Derecho de huelga y libertad sindical. Estándares internacionales: Su recepción en la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Autor: Schwartz, Carlos F.

Fecha: 9-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12031-AR | MJD12031

Sumario:

I. Introducción. II. Planteamiento del tema. III. Principales mecanismos utilizados por la Corte Federal para restringir el derecho de huelga. IV. El derecho de huelga en los Tratados Internacionales, en el Convenio N.º 87 de la OIT y en las opiniones de los órganos de control. V. Sustitución de huelguistas. VI. Conclusiones.

Doctrina:

Por Carlos F. Schwartz (*)

I. INTRODUCCIÓN

Al influjo de la doctrina constitucional elaborada a partir del precedente «Asociación de Trabajadores del Estado» (Fallos: 331:2499) de la Corte Federal, se han producido importantes modificaciones que tuvieron marcada repercusión práctica en el derecho colectivo del trabajo.

El mayor acercamiento a un plano de igualdad entre sindicatos sin distinciones en función de la calificación emergente del reconocimiento estatal -con personería gremial o simple inscripción-, importó una adaptación del sistema normativo nacional a los preceptos protectorios de la libertad sindical que emanan del orden público internacional.

Sin embargo, en lo que respecta al derecho de huelga los estándares internacionales no han merecido igual recepción en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Esto motiva analizar el viraje jurisprudencial del Alto Tribunal a su propia doctrina constitucional elaborada a partir del mentado precedente «ATE» (Fallos: 331:2499), en el pronunciamiento dictado en autos «Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S. A. s/ juicio sumarísimo» (O. 93. XLIX. RHE), contemplando los principales mecanismos utilizados en este último para restringir o limitar el derecho de huelga.

También será objeto de ponderación el reciente dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un precedente en el que se discute la posibilidad de sustituir huelguistas, que hasta el momento no ha tenido pronunciamiento definitivo del Tribunal.

II. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

Los mínimos imperativos que conforman el orden público internacional han penetrado en nuestro derecho interno produciendo una readecuación del sistema de fuentes compatible con los estándares protectorios internacionales.

Horacio Meguira y Javier Izaguirre (1) explican lo siguiente:«La reforma constitucional de 1994 y el nuevo impulso a la tutela de los derechos sociales motorizado por la doctrina constitucional elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación redundó, en materia de Libertad Sindical, en el definitivo reconocimiento del Convenio OIT N.° 87 como parte del «bloque de constitucionalidad» y la observancia obligatoria de los criterios emanados de los órganos de control de OIT (…). La consecuencia doctrinaria de estos renovados criterios han sido los mencionados fallos «ATE 1», «Rossi» y «ATE 2» de la Corte que, a partir del año 2008, han establecido nuevos estándares protectorios del ejercicio de la Libertad Sindical (…). El reordenamiento del sistema de fuentes obliga a observar el texto de las normas internacionales que refieren a los derechos laborales en sus dimensiones individual y colectiva en «las condiciones de su vigencia». Por tal motivo es que, a la hora de resolver los conflictos derivados de los procesos electorales sindicales, huelga o negociación colectiva, resulta ineludible observar la «cuasi jurisprudencia» generada por los órganos de control de OIT en la materia».

Se observa aquí la aplicación práctica de lo que Adrián O. Goldín (2) denomina «proceso de internacionalización del Derecho del Trabajo», al cual gráficamente Héctor O. García define como «proceso de enriquecimiento normativo a través de la incorporación de documentos, principios, normas, reglas de interpretación y doctrina internacionales como fuentes propias o naturales del ordenamiento argentino».

De tal manera, la interpretación que realicen los jueces de los alcances de la normativa nacional en lo atinente a la libertad sindical, debe ajustarse al conjunto de normas de carácter imperativo que conforma el «ius cogens» internacional, y sus decisiones deben adecuarse a la interpretación que realicen los órganos de control de la OIT.

La Corte Federal a partir de los criterios manifestados en autos «Asociación de Trabajadores del Estado» (Fallos: 331:2499) (3), reafirmados en «Rossi» (Fallos:332:2715 ), y posteriormente en «Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad», incorporó una prolífica jurisprudencia -en el sentido amplio del término- del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones que tienden a colocar en un plano de mayor igualdad a las entidades gremiales, independientemente del grado de reconocimiento que les otorgue el Estado a través de la autoridad administrativa del trabajo.

Si bien se admiten ciertos privilegios de conformidad con los lineamientos de los mencionados órganos de control -prioridad en la negociación colectiva, en la consulta ante las autoridades y en la designación de delegados ante los organismos internacionales-, lo tangible es que en el ámbito judicial nadie puede discutir con sólidos argumentos la similitud de las entidades mayoritarias y las menos poderosas en cuanto a la protección que a sus representantes les dispensa el fuero sindical, la potestad de llamar a elecciones de delegados de personal, de gozar de licencias gremiales, del descuento directo de cuotas sindicales, entre otras cuestiones que importan la puesta en práctica de la libertad sindical.

El objetivo de evitar tratamientos desiguales incurriendo en favoritismos hacia determinadas asociaciones sindicales en detrimento de otras fue contemplado en el consid. 8 del mentado fallo emitido en autos «Asociación de Trabajadores del Estado» (Fallos: 331:2499) (4).

Estos antecedentes configuran avances en lo que respecta a la libertad sindical y deben ser aprovechados por el movimiento obrero para concebir una nueva normativa que en la realidad fáctica permita insubordinar su desenvolvimiento -principalmente de los representantes en el lugar de trabajo como verdaderos motores de las bases- del control de los organismos gubernamentales, receptando de manera tangible el principio de no injerencia estatal.

Sin embargo, el derecho de huelga no ha corrido la misma suerte que la libertad sindical de asociación a partir del enunciado precedente.Esto permite ponderar la distinta recepción que ha tenido en la jurisprudencia del Máximo Tribunal el «ius cogens» internacional en lo que respecta a la libertad sindical y al derecho de huelga, sin que se pretenda de esa manera escindirlos dada su estrecha vinculación, puesto que el derecho de huelga está contenido en la libertad sindical y por lo tanto, en las previsiones del Convenio 87 de la OIT -art. 3-, como parte del derecho a llevar adelante un plan de acción.

Esta particular situación se presenta dentro de un sistema normativo como el laboral, que se caracteriza por la complejidad e interacción de las distintas fuentes, pero mucho más aún por el carácter protectorio de sus postulados esenciales.

Dentro de este contexto y contemplando la característica evidente del derecho del trabajo expresada por su constante evolución, no podemos perder de vista que la gran disputa de intereses juega un papel preponderante en las distintas concepciones que se adopten.

En el ámbito fáctico y normativo inferior (5), se observan con frecuencia decisiones patronales que conspiran contra el libre ejercicio de las medidas de fuerza o bien, contra su eficacia práctica, como la acción de sustituir huelguistas, la emisión de la autoridad administrativa del trabajo de más de una orden de abstención de medidas de acción directa dentro de un mismo conflicto colectivo, accionar que se agrava cuando el sujeto empleador es el propio Estado que actúa como juez y parte en la contienda.

En cuanto a la jurisprudencia, como se adelantó, las principales limitaciones se observan en la determinación del sujeto titular y en los efectos colaterales que las medidas pudieran provocar, herramientas que fueron utilizadas por el Tribunal Cimero en el fallo «Orellano» y serán objeto de análisis en el presente.

III. PRINCIPALES MECANISMOS UTILIZADOS POR LA CORTE FEDERAL PARA RESTRINGIR EL DERECHO DE HUELGA

El día 7/6/2016 la Corte Federal (6) ha sentenciado respecto de uno de los tópicos de mayor importancia en el ámbito del derecho del trabajo.El pronunciamiento, como se anticipó, acude a dos técnicas esenciales que configuran restricciones al ejercicio del derecho de huelga.

1. Delimitación del sujeto titular

En los autos referidos, la cuestión radicaba esencialmente en determinar si la titularidad de ese derecho humano fundamental corresponde a los trabajadores o a su representante legal, que es el sindicato formalmente constituido.

Se trataba de establecer si los dependientes pueden ejercerlo sin tener que sortear el requisito del aval sindical, o bien si las entidades gremiales legalmente conformadas son las únicas que pueden declararla.

A mayor abundamiento, se encontraba en debate la existencia o no de una limitación al ejercicio del derecho de huelga, principal herramienta de autotutela de la que goza el sector trabajador.

Más allá de la implicancia de neto corte formal que tiene la cuestión indicada, no por ello menos importante y de notables consecuencias prácticas, la discusión en torno a la titularidad del derecho de huelga tiene ribetes mucho más profundos si lo concebimos como una consecuencia natural emergente de las necesidades que acarrea un vínculo desigual como el laborativo que, luego de distintas etapas, goza de la protección jurídica del más alto rango en nuestro derecho.

En este sentido, se ha manifestado que el conflicto es una manifestación natural del devenir humano que tiene su causa en la injusticia estructural, y el conflicto laboral busca un orden social justo en el que se cumplan los derechos y se logren cada vez mejor los intereses (7).

Si bien no es la primera vez que la Corte Federal se expide sobre el tema, cierto es que los antecedentes anteriores datan de muchos años y fueron emitidos dentro de un contexto social, jurídico y político sustancialmente diferente.

Dentro de las particular idades propias del marco contemporáneo, cabe resaltar principalmente la vigencia de la reforma constitucional de 1994 que, mediante la incorporación de Tratados sobre Derechos Humanos, significó una constitucionalización del derecho al trabajo, como asimismo el reordenamiento del sistema de fuentes producido a partir del mencionado «Asociación de Trabajadores del Estado» (Fallos:331:2499), al influjo del extenso cuerpo normativo que conforma el «ius cogens» internacional.

Sin dejar de advertirse que las definiciones del derecho de huelga conllevan el riesgo de encasillarlo en tipologías tendientes a restringirlo, el pronunciamiento de la Corte realiza una conceptualización (8) que en cuanto al «corpus» o modos de ejecución se ajusta al criterio de los órganos de control (9). Sin embargo, no ocurre lo propio en lo que respecta a la delimitación del sujeto titular.

En este sentido y contemplando aquello que Michel Foucault (10) nos invitaba a reflexionar sobre «tener derecho», afirmando que en definitiva no poder ejercerlo es no tenerlo, se observa que en el fallo «Orellano» el Alto Tribunal entendió que quienes «tienen» el derecho de huelga, en tanto «titulares» de dicho derecho, son las personas jurídicas reconocidas por el Estado, es decir, los sindicatos formalmente constituidos, con personería gremial o simple inscripción.

De tal manera, se colocan en poder de las entidades sindicales derechos inherentes a sus representados, desterrando al colectivo de trabajadores de potestades que les son connaturales y transformando en titular al gestor que actúa en nombre de aquellos y no ejerciendo un derecho propio.

Esto importa una fuerte concentración en la toma de decisiones de capital importancia en el movimiento sindical y supedita el ejercicio de la herramienta constitucional por excelencia de los trabajadores a las decisiones del Estado sobre otorgamiento de personería gremial o simple inscripción.

En tal sentido, se ha explicitado gráficamente lo siguiente (11): «La estructura argumental del fallo se centra en la oposición entre el «colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes» al que se considera equivalente a los sindicatos reconocidos por el Estado y los «trabajadores individuales» o «cualquier grupo de trabajadores». Como puede advertirse, lo que es considerado «derecho del colectivo» solo puede ser actuado por el representante legítimo. No son los trabajadores individuales ni un grupo de ellos los que tienen esa facultad de declarar la huelga.Brevemente, se está condicionando el ejercicio de un derecho humano al reconocimiento por el Estado del sujeto que la ejerce. Esta atribución del ejercicio de los derechos humanos a los sujetos reconocidos por el Estado constituye el centro de la concepción corporativa».

Entre el interés colectivo y la persona jurídica que lo representa, existe una escisión ineludible que no puede soslayarse. La huelga configura un mecanismo de autotutela de aquel interés y una reacción de contrapoder inherente a la correlación de fuerzas entre capital y trabajo, que luego de un largo proceso culmina con su reconocimiento como derecho humano (12).

El análisis de la estructura del art. 14 bis de la CN que realizan los supremos se asemeja más a la transgresión del lenguaje normativo mediante la utilización de fórmulas de sinsentido que criticaba Genaro Carrió (13), que al proceso de intelección propio del pronunciamiento judicial.

Asimismo e independientemente de que, como expresa Mugnolo (14), difícilmente pueda extraerse de la postura mayoritaria en la Convención Constituyente la concepción orgánica de titularidad del derecho de huelga, la interpretación exegética y formalista del texto constitucional sin sentido de actualidad y desprovista de sustrato valorativo no parece ser la forma adecuada de resolución del conflicto.

Se adopta una hermenéutica estática del art. 14 bis que se opone a la interpretación dinámica como tendencia más moderna en la materia y sostiene (15) que «no cabe invocar la Constitución lo que significó en el momento de su adopción, sino lo que significa en el momento de su aplicación».

Es que la ponderación de todo lo atinente al derecho de huelga debe alimentarse de las normas vigentes y vincularse con el consenso social y jurisprudencial de actualidad, no pudiendo encontrarse desconectado del contexto en el que va a regir.Esto fue advertido por Carlos Etala (16), quien al referirse a la conceptualización del derecho de huelga realizó una importante advertencia al sostener que la elaboración de una definición jurídica de tal derecho no debe ser el producto de un pensamiento individual y subjetivo de un intérprete afortunado, sino una aprehensión compartida colectivamente de un hecho social, apreciado a la luz de las normas vigentes y de su efectiva aplicación por los tribunales.

La interpretación de los supremos en primer lugar no se compadece con nuestro derecho interno, dado que el art. 14 bis de la Constitución Nacional recepta la interpretación amplia de titularidad del derecho de huelga.

Asimismo, las escasas normas de mejor jerarquía existentes en nuestro derecho positivo en ningún momento abonan la postura formalista, sino que, por ejemplo la Ley 17.786 en todo momento alude a «las partes» en el proceso de conciliación, no desprendiéndose de su articulado que refiera como tales a las organizaciones legalmente constituidas. Encontramos otra normativa de carácter interno en el art. 24 de la Ley 25.877, la que no contiene limitaciones en función del sujeto titular sino que trata únicamente de la huelga en los servicios esenciales y reenvía a los criterios de los órganos de control de la OIT para la calificación de una actividad como tal.

La interpretación jurisprudencial analizada colisiona con las opiniones del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos, que receptan la postura amplia en cuanto a titularidad del derecho de huelga, con lo cual la Corte abandonó el criterio sentado en «Asociación de Trabajadores del Estado» en cuando a la obligatoriedad que revisten para los jueces las interpretaciones de los órganos de control (17).

El pronunciamiento soslaya asimismo una de las reglas básicas del principio protectorio inmanente al derecho del trabajo que es el «in dubio pro operario», puesto que al existir duda respecto de la interpretación o alcance de la ley, debió expedirse del modo más favorable al trabajador.Entiéndase que, en el caso, la interpretación más favorable al trabajador era reconocerle la titularidad del derecho de huelga, dotándolo de la posibilidad de ejercerlo sin tener que necesitar el acompañamiento del sindicato formalmente constituido, es decir, sin obstáculos ni restricciones.

2. Efectos colaterales de las medidas de fuerza

Otra de las herramientas jurisprudenciales utilizadas para restringir o limitar el derecho de huelga se observa en la ponderación en abstracto de los efectos colaterales de las medidas de acción directa.

Esto que Giugni denominaba «concepto apriorístico de la huelga» y lo criticaba sosteniendo que la ponderación de la magnitud del daño ocasionado implica ingresar en un plano de valoración que conlleva a una limitación de su ejercicio, fue volcado en el consid. 7 (18) del fallo en análisis a modo de justificar la decisión adoptada.

Para desentrañar este comportamiento jurisprudencial debemos contemplar que en la génesis del derecho de huelga se encuentra la potestad de ocasionar un daño como herramienta de presión contra la voluntad del empleador, dentro del marco de una relación asimétrica de poder. Claro está que la provocación del perjuicio no tiene un fin en sí mismo, sino que constituye un medio para la obtención de una reivindicación de los titulares de tal derecho.

Se trata no solo de una excepción a la aplicación de la regla «alterum non laedere», sino de la realización de un acto jurídico protegido por los instrumentos normativos de más alta jerarquía.

Como se adelantó, en la doctrina italiana Giugni (19) confrontaba la teoría del daño injusto nacida como construcción teórica a partir del fallo del Tribunal de Casación de 1952, que fue revisada a partir de la sentencia 711 del 30 de enero de 1990.Sostenía que la conmutatividad de sacrificios es inaceptable porque conlleva un mecanismo interpretativo direccionado a despotenciar la herramienta de lucha que la huelga supone, basándose en un elemento como el daño que en su dimensión cuantitativa no tiene ningún punto de referencia formal para que se lo pueda considerar trascendente en el proceso de definición de la institución.

Si bien es cierto que, como señala Akerman (20), el interés colectivo se entrelaza e interrelaciona con el interés general dentro del cual se encuentra, como asimismo con los intereses individuales, y que un presupuesto de subordinación del interés colectivo -sectorial-, al interés general -de toda la sociedad-, lo encontramos en las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, en el fallo «Orellano» se exacerba tal sujeción al introducirse en el análisis del juzgador los potenciales efectos colaterales de las medidas de acción directa.

De tal manera, tras la supuesta protección del mentado interés general de toda la sociedad, la Corte ingresa en el plano de la justificación más que en el análisis valorativo del instituto.

Nótese que la limitación al ejercicio del derecho de huelga que nuestra normativa vigente admite y que constituye una aplicación práctica de la mentada subordinación del interés colectivo sectorial al interés general, se justifica en función de las actividades comprometidas y tiene origen legal -artículo 24 de la Ley 25.877-, disposición que además remite a los principios que emanan de los órganos de control de la OIT como fuente de interpretación.

Eduardo Álvarez (21) explica claramente que los efectos adyacentes de las medidas de fuerza no son susceptibles de ser conme nsurados a los fines de evaluar respecto de la legalidad o legitimidad de ellas.Es decir, siendo inherente al derecho de huelga la potestad de causación de un daño que se genere por la abstención colectiva y concertada del débito laboral -en sus diferentes variantes-, lo que puede ser objeto de juzgamiento en su caso es la finalidad y la articulación pacífica de la medida, pero no debe ponerse en tela de juicio el mayor o menor daño que al empleador o a terceros se ocasionó. En tal sentido, manifestó lo siguiente: «. es incorrecto sostener que una huelga es abusiva porque causa un gran daño. Solo podría ser abusiva, dentro de esta discutible doctrina, si se demostrase que se declaró la medida de acción directa para perjudicar y no como manifestación de autotutela».

Como se observa, el citado autor resalta que la huelga no puede ser objeto de reparos en función del mayor o menor daño que ocasione, lo que escapa a la esfera de juzgamiento en cuanto a la legalidad de su ejercicio y mucho más aún a su legitimidad. En todo caso si la acción directa no se implementó con la finalidad referida, o si en su decurso de desvirtuó mediante la comisión de algún hecho ilegal que la trasciende, deberá ser merituado en cada presupuesto en particular y la respuesta jurisprudencial deberá canalizarse por los fueros pertinentes.

De tal manera, la Corte introdujo en su análisis un elemento tendiente a la justificación de las restricciones a las medidas de fuerza, es decir, la ponderación de la magnitud de los daños al empleador y a terceros que las acciones colectivas podrían eventualmente generar.

Esto no solo encierra un obstáculo desde el punto de vista fáctico, dado que no es dable inferirlos a priori, sino que ello dependerá de cada caso en particular, sino que -como se viene sosteniendo- tales efectos colaterales que genere el derecho de abstención de ejecutar tareas no se encuentran dentro de la esfera de juzgamiento a la hora de analizar sobre la regularidad del ejercicio del derecho de huelga.

IV.EL DERECHO DE HUELGA EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, EN EL CONVENIO N.º 87 DE LA OIT Y EN LAS OPINIONES DE LOS ÓRGANOS DE CONTROL

Si bien la huelga como derecho humano fundamental no depende de su recepción en las normas positivas de manera expresa, es dable resaltar la incorporación de numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y supralegal que lo contemplan y que remarcan el compromiso asumido por la República Argentina ante la comunidad internacional y sus habitantes.

En primer lugar, debe contemplarse el principio «pro persona», que se encuentra consagrado expresamente, entre otros tratados, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29, incs. b, c y d.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene el criterio de interpretar las normas de la mencionada Convención contemplando su objeto y finalidad, que es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (22).

Se entiende que las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen (23).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por la República Argentina mediante la Ley 23.313 de 1986, en su art. 8, inc. 1 , establece lo siguiente: «Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: d. el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país». El mismo artículo, en su apdo. 3, resalta la importancia del Convenio 87 de la OIT, conminando a los Estados partes a respetar sus garantías y a no aplicar leyes que las menoscaben.

Asimismo, el art. 3 recepta el principio «pro homine» destacando el compromiso asumido por los Estados Partes de asegurar a los hombres y mujeres igual título para el goce de los derechos enunciados en el Pacto.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Ley 23.313, en su art. 22, inc. 3 , reitera iguales conceptos que el mencionado apdo.3 del art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Ambos instrumentos sientan el criterio de interpretación de sus postulados en su art. 5, incs. 1 y 2 , aplicable al derecho de huelga como propio de la persona humana (24).

De esta manera el Convenio N.º 87 (25) goza de jerarquía constitucional por haber sido integrado a los Pactos referidos, elevados a esa escala normativa por el art. 75, inc. 22 , de la CN.

El derecho de huelga si bien no se encuentra expresamente mencionado en el Convenio 87 ni en la Declaración de Filadelfia, es ampliamente receptado por las opiniones de los órganos de control.

La Comisión de Expertos expresa que tal derecho queda admitido sobre la base de la potestad reconocida a las organizaciones de trabajadores de proyectar sus actividades y establecer su programa de acción, entendido el término «organización» como inherente a todo grupo de trabajadores, alineados en un sindicato o de manera informal, siempre y cuando dicha coalición tienda a la defensa del interés colectivo del sector (26).

El Comité de Libertad Sindical ha sentado el principio básico en materia de huelga según el cual esta (27) «es un derecho al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones y uno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender sus intereses económicos y sociales».

Asimismo, receptando la concepción amplia de titularidad y fines del derecho de huelga, el nombrado Comité (28) sostuvo lo siguiente: «El derecho de huelga no debería limitarse a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado: los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en un ámbito más amplio, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros».

El art. 11 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur refiere que la huelga es una garantía de todos los trabajadores y las organizaciones sindicales.

El art. 8.1, inc.b, del Protocolo de San Salvador, menciona al derecho de huelga como uno de los que deben ser garantizados por los Estados Partes, y el apdo. 2 del mismo artículo estipula que las restricciones y limitaciones que se le impongan solo pueden ser previstas por ley, siempre que sean propios a una sociedad democrática y necesarias para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y libertades de los demás.

La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana de Bogotá, del año 1948, en su art. 27, declara que la huelga es un derecho de todos los trabajadores.

V. SUSTITUCIÓN DE HUELGUISTAS

En otro precedente de suma importancia que al momento de escribir estas páginas se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se discute la posibilidad de sustituir trabajadores en huelga.

Si bien -como se adelantó- el Alto Tribunal aún no ha sentenciado, interesa analizar el reciente dictamen de Procuración de fecha 24/5/2017 (29).

Las actuaciones se iniciaron en virtud de la decisión adoptada por el Ministro de Educación del Chaco, quien mediante la Res. 506/13 autorizó la designación de suplentes en reemplazo de los docentes adheridos a medidas de acción directa, luego de que la Provincia fue notificada de una medida cautelar incoada por padres de alumnos que la obligaba a arbitrar los mecanismos tendientes a garantizar el derecho a la educación.

La Federación de Sindicatos de Trabajadores de la Educación del Chaco inició acción de amparo solicitando que dicha resolución sea declarada inconstitucional, por conculcar el derecho de huelga vaciándolo de contenido, al privarlo de eficacia práctica como mecanismo de presión sobre la voluntad del empleador.Se adujo que dicho accionar era contrario a los Tratados Internacionales que protegen el derecho de huelga, como asimismo a las opiniones de los órganos de control de la OIT, resaltándose que el mencionado derecho en este supuesto no era pasible de reglamentación alguna, de conformidad con lo normado por el art. 24, Ley 25.877, y que tal potestad corresponde al Congreso Nacional y no al empleador.

En primera instancia, se acogió el planteo, declarándose inconstitucional la Res. 506/13. La Alzada revocó el fallo rechazando la acción de amparo, pronunciamiento que fue confirmado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco.

Este último denegó el Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la amparista, lo que motivó la interposición del Recurso de Queja sobre cuya admisibilidad se expidió el Señor Procurador General.

El representante del Ministerio Público dictaminó aconsejando que la Res. 506/13 , que autoriza a sustituir huelguistas, sea declarada inconstitucional.

Entendió que esa resolución restringe ilegítimamente el derecho de huelga y que se contrapone a la Constitución Nacional y a los Tratados Internacionales.

Resaltó la importancia de tal derecho como herramienta de presión sobre la voluntad del empleador, en el marco de una relación asimétrica de poder.

Puso de manifiesto que el Comité de Libertad Sindical no admite el reemplazo de huelguistas en servicios no esenciales y lo considera una grave afectación de la libertad sindical («Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo», quinta edición (revisada), 2006, pp.136 y 137).

Entendió que es inherente al derecho de huelga la causación de un daño al empleador y en algunos supuestos a terceros o a la sociedad, pero que ello no habilita una restricción de tal magnitud que lo convierta en una acción ineficaz.

Reconociendo q ue la huelga como todo derecho puede ser pasible de reglamentación, sostuvo que ella debe ser razonable y proporcionada, realizándose una debida ponderación de los derechos en juego, contemplándose que el derecho de huelga y el derecho a la educación gozan de igual jerarquía constitucional y deben ser conciliados con el fin de que subsistan en armónica coherencia. Fallos: 272.231, «Santoro»; 308/789, «Campillay» , consid. 5, 339:323, «Boggiano», consid. 4, entre muchos otros.

El dictamen en todo momento tiende a la ponderación razonable en procura de la coexistencia de derechos de igual jerarquía para que convivan armónicamente.

En tal cometido, realiza una interesante reflexión resaltando la vinculación existente entre las condiciones dignas de los trabajadores de la docencia y la calidad del servicio educativo (30).

En este sentido, el dictamen se ajusta a los preceptos protectorios que constituyen el «ius cogens» internacional y que conciben a la huelga como un derecho humano fundamental.

Se sustenta en las opiniones del Comité de Libertad Sindical de la OIT que no admite la sustitución de huelguistas en servicios no esenciales. Este criterio es compartido por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (31).

Asimismo, recepta la concepción elemental del derecho de huelga que en su aspecto volitivo constituye la potestad de causación de un daño como elemento de presión.

Además, destierra la posibilidad de acudir al mentado «concepto apriorístico de la huelga» que criticaba Giugni, en función de los daños a terceros que las medidas pudieren provocar, para admitir una decisión que sobre dicha base conlleve a la privación de sus efectos prácticos.

VI.CONCLUSIONES

Los principios protectorios de la libertad sindical y el derecho de huelga han tenido distinta recepción en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

A partir del pronunciamiento en autos «Asociación de Trabajadores del Estado» (Fallos 331:2499), el Alto Tribunal incorporó una prolífica jurisprudencia de los órganos de control de la OIT, marcando el camino por seguir en cuanto a la aplicación de las leyes nacionales, ajustándolas a los preceptos emanados de los Tratados Internacionales y de las opiniones del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos.

Sin embargo, en lo que respecta al tratamiento del derecho de huelga ha existido una suerte de desconexión con los estándares internacionales precitados.

El fallo «Orellano» importa una reglamentación jurisprudencial del derecho de huelga mediante la expropiación a los trabajadores de un derecho que les es connatural, lo que implica una pérdida de su principal herramienta de autotutela y, en sus consecuencias, trasciende a la mera imposición de un requisito para su ejercicio.

Sostener que los titulares del derecho de huelga son las entidades sindicales formalmente reconocidas por el Estado importa una interpretación que colisiona con los preceptos protectorios que gobiernan la disciplina laboral en el ordenamiento jurídico nacional y con los postulados esenciales que emergen del conjunto de normas imperativas denominado «ius cogens» internacional, subordinando el accionar gremial a las decisiones del poder político.

Contrariamente, el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ajusta a las opiniones de los órganos de control, receptando el criterio del Comité de Libertad Sindical que no admite la sustitución de huelguistas en servicios no esenciales; asimismo, evoca la causación de un daño como connatural al derecho de huelga en su aspecto volitivo, por lo cual resulta concordante con los estándares protectorios internacionales.El dictamen deja abierta la posibilidad de que el Máximo Tribunal de la Nación retome su propia doctrina de ampliación de derechos en el ámbito colectivo del trabajo iniciada en «Asociación de Trabajadores del Estado», que fue abandonada en el precedente «Orellano contra Correo Argentino»; el tiempo dirá.

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(1) MEGUIRA, Horacio David, e IZAGUIRRE, Javier: El principio de no injerencia del poder político en la democracia sindical interna. La inconstitucionalidad del art. 56, cuarta parte de la Ley 23.551 y del art. 15 del Decr. 467/88, en Revista Derecho del Trabajo (DT) N.º 74, octubre de 2014, La Ley.

(2) GOLDÍN, Adrián O.: Los convenios internacionales del trabajo; su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina, en DT 2005-1531, y GARCÍA, Héctor O.: La interpretación y aplicación de las normas internacionales del trabajo como fuentes propias del derecho argentino. Página 2, en http://www.cta.org.ar. Citados por DÍAZ ALOY, Viridiana: «La Libertad Sindical y la OIT», en Revista de Derecho Laboral, Derecho Colectivo, N.° 2. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 65.

(3) La Comisión de Expertos ha sostenido lo siguiente: «… la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales». (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008). Concordante con tal criterio, se ha expedido el Comité de Libertad Sindical (Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 4.ª ed., 1996, párr. 309). Citados en el consid. 8, (Fallos: 331:2499).

(4) Así lo sostuvo el Comité de Libertad Sindical, por las siguientes razones:«. de manera general, la posibilidad para un gobierno de conceder una ventaja a una organización determinada, o de retirársela para beneficiar a otra, entraña el riesgo, aunque no sea esa su intención, de acabar por favorecer o desfavorecer a un sindicato frente a otros, cometiendo un acto de discriminación. Es más, favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se sentirán más inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias los hubieran llevado a afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por el Convenio núm 87». (Libertad sindical: Recopilación …, op. cit. párr. 303).

(5) El 14/7/17 en la Provincia de Córdoba se sancionó la Ley 10.641, que incorporó al transporte público de pasajeros como servicio esencial, lo que tiende a restringir el derecho de huelga en cuanto a la obligatoriedad de prestaciones mínimas.

(6) «Orellano, Francisco Daniel c. Correo Oficial de la República Argentina S. A. s/ juicio sumarísimo»,MJJ98681 (O. 93. XLIX. RHE).

(7) CAPÓN FILAS, Rodolfo: El Nuevo Derecho Sindical Argentino, 3.a edición, corregida y aumentada. La Plata, Librería Editora Platense, 2008, pp. 844 y 845.)

(8) «La huelga y las medidas de acción directa asimiladas a ella -v. gr.: «paros intermitentes», «trabajo a reglamento», «trabajo a desgano», etc.- implican la abstención o el retaceo de la prestación laboral por parte de los trabajadores como medio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamaciones previamente expresadas». (Consid.7).

(9) «Cabe considerar como huelga toda suspensión del trabajo, por breve que sea, con lo que entran dentro de su ejercicio las denominadas como «trabajo a reglamento, huelga de celo, trabajo a ritmo lento, etc.»» (CLS, 1996:545.) «En general, cabe considerar como huelga toda suspensión del trabajo, por más breve que sea (…) la Comisión estima que las restricciones en relación a los tipos de huelgas solo se justificarían si la huelga perdiese su carácter pacífico». (OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 5.a ed. (revisada), OIT, Ginebra, 2006, p. 115, párr. 173.

(10) Citado por GHERSI, Carlos Alberto: Metodología de la Investigación en Ciencias Jurídicas. Buenos Aires, Gowa Ediciones Profesionales, 2007, p. 44.

(11) ARIAS GIBERT, Enrique: Contra la libertad sindical y el derecho de huelga (inédito).

(12) «Contemplando la evolución de los derechos del hombre, parece indiscutible que el proceso culmina con el reconocimiento de la huelga como derecho humano. Es que los derechos humanos sintetizan la dignidad de la persona humana, conformando su reconocimiento una obligación para todos los Estados, y al mismo tiempo, efectivizan principios generales del derecho como son la igualdad, libertad, solidaridad, justicia y cooperación, entre otros». CAPÓN FILAS, Rodolfo, y RODRÍGUEZ de DIB, Martha C.: «Huelga: Una visión desde los derechos humanos». Resistencia, Editorial Con Texto, 2013, p. 87.

(13) «Es bien conocida la distinción entre justificación y excusa; entre el acto de justificar un comportamiento y el acto de excusarlo. La confusión entre la función que uno y otro acto cumplen -por ejemplo, querer justificarse invocando algo que solo da para una excusa- produce por lo común formas particulares de sinsentido». (CARRIÓ, Genaro R.: Sobre los límites del lenguaje normativo, 2.ª reimpr. Buenos Aires, Astrea, 2008, pp. 21 y 22).

(14) MUGNOLO, Juan Pablo: «Titularidad del derecho de huelga», en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis N.º 7, abril de 2008, p.578, con remisión a DEVEALI, Mario: Tratado de Derecho del Trabajo, 2.ª ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires, La Ley, 1971.

(15) QUIROGA LAVIÉ, Humberto; BENEDETTI, Miguel Á., y CENICACELAYA, María de las Nieves: «Derecho Constitucional Argentino», t. 1, p. 833 y ss.

(16) ETALA, Carl os A.: Derecho Colectivo del Trabajo. Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 350.

(17) Respecto de la incorrecta cita realizada en el consid. 11 de las opiniones de los órganos de control, véase el artículo siguiente: GARCÍA, Héctor Omar: «¿Quiénes son los titulares del derecho de huelga?» (sobre la doctrina sentada por la Corte Suprema en la causa «Orellano c. Correo Oficial de la República Argentina» y las inconsistencias de sus fundamentos), en Revista Derecho del Trabajo (DT), N.º 7, julio de 2016, pp. 1532-1545.

(18) Consid. 7: «Al obstaculizar el normal desarrollo de las actividades de producción de bienes o de prestación de servicios en las que los trabajadores se desempeñen, las medidas de acción directa no solo perjudican al empleador, sino que también afectan los intereses de los destinatarios de dichos bienes y servicios, es decir, de los consumidores o usuarios. Es así que el desarrollo de la huelga provoca una evidente tensión con el ejercicio de los derechos del empleador (libertad de comerciar, de ejercer toda industria lícita, etc.) así como también con derechos de terceros o de la sociedad (de transitar, de enseñar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos, etc.) que también cuentan con protección constitucional. Esta tensión de derechos de difícil armonización ha llevado a que los diversos ordenamientos jurídicos supediten el ejercicio del derecho de huelga al cumplimiento de determinadas condiciones o recaudos que configuran su marco de legalidad».

(19) GIUGNI, Gino: Diritto Sindacale, nota 4, p. 148. Citado por ÁLVAREZ, Eduardo O.: Apuntes sobre la huelga y el daño.Rubinzal Culzoni, Revista de Derecho Laboral, 2006-2, Derecho Colectivo, p. 418.

(20) AKERMAN, Mario: Limitaciones y bilateralidad del interés colectivo. Rubinzal Culzoni. Revista de Derecho Laboral, 2006-2, p. 14.

(21) ÁLVAREZ, Eduardo O.: Op. cit., p. 421.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 83.

(23) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras («Campo Algodonero») vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, párr. 43 y Caso «Artavia Murillo y otros («Fecundación in vitro»)», Sentencia del 28/11/2012, párr. 191).

(24) «De la aplicación de estos principios surge que en ningún caso puede concederse a un Estado, grupo o individuo el derecho para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en los pactos (…) considerar que la huelga tiene como sujeto del derecho (como actor y como autor, en la metáfora de Hobbes) a la organización representante y no al colectivo representado importa justamente la restricción de la libertad de huelga para los sujetos trabajadores, destinatarios de la protección de Derechos Humanos» (ARIAS GIBERT, Enrique: Op. cit.)

(25) Apunta Gianibelli que «El art. 75 inciso 22 de nuestra Constitución vino a producir una transformación sorprendente en el sistema de fuentes aplicables a los derechos fundamentales. La constitucionalización de los instrumentos de Derechos Humanos enumerados y la jerarquización del resto de los tratados, particularmente en nuestra materia los Convenios de OIT determina efectos sustanciales en la regulación local de aquellos derechos. Con relación al Convenio. 87 OIT se da una situación particular derivada de su referencia explícita en dos de los instrumentos constitucionalizados, el PIDESC (art. 8.3 ) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.22.3 ). Establecido como norma mínima en los Pactos debemos estar a su constitucionalización indirecta y, por tanto, la regulación de la huelga que elaboraran los órganos de control de OIT a partir de dicho convenio resulta obligatoria para nuestro ordenamiento local. (GIANIBELLI, Guillermo: La huelga como derecho fundamental).

(26) «Libertad sindical y negociación colectiva». Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81.ª reunión 1994, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1.a edición, párrs. 148, 149, 150, pp. 70 y 71.

(27) OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 5.a ed. (revisada), OIT, Ginebra, 2006, p. 115, párr. 521.

(28) CLS, cit., párr. 531.

(29) Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Víctor Abramovich. Fecha: 24/5/17. Autos: «Federación de Sindicatos de Trabajadores de la Educación del Chaco c/Ministerio de Educación, Cultura, Ciencia y Tecnología de la Provincia del Chaco s/ Acción de Amparo», Expte. N.º 2854/2015.

(30) «Entre esos derechos y los intereses que tutelan, existe, además, una profunda vinculación. Tal como se desprende de los arts. 1 y 2 de la Ley 26.075 de Financiamiento Educativo, la calidad de la enseñanza comprende las condiciones de trabajo y salariales equitativas y dignas de los docentes, y, al mismo tiempo, un deterioro de estas condiciones produce una directa degradación del servicio educativo en su conjunto».

(31) «La Comisión considera que este tipo de disposiciones o de prácticas menoscaban gravemente el derecho de huelga y repercuten en el libre ejercicio de los derechos sindicales». («Libertad sindical y negociación colectiva». Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Internacional del Trabajo, 81.ª reunión, 1994, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 1.a ed., párr. 175, p. 82.)

(*) Abogado, UNNE. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF.