Despido discriminatorio de la trabajadora que comunicó a la empresa que había sido víctima de acoso sexual por parte de un gerente de la misma.

Partes: P. S. L. c/ La Pompeya S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I

Fecha: 21-sep-2011

Cita: MJ-JU-M-68837-AR | MJJ68837 | MJJ68837

 

Sumario:

1.-Corresponde declarar discriminatorio el despido dispuesto por la empleadora, pues la desvinculación se produjo luego que la trabajadora comunicó a la empresa que había sido víctima de acoso sexual por su superior, y no fue acreditada la causal de reesctructuración invocada para extinguir el vínculo.

 

2.-Toda vez que la empresa no acompañó pruebas de la supuesta crisis alegada para despedir a la trabajadora, ni elementos que acrediten la mayor antigüedad de la persona que fue ubicada en el puesto que ocupó la actora hasta el momento del despido, resulta sumamente sugestiva la conducta adoptada por la parte demandada, que alegó una causa que no probó en autos, a pesar de que estaba a su cargo, de acuerdo con el onus probando en casos como el presente.

 

3.-Toda vez que se encuentra debidamente acreditada la existencia de un supuesto de violencia laboral configurado por una conducta abusiva e injuriosa a la que fue sometida la trabajadora, menoscabándola en su ámbito laboral y lesionando sus legítimos derechos en violación a derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación y el deber de no dañar (arts. 4 , 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 7 de la Ley 23551,1º de la ley 23592 y 14,14 bis, 16, 19 y 75 inc.22 de la CN.), derechos que le corresponden en su condición de ser humano y de persona trabajadora (art.4 de la LCT), se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts.1071 ,1072 y 1078 del Código Civil).

 

4.-No corresponde aplicar la multa dispuesta en el art.1° de la ley nacional 25323 toda vez que debe descartarse la existencia de pagos extracontables, -presupuesto necesario para la procedencia de este recargo indemnizatorio.

 

6.-No corresponde el pago del incremento previsto por el art.2° de la ley nacional 25323 pues no existió una actitud reticente de la demandada con relación al pago de las indemnizaciones legales pertinentes sino que, por el contrario, le abonó a la actora una suma superior de la que le hubiera correspondido percibir en concepto de indemnización por despido.

 

7.-La multa prevista por el art.80 de la LCT. resulta procedente pues la fecha la fecha de certificación bancaria del instrumento que la demandada pusiera a disposición es de meses posterior a la extinción del vínculo, por lo que, en definitiva, los certificados no estaban efectivamente a disposición de la actora en el momento previsto por la normativa.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 21 días del mes de septiembre de 2011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación se procede a votar en el siguiente orden:

 

La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

 

I. Contra la sentencia de fs.471/493, se alzan ambas partes a tenor de los memoriales de fs.495/508 y fs.511/519. Dichas presentaciones merecieron, a su vez, las réplicas de fs.522/528 y fs.530/536, respectivamente.

 

Por su parte, la representación letrada de la actora -por sí- apela porque considera reducidos los honorarios regulados en origen a su favor.

 

II. Luego de realizar un detenido análisis de las constancias de la causa, la Sra. Jueza que me precedió resolvió acoger parcialmente la demanda deducida por la actora, viabilizando el reclamo referido a los pagos efectuados al margen de toda registración y rechazando, en cambio, la pretensión por despido discriminatorio.

 

Pues bien, la actora apela la forma en que fueron valoradas las pruebas e indicios aportados para demostrar que el despido dispuesto por su ex -empleadora obedeció a que comunicó a los directivos de la demandada el acoso que sufría por parte de uno de los gerentes de la misma y no, como se consignó en el telegrama por el que se comunicó la medida, a una supuesta reestructuración.

 

Asimismo, se agravia por el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de daño moral, por la forma en que fueron distribuidas las costas y por los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la contraria, por considerarlos elevados.

 

La demandada, por su parte, cuestiona la aplicación de la presunción prevista por el art.55 de la LCT, cuando en la primera audiencia testimonial celebrada en autos acompañó la documentación contable que le fue requerida. Apela también -la valoración de la prueba testimonial que llevó a la Sra.Jueza a determinar la existencia de pagos extracontables; -la falta de consideración de los rubros abonados a la actora en el momento del despido; – la condena a entregar los certificados art.80 de la LCT y a abonar la multa prevista por dicha norma -las astreintes- y la imposición de costas dispuesta en origen.

 

III. Por razones de orden metodológico, me avocaré en primer lugar al tratamiento del recurso de apelación deducido por la actora que en el escrito inicial donde sostuvo, como fundamento de su reclamo por despido discriminatorio, que sufría el acoso sexual de su superior jerárquico que provocaba “situaciones molestas” cuando la miraba de modo insinuante o libidinoso, le profería comentarios impropios, o se refería a ella de forma desubicada poniéndola en ridículo ante otras personas. Señaló asimismo que la situación empeoró a mediados de 2008 cuando a raíz de una reorganización física dispuesta por su ex empleadora, le asignaron un lugar en una oficina con él, donde -según su versión- veía pornografía por internet sin importarle su presencia generándole pudor, incomodidad y una presión emocional anormal. Señala que comunicó dicha situación a distintas autoridades de la demandada. Primero, al gerente de ventas (Sr.J. C.) y con posterioridad al gerente de logística (Sr. S. M.), al encargado de recursos humanos (Sr. M. F.) y, finalmente, al presidente de la empresa, quien le dijo que tanto los gerentes como él estaban al tanto de dicha situación, que consideraban que esa persona estaba enferma y que la ayudaría. Al día siguiente se reunieron el presidente y los dueños de la demandada (Sres. M.y de A.) y, a los quince días, prescindieron de sus servicios (fs.5vta./8). En definitiva, sostiene que fue víctima de acoso sexual, discriminación y de un despido en represalia por haber comunicado a las autoridades el abuso de poder sobre su persona.

 

La demandada, en el responde, negó rotundamente que dentro de la empresa hubiese existido algún tipo de acoso de tipo físico o moral hacia la actora y aseguró no haber sido advertida ni notificada de sus padecimientos. Señaló además que la actora trabajaba en un lugar frecuentemente visitado, utilizado como sala de reunión y compartido, en ese período, con una empresa de software por un desarrollo efectuado para el sector logístico. Asimismo, señaló que ese sector se encuentra pegado a los baños y que el monitor de la persona imputada por la actora estaba a la vista de las muchas personas que permanente pasan por allí.

 

IV. En definitiva, considero que debe determinarse en este caso si el despido de la actora resultó discriminatorio, como consecuencia de la actitud adoptada por la trabajadora frente a la situación referida o si obedeció, en cambio, a una reestructuración del personal, como sostuvo la empresa demandada.Como titular del Juzgado del Fuero Nro.25 he sostenido que la problemática apuntada se inscribe en el fenómeno de violencia laboral y diversas formas de maltrato y dentro de ellas se ubica el acoso sexual -en la denominación de la actora- siendo criterio de la suscripta que para que se configure como tal, se requiere que tal conducta sea abusiva y se exprese ya sea en un acto aislado que por su relevancia cumpla el fin perseguido o mediante la repetición de comportamientos hostiles y técnicas de desestabilización que en definitiva atentan contra la dignidad y/o la integridad física o psíquica de la persona trabajadora, privándola poco a poco de su identidad, función y categoría (SD.19.762 del 05.08.09 en autos “Falbo Elba c/ Marby SA y otros s/ Despido”).

 

También se ha sostenido que el acoso sexual “…puede manifestarse por diversas conductas como lenguaje grosero, solicitud de favores sexuales, bromas permanentes, miradas y manoseos, entre otros. Este tipo de proposiciones “molestas” tienen el propósito de interferir con el desempeño laboral porque son la base de las decisiones laborales que afectan al sujeto y de la responsabilidad del empleador que comete tal acto, más allá que fueran autorizados o prohibidos por éste al no emprender las acciones correctivas oportunamente…” (MIRANDA ALMAGRO DE HERMIDA, Beatriz “Algunas consideraciones sobre la figura del Acoso Sexual en la relación laboral”, Buenos Aires, El dial -DC885.

 

Resalto que recientemente ha sido promulgada la Ley 26.485 de Protección integral a las Mujeres (01/04/09), norma de orden público, tendiente a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos que desarrollen sus relaciones interpersonales, que encuentra sustento en convenciones internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”.

 

La Ley mencionada y su decreto reglamentario 1011/2010 definen el concepto de violencia contra las mujeres como “…toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…” (art.4°) que se expresa como hostigamiento, humillación y coerción verbal y que apareja como consecuencia un perjuicio a la salud psicológica y a la auto determinación (art.5°).

 

Párrafo aparte merece la cuestión relativa a la carga probatoria en supuestos de despido discriminatorio. Tal como he sostenido con anterioridad, considero que se trata de un tema que merece una consideración especial desde un enfoque procesal, pero a la luz del principio protectorio consagrado en el art.14 bis de la Constitución Nacional. Se vincula con la posición que las partes adoptan en el proceso, con el acceso que éstas tienen a las pruebas y que resulta imprescindible referirse a los instrumentos internacionales que conforman el Bloque Federal Constitucional (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional) que en conjunto, consagran la libertad y la igualdad en dignidad de todas las personas, entre muchas otras cosas.

 

Ahora bien, de conformidad con las reglas que rigen la carga de la prueba (art.377 del CPCCN) “…la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”. Desde dicha perspectiva, aquella persona que persiga la reparación frente a un hecho de discriminación injusta deberá acreditar los elementos constitutivos de su reclamo, es decir, el hecho, su vinculación con el empleador, el daño, la procedencia y el alcance del perjuicio sufrido. Al demandado, en cambio, no se le impone la prueba de la no discriminación. Le basta con negar el hecho imputado y adoptar una conducta pasiva en el proceso.

 

Sin embargo, para supuestos como el presente, la jurisprudencia ha flexibilizado la regla citada, receptando la teoría conocida como la carga dinámica de las pruebas desarrollada por Peyrano. La misma implica que las cargas probatorias pueden ir variando según quién esté en mejores condiciones de probar; reprueba las conductas omisivas y contrarias a los principios de buena fe y colaboración en el proceso; opera cuando la aplicación rígida o mecánica de la ley conduce a resultados disvaliosos; obviamente no puede aplicarse con criterio general e indiscriminado y se intenta, por sobre la interpretación de las normas procesales, dar primacía a la verdad jurídica objetiva a los efectos que la dilucidación de la cuestión no se vea perturbada por un excesivo rigor formal (conf. PEYRANO Jorge W.”Doctrina de las cargas probatorias dinámicas” (1991:1034) La Ley, Buenos Aires ).

 

En este sentido, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -el 04./09/2000- admitió el reclamo en concepto de daño moral iniciado por una trabajadora que alegó haber sufrido un despido discriminatorio por padecer diabetes. En ese caso se destacó que uno de los problemas que presentan los actos discriminatorios emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria y considera que dado que la no discriminación cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el “onus probando” pesa sobre el empleador por la dificultad que existe para el trabajador de probar la discriminación, mientras que no es así para el empleador, que debe probar la justa causa (“Sendoya Josefina c. Travel Club SA” -DT- Año LXV N°5 Mayo 2001, Buenos Aires: La Ley).

 

Del mismo modo, diversos fallos dictados por diferentes salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo han receptado la directiva sobre las cargas probatorias dinámicas, sin perjuicio de la regla general establecida por el art.377 del CPCCN.

 

En el fallo dictado por la Sala V en la causa “Parra Vera” se dispuso que “…En materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, es necesario tener en cuenta las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones consultivas de los organismos de control de la OIT, tendientes a introducir “factores de compensación o corrección que favorezcan la igualdad de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como procesal. Por ello, en estos casos, el onus probando quedaría articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un inicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.Para ello, no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos , que debe llevar al tribunal a la convicción que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador…” (Del voto del Dr. Zas, en mayoría, en autos “Parra Vera Máxima c. San Timoteo SA s. Amparo” SD.68.536 del 14.06.06)

 

En el mismo sentido, se ha expedido la Sala II de ésta Cámara, in autos “Cresta Erica c/ Arcos Dorados SA s/ Daños y Perjuicios” SD.96.623, con cita del Dr. Miguel Maza (“El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas” LNLSS 2004-546); en autos “Scognamillo María c/ Dadone Argentina SA s/ Despido” SD.94.609, del 17.11.06 y en autos “Alvarez Maximiliano c/ Cencosud SA s/ Acción de Amparo” SD.95.075, del 25.06.07, entre otros; la Sala VII en autos “Rybar, Héctor c. Banco de la Nación Argentina s. Despido” SD.40.171, del 08.06.07; la Sala IX en autos “Yacanto Claudio c. Radiotrónica de Argentina SA y otro s.Sumarísimo” , SD.14.360, del 27.06.07), entre muchos otros.

 

Como se puede observar, en todos los casos se reconocen las dificultades probatorias que existen en casos de despidos discriminatorios, imponiendo a la persona trabajadora la carga de aportar un indicio razonable y a la empleadora demostrar que su decisión rupturista es ajena al derecho fundamental que se imputa como lesionado.

 

Desde la perspectiva analizada, advierto que declararon en autos los testigos C., G., T., C., V. (por la demandada) y M. y A. (por la actora) quienes se refirieron a la relación de la actora con su superior jerárquico al que individualizaran al igual que la actora en el inicio (v. fs.5 y vta.).

 

Comenzaré por el análisis de los testimonios de quienes declararon a propuesta de la parte demandada. El primero de ellos, Norberto Cabrera -asesor legal de productos del frigorífico- declaró a fs.422/423 que “…concurre al frigorífico con frecuencia continua… hay veces que va cuatro veces a la semana, a veces toda la semana, a veces dos días… cuatro días seguro… en cualquier horario… la actora recibía órdenes del dicente y……(su superior), de la parte de exportación e importación que estaba a cargo de Carolina Faba… el ambiente laboral era bueno… nunca vio discusiones, ni peleas, ni nada… sabe que la actora trabajó hasta hace un año aproximadamente… no tiene conocimiento de porqué dejó de trabajar… la relación entre la actora y ……(su superior) era correcta… el diálogo era correcto… delante del dicente nunca sucedió nada… la zona de trabajo donde laboraba la actora era un sector de doce o quince metros de largo por cuatro de ancho más o menos… estaban las oficinas de ellos, el comedor, el personal administrativo… venían los sectores de comercio exterior, de ventas, una gerencia general y uno o dos sectores que el dicente no tenía contacto… el tránsito era fluido… había dos puertas…”. Con posterioridad, a fs.429/431, Graciela Giménez -supervisora de relaciones laborales- manifestó que “…la actora era administrativa del área de legales… trabajaba en una oficina grande compartida por legales, contable y comercio exterior… el trato laboral donde trabajaba la actora era normal… la dicente nunca recibió algún comentario… pasaba casi todos los días por la oficina de la actora porque era de camino al comedor…el trato de …… (su superior) con la actora era normal… la actora trabajó hasta abril del año pasado… fue un mes en donde comenzaron ciertas reestructuraciones de personal… fue despedida sin causa pero referido a la reestructuración del área de trabajo… en el área de ventas por la reestructuración se eliminó un puesto por la falta de ventas… la persona que estaba en el área de ventas pasó a legales en el lugar de la actora… cuando la dicente concurría a la oficina de la actora la veía normal, tranquila, trabajando como cualquier otro empleado…la computadora del Sr……(su superior) estaba con el monitor mirando hacia el centro… cualquiera que pasaba al comedor o al baño podía visualizar los monitores.”. Por su parte, a fs.432/433, Carlos Tejada -liquidador de sueldos en la demandada- manifestó que “…la actora estaba en la oficina de legales que estaba a cargo del ……(su superior)… el dicente iba al sector para firmar cartas documentos por el supervisor de la actora…la actora trabajó hasta abril de 2009… dejó de trabajar por despido sin causa… debido a una reestructuración de la empresa… el personal de ventas se redujo y la persona de ventas pasó al lugar de la actora … esa persona es Gabriela Di Bartolo… la frecuencia con la que iba el dicente a la oficina de la actora era una vez por día seguro… el comedor y el baño estaban al lado de la oficina de la actora… la relación de la actora con su jefe directo era normal, los escritorios y computadoras en la oficina estaban la de Sr……(su superior) contra el baño… cuando el dicente pasaba a ver a la contadora … veía la pantalla de la computadora… el trato de… con la actora era de jefe a empleado…”.Del mismo modo, a fs.437/438, J. J. C. -gerente en el sector créditos y cobranzas- señaló que “…la actora esta en el sector legales…lo sabe porque recorre la planta permanentemente y las oficinas… se despidió a la actora… preguntado por los motivos respondió sin causa… el área de trabajo de la actora es una oficina de nueve por cinco metros en la que había seis personas trabajando… entre la actora y …… (su superior) era buena… hubo una reestructuración en la empresa hacia el año 2008… la Srta. Di Bartola pasa a cubrir el lugar de la actora… lo sabe porque trabaja el dicente en la parte administrativa… sabe que hubo una reestructuración en la parte de ventas… en ventas no fue cubierto el puesto de la Srta. Gabriela Di Bartola…”. Finalmente, a fs. 439/440, Rubén Omar Vázquez -auditor de la demandada desde 1987- manifestó que “…concurre al frigorífico cuatro veces por semana, tres, cuatro horas por día… la actora estaba en el departamento de legales… sabe que dejó de trabajar porque hubo una reestructuración en el sector de ventas, quedó un puesto vacante con una empleada con mucha antigüedad… la transfirieron al sector de legales y despidieron a la actora… lo sabe porque es el auditor… el Dr…… era el jefe de la actora… la relación entre …… y la actora era de trabajo… la zona de trabajo de la actora era una sala grande… el tránsito de personas era importante porque era la entrada principal…”.

 

Por su parte, declararon a instancias de la actora los testigos M. y A.El primero de ellos -que fue gerente de logística de la demandada- declaró a fs.424/428 que “…la actora era la secretaria del departamento o división legales… en ese sector trabajaba el titular del sector de legales, el abogado …… el dicente concurría donde trabajaba la actora diariamente y muchos días más de una vez… después de una reforma que se hizo… la actora quedó en la oficina denominada -la farmacia- a solas con el Dr……(su jefe directo) preguntado por el trato laboral de éste con la actora, respondió que frente del dicente obviamente no había mayores cuestiones que resaltaran, que destaca que más de una vez hizo comentarios entre soeces y soberbios con el dicente… era respectivos al trabajo pero que hacían a la condición laboral de la actora, por ejemplo alguna vez el dicente iba a hablar por alguna coordinación y requería algún expediente c on cierta rapidez para que el camión de logística pudiera salir en tiempo y forma, que al reclamarle la celeridad se acuerda de dos comentarios, una vez le dijo “dejá que lo hago yo porque esta tilinga no lo saca a tiempo” y otra vez recuerda que dijo “esta buena para nada”… se enteró que había sido despedida… sabe que fue despedida porque la actora tenía problemas de relación con su jefe directo … …, problemas que no eran laborales por cuanto el trabajo de la actora en lo que respecta a logística era impecable… los problemas eran generados en lo que el dicente considera por una falla de conducta del Dr… … que el dicente sabe que los problemas no eran laboral … por falta de conducta de …… el dicente se refiere a que …… (el jefe directo) tenía una libidinosidad exacerbada y una marcada tendencia a llevar las cuestiones al plano sexual… no al plano sexual usado como broma, como mínimo al plano del doble sentido, que era realmente muy molesto, que lo último lo dice por experiencia propia y no por la actora… muchas veces al ir el dicente a la oficina cuandoel particular de la oficina no estaba y estaba la actora sola en la oficina, la actora hizo comentarios que aludían a las costumbres adictivas del Dr……(su jefe) concretamente la visualización de material pornográfico en su computadora… la actora manifestó en esas ocasiones que eso le provocaba una profunda molestia como empleada, como ser humano, como mujer… en una de esa ocasiones el dicente le manifestó que le parecía razonable que lo manifestara en la dirección ya que el directorio tenía sus puertas abiertas a cualquier tipo de reclamo… sintiéndose responsable el dicente de alguna manera de esa información se lo comentó al Ing. C…. quien es además de dueño el presidente de la empresa… en alguna ocasión anterior el dicente le había comentado a C. las costumbres de (……) porque le parecía que constituían un desbalance para las personas… en esta segunda ocasión le planteó que la actora ya le había planteado el tema que lo dejara en sus manos… aclara espontáneamente el dicente que en la empresa mucha gente sabía de la adicción de (……), a nivel gerencial, de apoderados, que el dicente lo ha charlado con personal de la oficina de personal… se sabía de la adicción del Dr. (……) lo sabían también los dueños de la empresa…” (fs.424/428). D. A., por su parte, que trabajó para la demandada “…desde octubre del 2004 hasta abril de 2007, que hacía soporte técnico… en sistemas…en la parte que está la administración, la tesorería… la actora ingresó a trabajar poco tiempo después que el dicente… la actora era secretaria de la parte de los abogados, de (……)principalmente… en las rondas de mantenimiento pasaba el dicente por el sector donde estaba la actora… que no sabe los motivos por los que la despidieron… el dicente encontraba cuando efectuaba el mantenimiento de la máquina del Sr.(……)el historial de grabación, con acceso a páginas pornográficas, virus y software que suelen instalarse cuando se navega por ese tipo de páginas, que con los reportes que sacaba del servidor eran generales y se chequeban a que accedían los empleados de los que se sospechaba algo, que el dicente le ha pasado el informe de (……) al superior…” (ver fs.434/435).

 

Ahora bien, todos los testigos que declararon a instancias de la demandada (impugnados a fs.443, fs.444, fs.442 y fs.448) refieren que el clima imperante en la oficina donde se desempeñaba la Sra. P. era “normal” y coinciden en que el trato que le brindaba su jefe era correcto. Concuerdan también en que el sector donde ambos cumplían sus funciones era un sector concurrido y “de paso”.

 

En cambio, advierto que los testigos que declararon a propuesta de la actora, describen situaciones que avalan la versión relatada en el inicio, relativa a las conductas de su superior jerárquico y al conocimiento que tenían las autoridades de la empresa demandada de su proceder.

 

No debe perderse de vista que hechos como los que se ventilan en las presentes actuaciones ocurren generalmente cuando no hay terceros, en momentos de privacidad. Por ello, considero que los testimonios de los Sres. A. y M. resultan sumamente relevantes porque provienen de personas que trabajaron en la demandada -uno fue gerente de logística, el otro se encargaba del mantenimiento del sistema informático- y porque declararon en forma precisa, concreta y coincidente con relación a los hechos sobre los cuales fueron interrogados.

 

No soslayo que la declaración de M. fue impugnada a fs.446. No obstante, considero que las observaciones realizadas resultan insuficientes para desvirtuar sus alcances.El hecho de que el testigo tenga un pleito judicial pendiente con la empresa demandada no conduce necesariamente a descartar su declaración, sobre todo en casos como el presente, donde ha descripto objetiva y concordantemente las condiciones bajo las cuales se llevaba a cabo el trabajo de la actora, sin incurrir en contradicciones ni exageraciones que lleven a dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Así pues, considero que se trata de una declaración coherente y objetiva y que no denota, en modo alguno, la intención de perjudicar a la demandada o de favorecer injustificadamente a la actora.

 

Lo concreto es que la empresa demandada despidió a la actora alegando “reestructuración”, medida que -según mi parecer- no logró acreditar.

 

En efecto, si bien es cierto que los testigos que declararon a instancias de la demandada coinciden al respecto, lo concreto es que Frigorífico La Pompeya SACIFyA no aportó elementos probatorios suficientes para acreditar la necesidad de llevar a cabo la reestructuración del personal.

 

Tampoco acompañó pruebas de la supuesta “crisis” alegada, ni elementos que acrediten la mayor antigüedad de la persona que -según los testigos- fue ubicada en el puesto que ocupó la actora hasta el momento del despido.

 

La documental contable obrante en el anexo Nro.1901 -agregado por cuerda al principal- resulta inconducente a los fines expresados, toda vez que se trata de constancias referidas únicamente a la actora, que no permiten corroborar las dificultades económicas por las que supuestamente habría atravesado la empresa demandada, ni posibilitan la comparación de la antigüedad de los empleados de los distintos sectores de la empresa que fueron involucrados en la redistribución del personal.

 

De este modo, resulta sumamente sugestiva la conducta adoptada por la parte demandada, que despidió a la actora alegando una causa que no probó en autos, a pesar de que estaba a su cargo, de acuerdo a lo expresado precedentemente con relación al “onus probando” en casos como el presente.

 

Sumado a ello, considero que testigos M. y A.resultan suficientes para tener por acreditado que la demandada, a través de sus máximas autoridades, tenía conocimiento de la situación que estaba sufriendo la Sra. P. y de las inconductas de su superior jerárquico.

 

En definitiva, el análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue víctima de acoso sexual por parte de quien se desempeñaba como gerente de legales de la empresa demandada y que el hecho de que la actora hiciera saber dicha situación a las autoridades de la empresa derivó en su despido, circunstancia que contraría evidentemente derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16 y en diversas normas internacionales tales como el Convenio 111 de la OIT sobre “Discriminación: empleo y desocupación” y la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 que prohíben cualquier tipo de discriminación y en especial, la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres.

 

Consecuentemente, considero que debería acogerse el agravio de la actora revocando la sentencia de primera instancia y haciendo lugar a la demanda intentada por la actora.

 

IV. Conforme a lo expuesto y constancias analizadas (arts.386 del CPCCN), tengo debidamente acreditada la existencia de un supuesto de violencia laboral configurado por una conducta abusiva e injuriosa a la que fue sometida la actora, menoscabándola en su ámbito laboral y lesionando sus legítimos derechos en violación a derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación y el deber de no dañar (arts.4 , 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 7 de la Ley 23551,1º de la Ley 23592 y 14,14 bis, 16, 19 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional), derechos que le corresponden en su condición de ser humano y de persona trabajadora (art.4 de la LCT), por lo que se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts.1071,1072 y 1078 del Código Civil). Por ello y en virtud de lo normado por el art.165 del CPCCN, propicio acoger también el agravio referido a la indemnización solicitada en concepto de daño moral a la que sugiero fijar en la suma de $15.000.-

 

V. Seguidamente procederé a analizar el recurso de apelación deducido por la demandada que, en primer lugar, cuestiona que la Sra. Jueza de grado haya considerado aplicable la presunción prevista por el art.55 de la LCT.

 

Este segmento de la queja debería prosperar.

 

En efecto, en la audiencia celebrada el día 21.10.10 (fs.431) la Sra. Jueza de grado tuvo a la demandada por acompañados los libros art.52 de la LCT y, atento su voluminosidad se ordenó el desglose y posterior reserva de los mismos, que actualmente se encuentran agregados a la causa (ver anexo Nro.1901 agregado por cuerda al principal).

 

VI. También asiste razón a la demandada en tanto cuestiona la remuneración adoptada en origen para calcular los rubros integrantes de la condena.

 

Durante el intercambio telegráfico, la actora sostuvo que su remuneración ascendía a $2.800. Luego, en el inicio, denunció como mejor remuneración mensual la suma de $2.450 (v. fs.4 vta.) y aunque refirió haber percibido sumas no registradas (v. fs.14/vta.), finalmente utilizó la suma de $2450 para establecer la liquidación reclamada (v.fs.22).

 

Luego de negar dicha circunstancia, la demandada señaló que la mejor remuneración de la actora ascendió a la suma de $2.553,80.-, monto mayor que el denunciado por la Sra. P.

 

Pues bien, de conformidad con lo resuelto en el considerando anterior respecto de la incorrecta aplicación al presente caso de la presunción prevista por el art.55 de la LCT, era la actora quien debía demostrar la existencia de pagos efectuados al margen de toda registración (art.377 del CPCCN). No obstante, estimo que con las pruebas aportadas no logró su cometido (art.386 del CPCCN).

 

En efecto, considero que la prueba testimonial rendida en autos resulta insuficiente a dichos efectos.

 

M., por ejemplo, refirió que “…los pagos en el Frigorífico se hacían con dos características -01- y -08-,. el -01- es lo registrado, que se paga a más tardar el primero de cada mes… normalmente estaba depositado el último día hábil de cada mes… el -08- es la parte del sueldo que no se registraba o comúnmente llamada en negro… se pagaba al ocho de cada mes … en la oficina de personal donde había que concurrir personalmente… el personal jerárquico cobraba dentro de la oficina y el no jerárquico cobraba en un hall con una ventana enrejada a través de la cual el licenciado Darío Piscun o la licenciada Graciela Giménez daba el pago a través de la ventanita… esa cantidad de dinero lo contaban previamente el personal y lo colocaban en una bandeja constituida sobre la parte superior de una caja de resmas de papeles que estaban los montoncitos abrochados a un papel de cinco por veinte cm.donde firmaban por haberlo recibido… dependía de las jerarquías el porcentaje… en una ocasión se encontraba dentro de la oficina contando los billetes suyos y entró la actora a entregar papeles de trabajo y en esa ocasión le dijeron ya que estás llevate o cobrá tu adicional o -08- y la actora recibió su pago en -08- firmó el correspondiente recibito y se fue…” (ver fs.424/428).

 

Por su parte, A. relató que “…no sabe cuál era el salario de la actora… al dicente le pagaban el último día hábil de cada mes… les depositaban el sueldo en el banco… después había una parte que se pagaba el día ocho de cada mes… era como un salario en negro, en el caso del dicente… eran unos $200… sería un quince por ciento del total… supone que la mayoría recibía el pago del día ocho… desconoce exactamente quiénes… sabe que la actora lo recibía… por comentarios, por cosas que hablaban con la actora…” (ver fs.434/435)

 

Nótese que ninguno de los testigos alude a circunstancias concretas relativas a la actora sino, genéricamente, a una supuesta conducta de la empleadora, inhábil para tener por acreditado que efectivamente, la Sra. P. recibiera parte de sus remuneraciones en forma irregular (conforme ésta Sala en autos “Zayas Inocencia c/ Rivotel SA s/ Despido”, SD 79.517, del 28.5.02).

 

El testigo A. funda su testimonio respecto del salario de la actora por comentarios que ella le hizo, lo que no evidencia conocimiento directo del importe que efectivamente cobraba ésta última, por lo que no permite establecer que se pagasen salarios que no se registraban legalmente.

 

El otro testigo valorado en primera instancia, Sr. M., refiere un hecho incidental que tampoco basta para acreditar la regularidad de pagos en la forma denunciada.

 

Sumado a ello, advierto que el resto de los testigos que declararon en autos (C., G., T., C.y V.) negaron coincidentemente la existencia de pagos al personal efectuados al margen de toda registración.

 

Consecuentemente, el análisis de la prueba testimonial citada, de conformidad con los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN) me lleva a concluir que la prueba citada en la sentencia de grado carece de suficiente eficacia convictiva a dichos efectos.

 

Por ello, considero que debe estarse a la remuneración denunciada por la demandada en el responde ($2.553,80) suma que me parece acorde, teniendo en cuenta los salarios mínimos vitales y móviles y las retribuciones habituales de la actividad (art.56 de la LCT y 56 de la LO). Vale decir, que es deber de quien juzga el “control de razonabilidad” de la remuneración invocada, conforme pautas objetivas y al salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha del reclamo (conf. esta Sala in re “Aimetta c/Grassi, s/Despido” SD. 63.942, del 21.10.93).

 

VII. propongo acoger también el agravio de la demandada referido a la omisión de la Sra. Jueza que me precedió de considerar las sumas que ya fueron abonadas a la actora en el momento del despido.

 

En efecto, conforme surge del recibo obrante a fs.58 y del reconocimiento efectuado en la demanda (v. fs.22), la actora percibió la suma de $18.999 y, por ese motivo, estimo que la misma debería ser descontada del monto total de condena (art.260 de la LCT).

 

VIII. En cuanto a la multa dispuesta en los términos del art.1° de la ley 25.323, de conformidad con lo expresado en el considerando VI del presente y toda vez que de prosperar mi propuesta debería descartarse la existencia de pagos extracontables -presupuesto necesario para la procedencia de este recargo indemnizatorio- considero que corresponde hacer lugar al agravio de la demandada y deducir del monto de condena la multa diferida a condena por tal concepto.

 

IX.En cuanto al incremento previsto por el art.2° de la ley 25.323, el agravio deducido por la demandada debería prosperar.

 

En efecto, de acuerdo al reconocimiento efectuado por la actora a fs.22 y la constancia agregada a fs.58, advierto que no existió una actitud reticente de la demandada con relación al pago de las indemnizaciones legales pertinentes sino que, por el contrario, le abonó a la actora una suma superior de la que le hubiera correspondido percibir en concepto de indemnización por despido.

 

Consecuentemente, sugiero revocar lo decidido al respecto y, en su mérito, deducir del monto de condena el importe correspondiente a dicho rubro.

 

X. En cuanto a la multa prevista por el art.80 de la LCT, la demandada insiste que los certificados de servicios y remuneraciones siempre estuvieron a disposición de la actora sin que ésta los hubiera ido a retirar, soslayando que la fecha de certificación bancaria del instrumento obrante a fs.74 data del 11.03.2010, es decir, transcurridos más de 10 meses desde la extinción del vínculo, por lo que, en definitiva, los certificados no estaban efectivamente a disposición de la Sra. P. por lo que, cumplidos los recaudos previstos por la norma, considero que el agravio deducido por la demandada sobre este punto debería ser desestimado.

 

XI. Teniendo en cuenta lo expuesto, sugiero recalcular los rubros diferidos a condena de la siguiente forma:

 

a- Indemn. art.245 de la LCT $12.769 ($2.553,80 x 5)

 

b- Indemn. art.232 de la LCT $2.553,80 (conf.art.231 de la LCT, teniendo en cuenta que la antigüedad de la actora no superaba los cinco años).

 

– SAC sobre preaviso $212,82

 

c- Indemn.art.233 de la LCT $255,37 ($2.553,80/30 x 3 días)

 

– SAC sobre integración $21,28

 

d- Vacaciones proporcionales $696,67 ($2.553,80/25 x 6.82 días)

 

– SAC sobre vacaciones proa. $58,05

 

e- Indemn.art.80 de la LCT $7.661,40 (2.553,80 x 3)

 

f- Indemnización por daño moral $15.000

 

Subtotal $39.228,39

 

-$18.999 (ya percibidos, ver fs.58)

 

Total $20.229,39.- suma que devengará los intereses establecidos en origen, que llegan firmes a esta etapa.

 

XII. Teniendo en cuenta la modificación introducida, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 del CPCCN) declarando las primeras en ambas instancias a cargo de la demandada (art.68 del CPCCN).

 

Por su parte, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y los de la demandada, por su labor en primera instancia en el 16% y 14%, respectivamente, del monto de condena con más los intereses dispuestos en grado, que llegan firmes a esta instancia. Asimismo, sugiero regular los honorarios de ambas representaciones letradas por su actuación ante la Alzada en el 28 % y 25% respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiera percibir por su actuación en la etapa anterior ( art. 14 Ley 21839).

 

XIII. En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: a) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, elevar el monto de condena a la suma de $20.229,29.- con más los intereses determinados dispuestos en grado; b) Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 del CPCCN) y dictar un nuevo pronunciamiento de acuerdo a lo dispuesto en el considerando anterior.

 

El Dr. Vilela dijo:

 

Que por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede.

 

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, elevar el monto de condena a la suma de $20.229,29.- con más los intereses determinados dispuestos en grado; b) Imponer las costas y regular los honorarios conforme lo dispuesto en el considerando XII.

 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

 

Gloria M. Pasten de Ishihara Dr. Julio Vilela

 

Jueza de Cámara Juez de Cámara

 

Mab Ante mí:

 

Dr. Elsa Isabel Rodríguez

 

Prosecretaria Letrada de Cámara

 

En de de 2011 se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

 

Dr. Elsa Isabel Rodríguez

 

Prosecretaria Letrada de Cámara

 

En de de 2011 se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.

 

Dr. Elsa Isabel Rodríguez

 

Prosecretaria Letrada de Cámara

 

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