del derecho (ver Estela Milagros Ferreirós, “Cobro de bonus por parte de un trabajador despedido”, D.L.E., ERREPAR, Práctica Laboral, septiembre/2008).-

En el sentido expuesto, me he expedido al votar en la causa “Rodriguez Antonio c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A.” , sent. 40.706 del 22-02-08, entre otros).-

En el caso concreto que aquí tengo a consideración, pese a mis objeciones con respecto al plenario Tulosai, he de acatarlo señalando lo siguiente. El texto del mismo expresa -en la parte que analizo- “… Descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin perioricidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art.245 de la L.C.T.”-

De tal forma, en lo atinente a las bonificaciones de autos, para quedar comprendidas en el mismo debieron responder a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, además de descartarse la existencia de fraude.-

Por imperio de la distribución de la carga de la prueba, la empleadora debió acreditar la utilización de un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, detallarlo y hacerlo saber.-

Observo, no obstante, que tal requisito impuesto por el propio plenario, no se ha producido en autos, tanto que la propia demandada habla de una “liberalidad”.-

Mas aún, si se debiera el pago a un cumplimiento de determinados objetivos como parece surgir del recibo de fs. 33, hubiera sido necesario conocer dichos objetivo y su cumplimiento.-

Como consecuencia de ello, las sumas abonadas al actor no quedan aprehendidas por la decisión impuesta por el pleno y deben considerarse “contrario sensu”, a los efectos de conformar la base del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.-

Obviamente, extraigo tal conclusión de la letra de lo dispuesto y sin apartarme del art. 14 bis de la Constitución Nacional que da rango supremo al principio protectorio, ni de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de considerar al trabajador “sujeto de tutela epecial”.-

Tengo para mí que la interpretación de un plenario también debe estar teñida por los principios del Derecho del Trabajo, y una visión clara de los Derechos Humanos.-

Por todo lo precedentemente expresado y analizado, la base indemnizatoria que corresponde tomar debe incluir también el monto del bonus devengado mensualmente en forma proporcional).-

LA DOCTORA BEATRIZ INES FONTANA No vota (art. 125 de la Ley 18.345).-

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el monto de condena a la suma de $ 363.583,70.- (PESOS TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES CON SETENTA CENTAVOS) más intereses de acuerdo a las pautas que allí se indican. 2) Confirmarlo en todo lo demás que decide. 3) Confirmar los honorarios regulados adecuando los porcentajes al nuevo monto de condena con intereses. 4) Costas de alzada a cargo de la demandada y de DELTA PLUS S.A. 5) Regular honorarios a la representación letrada de la demandada, de la tercera y de la actora en el (.%) ; (.%) y (.%) respectivamente, de los determinados para la primera instancia.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

 

 

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