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Partes: Ferraro Matías Ezequiel y otro c/ Bodylight S.A. y otro s/ ordinario
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: A
Fecha: 6 de abril de 2026
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-159648-AR|MJJ159648|MJJ159648
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – DAÑO MORAL – DAÑO PUNITIVO – REBELDÍA – CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA – PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Si las codemandadas ofrecieron un tratamiento personalizado de depilación definitiva, de calidad y de última tecnología, pero utilizó un servicio de luz pulsada, de menor efectividad y del que no se obtuvo resultado, resulta procedente el reclamo indemnizatorio.
Sumario:
1.-En nuestro sistema, la falta de contestación de demanda constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o el abandono cabrá desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte.
2.-La ausencia de efectiva controversia no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa.
3.-Si bien la falta de contestación de la demanda importaría, por parte de la demandada, el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc. 1 del CPCCN., lo que puede autorizar a tener por ciertos los hechos invocados en el escrito de inicio y por reconocida la documentación acompañada, incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por la parte reclamante.
4.-En principio, la falta de contestación de demanda no altera sustancialmente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba.
5.-No resultaría justo que cuando la aplicación de las reglas de distribución de la carga de las pruebas resultase insuficiente para generar un adecuado convencimiento judicial, esa circunstancia redundase en perjuicio de la parte diligente y beneficiase correlativamente a quien, por incomparecencia o abandono, se abstuvo de cooperar en el esclarecimiento de la verdad de los hechos. De esa situación se hace cargo el art. 60 CPCCN, apartado 2°, en tanto establece que en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración .
6.-La duda a la que refiere el art. 60 del CPCCN. es aquella que se produzca por deficiencia de la prueba producida.
7.-Se entiende por pérdida de chance la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor.
8.-Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor o, como agrega la doctrina, cuando existe una oportunidad cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste.
9.-En materia de pérdida de chance, lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada (lucro cesante), debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.
10.-Como ocurre con cualquier otro daño, para que la pérdida de la chance sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia, y su prueba es esencial, puesto que si aquél no se halla demostrado carece de sustento la respectiva pretensión.
11.-Para que resulte procedente la reparación del daño moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, del querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio
12.- El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo.
13.-Resulta conducente tener presente que con relación al resarcimiento del daño moral en materia contractual tiene dicho la jurisprudencia que este último debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester.
14.-En los supuestos de responsabilidad contractual la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial; razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.
15.-El daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que estén destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
16.-El daño punitivo participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condene en calidad de daños y perjuicios y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
17.-El instituto previsto en el art. 52 bis de la ley 24240 cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición y en el mismo sentido ha sido dicho que la finalidad de los daños punitivos es: a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción; c) reestablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; e) proteger el equilibrio del mercado.
18.-Si bien para la procedencia del daño punitivo la literalidad de la norma del artículo 52 bus de la ley 24240 sólo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento, lo cierto es que tal postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.
19.-El consenso dominante sobre el daño punitivo, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es el de que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.
20.-En términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de culpa grave , se trata de aquella que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todo el mundo habría juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido.
21.-Resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales
22.-La finalidad perseguida con el daño punitivo debe apuntar a sancionar al causante de un daño inadmisible con eventual proyección social y hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración.
23.-La mención que realiza el art. 52 bis de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361) relativa a la exigencia del incumplimiento de una obligación legal o contractual debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con dolo o culpa grave , o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados.
24.-No puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad y que apunta a la clara finalidad de sancionar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger al equilibrio del mercado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 6 días del mes de abril de dos mil veintiseis, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario «Ad-Hoc», para entender en los autos caratulados «FERRARO MATIAS EZEQUIEL Y OTRO C/ BODYLIGHT S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO»(Expediente Nº 27782/2017), originarios del Juzgado del Fuero N° 16, Secretaría N° 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Vocalía N° 1, Vocalía N° 2 y Vocalía N° 3. Sólo intervienen en este Acuerdo el Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía N° 1) y el Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía N° 2) por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. LOS AGRAVIOS.
Apeló la parte accionante la sentencia de grado -dictada con fecha 3/10/23 en la que el Magistrado de grado resolvió rechazar la demanda promovida por Matias Ezequiel Ferraro y Paul Jonathan Arce contra los codemandados BodyLight S.A. y Net Voice S.A., quienes no comparecieron al proceso, imponiendo las costas a los actores vencidos.
En su memorial, los coactores calificaron la sentencia de arbitraria, ambigua y especulativa, resaltando que se había juzgado en desconocimiento del estado de rebeldía de las codemandadas.Señalaron que debía ponderarse que la incomparecencia importaba la presunción de veracidad de los hechos denunciados, salvo prueba en contrario, prueba que -subrayaron- no se había aportado en este caso.
Enunciaron que el juez de grado se apartó del principio de imparcialidad y congruencia, favoreciendo la posición de las sociedades demandadas ausentes en el proceso, al impugnar y desvirtuar todos los hechos y medios probatorios ofrecidos en la demanda.
Indicaron, con respecto al dictamen pericial, que a pesar de no haber sido impugnado, el juez de grado desconfió de todo lo informado por la perito, restándole valor probatorio y violando el principio indubio pro consumidor, con el único fin de desacreditar el reclamo.
De modo contrario, aseveraron que en la presente causa fue acreditado que el tratamiento de depilación definitiva contratado fue incorrecto y no surtió efecto alguno y que, además, la publicidad resultó engañosa.
Cuestionaron que el a quo juzgara que existió orfandad probatoria cuando había sido el Magistrado de grado el que, en la oportunidad de la apertura a prueba, desestimó parte de la producción de aquella ofrecida en la demanda.
Postularon que, con ello, fue el a quo el que vedó a los consumidores reclamantes de ejercer el derecho a un debido proceso constitucional y violó el principio de tutela judicial efectiva, ya que, si no se produjeron más pruebas, es porque aquél las consideró innecesarias.
Criticaron, asimismo, que el sentenciante sostuviera que no había prueba contemporánea a los hechos, desde que ninguna norma procesal imponía tal presupuesto temporario.
Aseveraron que la sentencia atacada ignoraba que el art.53 de la ley 24.240 imponía al proveedor la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, por estar en mejores condiciones de hacerlo.
Frente a ello, controvirtieron la interpretación adoptada por el sentenciante, desde que -a criterio de los apelantes- no realizó su análisis en resguardo de los intereses de los consumidores afectados.
Recordaron que la publicidad obligaba al oferente, siendo ésta vinculante para el empresario; adujeron que si bien el juez de grado advirtió que en este caso resultaba confusa y no aclaraba el método utilizado y sus efectos, descartó su valoración probatoria, no obstante la protección de raigambre constitucional involucrada.
Requirieron, por lo expuesto, la revocación de la sentencia de grado, con la consiguiente reversión en la imposición de costas a su parte.
II. LA SOLUCIÓN PROPUESTA.
1.) El themadecidendum.
Efectuada la reseña precedente, el themadecidendum en esta Alzada consiste en dilucidar si resultó acertada la decisión del Sr. Juez de grado de rechazar la demanda incoada por los coactores o si, por el contrario -tal como afirman los recurrentes-, corresponde revocar dicha decisión en función de que se encuentra demostrado que el servicio de depilación definitiva contratado no surtió efecto a pesar de los resultados prometidos por la parte demandada al momento de la oferta.
2.) Respecto al incumplimiento contractual.
Liminarmente cabe recordar que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.
Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que se quiere que sean considerados por el Juez y respecto de los cuales se tiene interés en que sean tenidos por él como verdaderos (conf.esta CNCom., esta Sala A, in re: «Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A.», 14.06.2007; idem, esta Sala A, in re: «Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.», 29.12.2000; entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», T° II, pág. 253).
La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCom., esta Sala A, in re: «Citibank NA c/ Otarola, Jorge», 12.11.1999; idem, esta Sala A, in re: «Filan SAIC c. Musante Esteban», 06.10.1989; entre muchos otros; en igual sentido, CNCiv., Sala A, in re: «Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», 01.10.1981).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar arriesga su suerte en el pleito.
Sentado ello, recuérdase que los actores relataron en su escrito de inicio que con fechas 31/03/14 contrataron un servicio de depilación definitiva de ocho sesiones para las zonas abdominal y pectoral, con inicio del tratamiento en fecha 8/04/14 y finalización el día 13/03/15, la que luego se extendió por cuatro sesiones más entre el 21/04/15 y el 06/11/15, por cuyos servicios abonaron el Sr. Ferraro la suma de $4.098 y el Sr. Arce la suma total de $4.920, sin que hubieran obtenido el resultado esperado, pese a que las codemandadas informaron que el método utilizado les daría solución efectiva.En tal escenario, los coactores reclaman, por incumplimiento contractual, la restitución de lo abonado, más los daños y perjuicios.
Reitérase, asimismo, que en este caso las coaccionadas no contestaron demanda, sin que tampoco comparecieron posteriormente al proceso a estar a derecho.
Frente a tal encuadre, es preciso señalar que la incomparecencia no entraña, sin más, el reconocimiento ficto de la verdad de los hechos alegados por la otra parte como fundamento de su pretensión y tampoco constituye causal para tener por configurada una presunción iuris tantum acerca de la verdad de los hechos.
En nuestro sistema, la falta de contestación de demanda constituye el fundamento de una presunción simple o judicial, de manera que incumbe al juez, valorando los elementos de juicio incorporados al proceso, estimar si de la incomparecencia o el abandono cabrá desprender o no, en cada caso concreto, el reconocimiento de los hechos afirmados por la otra parte.
En otros términos, la ausencia de efectiva controversia no exime al juez de la necesidad de dictar una sentencia justa (conf. Lino E. Palacio, «Derecho Procesal Civil», T° III, pag. 202).
Es decir que, si bien la falta de contestación de la demanda importaría, por parte de la demandada, el incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356 inc.1 CPCCN, lo que puede autorizar a tener por ciertos los hechos invocados en el escrito de inicio y por reconocida la documentación acompañada, incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si es, o no, susceptible de ser acogida la pretensión deducida por la parte reclamante.
De lo dicho precedentemente se sigue que, en principio, la falta de contestación de demanda no altera sustancialmente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba.
No sería justo, sin embargo, que cuando la aplicación de esas reglas resultase insuficiente para generar un adecuado convencimiento judicial, esa circunstancia redundase en perjuicio de la parte diligente y beneficiase correlativamente a quien, por incomparecencia o abandono, se abstuvo de cooperar en el esclarecimiento de la verdad de los hechos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo en «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente», Ed. RubinzalCulzoni, 1997, t. III, pág 43).
De esa situación se hace cargo el art.60 CPCCN, apartado 2°, en tanto establece que «en caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración».
Cabe agregar, sobre el punto, que ha sido entendido que la duda a la que refiere el artículo citado es aquella que se produzca por deficiencia de la prueba producida (CCCBBlanca, 1a, 11.11.80, SP LL, 1981; DJBA, 120-244 y ED, 93-75).
En este marco, atendiendo la circunstancialidad procesal en la que ha que dado cristalizada la cuestión aquí debatida, valorada junto con las pruebas aportadas y aquéllas que, habiendo sido ofrecidas por los coactores, fueron desestimadas en la apertura a prueba por causa en la incomparecencia de las codemandadas, encuentro suficientes fundamentos para juzgar acreditado el incumplimiento contractual del servicio prestado, en lo que respecta a la efectividad y personalización ofrecidas en el anuncio comercial, con base en un diagnóstico previo preciso y con uso de tecnología avanzada, todo ello del modo en que las demandadas describían su prestación profesional.
Como es sabido, la descripción del servicio prestado es una parte fundamental e ineludible del contrato, ya que el proveedor tiene el deber de informar de manera cierta, clara y detallada sobre las características esenciales del servicio, las condiciones de contratación y cualquier otra circunstancia relevante, formando parte integral de lo pactado y protegiendo (ley 24.240: 4).
En el caso presente, es posible apreciar que las codemandadas se presentaban informando que brindaba un servicio de calidad, indicado, literalmente, que «depilight es un sistema nuevo de depilación definitiva, no hay ningún método de depilación mejor en el mundo» y que contaban «con distintos equipos de la más alta tecnología. Todos estos equipos de depilación son preseleccionados por nuestros profesionales, según el diagnóstico inicial o bien la auditoria tensina medica que se realizan en cada sesión de depilación a lo largo del tratamiento.» (véase fs.12).
Explicaban también las codemandadas, previo a la contratación del servicio, que como resultado del tratamiento se «elimina el folículo piloso actuando sobre la melanina sin lastimar la piel. De esta manera se interrumpe el ciclo de crecimiento normal del pelo, logrando de esta forma que el mismo desaparezca. Es un método no invasivo y se puede aplicar en cualquier zona del cuerpo o el rostro. El tratamiento es seguro, rápido, efectivo y hace que tu piel se vea más suave y tersa. Es apto para ambos sexos y todas las edades. Además es la gran solución al problema de los pelos encarnados (foliculitis)» (véase fs. 27).
Como puede observarse, las codemandadas publicitaban un tratamiento de alta calidad por medio del cual se seleccionaban los equipos a utilizar según el diagnóstico realizado por profesionales, señalando que la depilación definitiva depilight se denominaba también depilación láser o depilación por luz pulsada (véase fs. 12).
Esta última referencia adquiere especial relevancia, pues la perito médica de oficio dictaminó, en sintonía, que los coactores fueron sometidos a un tratamiento de depilación definitiva del que pudo deducir, tras realizar el examen físico y observar fotografías previas, que no fueron tratados con láser soprano y que, en su opinión, fueron tratados con luz pulsada, la cual tiene una penetración en las capas de la piel inferior, que requiere, por ser una luz más dispersa y superficial, más sesiones para eliminar el vello (véase fs.138/142).
Explicó la perito que, a los fines de decidir qué tipo de aparatología correspondía utilizar, debía evaluarse el tono de la piel, en una escala que tomaba en consideración la disposición genética y cómo la piel reaccionaba a la exposición a la luz solar, la cual variaba de tipo I a tipo IV.Señaló que mientras la tipo I contenía muy poca melanina, es muy clara y se quema fácilmente, la piel tipo IV contenía mucha más melanina y, por lo tanto, es mucho más oscura y no se quema con facilidad.
Frente a tal inimpugnado dictamen, del que se desprende que son utilizados variados tratamientos con distintos resultados, según el tipo de piel, y del que concluye la perito que en este caso no fue aplicado el más efectivo, lo cierto es que han omitido las dar codemandadas todo tipo de explicación de por qué fue aquél y no el láser soprano el adecuado para aplicar a los coactores.
Aun cuando pueda coincidirse con el juez de grado en que, en este tipo de tratamiento, no hay garantía de que no vuelvan a crecer vellos en las zonas depiladas, lo que importa encuadrar la obligación asumida por las codemandadas como una de medios y no de resultados, lo cierto es que las codemandadas, frente a la obligación asumida y la calidad descripta en el anuncio comercial, debieron adoptar las medidas diligentes y adecuadas para, al menos, intentar lograr la obtención del resultado prometido en la oferta; diligencia en el proceder que no se halla demostrada en estos actuados, a los fines de confrontar lo informado por la perito actuante, en cuanto abonó que, en este caso, se utilizó aquel que logra una penetración en las capas de la piel inferior.
Es desde tal ángulo que adquiere relevancia la incomparecencia de las codemandadas, pues, bajo la conclusión -inimpugnada- de la pericia médica dermatológica en torno a que no se utilizó el tratamiento de mayor efectividad -y del que son necesarias mayor cantidad de sesiones-, cupo que aquéllas argumentaran y demostraran que el procedimiento depilativo adoptado era, para ellas, el adecuado en el caso puntual (conf. art.53, párrafo 3, ley 24.240), sin que, a criterio del suscripto, procesa asumirse que se actuó con la diligencia exigible, desde que nada en la causa muestra esa regular conducta en el servicio prestado.
En definitiva, hallo demostrado con el limitado marco probatorio que las codemandadas ofrecieron un tratamiento personalizado, de calidad y de última tecnología, que fuera contratado por los coactores, no obstante lo cual, se utilizó un servicio, luz pulsada, de menor efectividad según lo dictaminado en la inimpugnada pericia realizada y del que no se obtuvo resultado.
Así, pues, analizada la obligación de medios asumida por las codemandadas, se desprende que éstas no actuaron con la diligencia, prudencia y cuidado exigibles, ni tampoco se desprende que los consumidores fueran adecuadamente informados respecto a los pormenores del tratamiento utilizado, con lo que quedó demostrada la culpa, presupuesto que otorga a los damnificados el derecho a la indemnización por los daños causados, en la medida de que, lógicamente, sean éstos comprobados.
Conclúyese de lo expuesto, si mi voto fuera compartido, que merece ser receptado el agravio de los coactores en lo que respecta al incumplimiento contractual, dando pie a la consiguiente consideración correspondiente a los rubros indemnizatorios; análisis que, de seguido, será elaborado.
3.) Daño emergente.
Los coactores reclamaron por este concepto la suma de $50.000 teniendo en cuenta el valor ofertado, los pagos efectuados, traslados, sesiones, sumado a la depreciación e inflación monetaria.
Sin embargo, de la prueba informativa surge sólo demostrado el pago del tratamiento, que fuera abonado por el Sr. Arce por una suma total de $4.920 y por el Sr.
Ferraro por una suma de $4.098, siendo éstos los importes que merecen recepción indemnizatoria por restitución.
Ello así, pues la admisibilidad del rubro se encuentra contemplada en el art. 1716 del CCyCN y, específicamente, en el art.10 bis, en cuanto regulan la facultad del consumidor, frente al incumplimiento contractual, de requerir la restitución de aquello abonado.
Por consiguiente, será admitido parcialmente este reclamo por los susodichos montos efectivamente abonados por la contratación de los servicios, con más los intereses calculados desde la fecha en que fueron abonados y hasta el efectivo pago, a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días.
Cabe recordar por último, con respecto a la actualización procurada por causa en la inflación, que esa tasa activa fue la contemplada en el pronunciamiento dictado el 27.10.94 por esta CNCom, en pleno, in re: «S.A, La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales» y que además es la aplicada pacíficamente en este fuero en ausencia de la reglamentación prevista en el art. 768, inc. c., CCyC, motivo por lo que no procede una actualización acumulativa a la presente.
4.) Perdida de chance.
Por este ítem, los coactores reclamaron un monto no inferior a $30.000 en concepto de pérdida de chance, afirmando que, a raíz de los hechos, se vieron impedidos de utilizar el dinero para efectuar un tratamiento acorde con sus necesidades, pudiendo haber abonado un tratamiento de depilación láser con el método soprano en otra entidad que garantizara el resultado obtenido si les hubiera sido devuelto el dinero.
Se entiende por pérdida de chance la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», T°I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor.O, como dice Bustamante Alsina («Tratado de la Responsabilidad Civil», pág 153, n° 356), cuando existe una «oportunidad» cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (esta CNCom., esta Sala A, 22.09.09, «Homecare S.A. c/ Telinver S.A. – Meller Comunicaciones S.A. (UTE) s/ Ordinario»).
Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada (lucro cesante), debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta CNCom., esta Sala A, 24.12.81, «Panichella José c. Fermar SRL», etc.).
En el caso, los accionantes no demostraron que se vieran impedidos de realizar otro tratamiento con causa en la utilización del dinero por el tratamiento seleccionado originariamente con las codemandadas.
Como ocurre con cualquier otro daño, para que la pérdida de l a chance sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13.10.94, «Godoy, Miguel A. c. Banco Central s/ sumario – daños y perjuicios»). Su prueba es esencial, puesto que si aquél no se halla demostrado carece de sustento la respectiva pretensión (SCBA, 06.10.92, «Damelino de Constantini, Celia c.Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo»; esta CNCom., Sala B, 22.2.05, «Clucellas, Patricio c.Valle Las Leñas»).
En la especie, no se ha aportado a la causa prueba alguna de que los accionantes hubieran perdido la chance concreta de contratar un nuevo tratamiento alternativo con otro prestador, siendo insuficiente la mera referencia a aquello pagado a las codemandadas como hecho impeditivo de contratar otro servicio.
Por consiguiente, corresponde desestimar el rubro del modo en que fue reclamado.
5.) Daño moral.
Los actores procuraron el resarcimiento por este rubro, reclamando una suma no inferior a $100.000.
Preliminarmente, cabe recordar que para que resulte procedente la reparación del daño moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, del querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (esta CNCom., Sala D, 26.5.87, «Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario»). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (esta CNCom., Sala B, 12.8.86, «Katsikaris, A. c/ La Inmobiliaria Cia.de Seguros s/ ordinario»).
A su vez, resulta conducente tener presente que con relación al resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual tiene dicho la jurisprudencia que este último debe ser apreciado con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos que toda inejecución contractual trae aparejados, sino solamente determinados padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan menester (esta CNCom. esta Sala A, 27.11.07, «Sudaka S.R.L. c/ Pol Ka Producciones S.A.»; id. 12.12.06, in re: «BVR c/ Banco Francés»; íd., 28.12.81, «ZanettaVictor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines Determinados; íd., 13.07.84, «Coll Collada Antonio c/ Crespo S.A.»; íd., 28.2.85, «Vanasco Carlos A. c/ Pinet Casa»; 13.3.86, «Pazos Norberto c/ Y.P.F. y otros», y sus citas; íd. 15.11.1996, «Chavey, Angela c/ Empresa de Colectivos Línea 10»; id., Sala C, 19.9.92, «Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines Determinados»; íd., Sala B, 21.03.90, «Borelli Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.»; entre muchos otros).
Se ha sostenido también, en esa dirección, que en los supuestos de responsabilidad contractual la regla de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (Borda Guillermo, «La Reforma al Código Civil» E.D.29-763); razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento.
En el caso, encuentro que el tratamiento practicado por más de un año a los coactores sin la diligencia y cuidado prometido, junto con el silencio guardado frente al reclamo efectuado, pudo razonablemente causarles un daño espiritual que excede las meras molestias y que justifica el reconocimiento de una indemnización por este concepto, encontrando adecuado establecer ese resarcimiento de acuerdo con lo previsto en el art. 165 CPCCN en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) para cada uno de los actores, sumas éstas que devengarán intereses utilizándose igual tasa que la indicada en el daño emergente, calculándolas desde que se realizaron los primeros desembolsos por la contratación del tratamiento de cada uno y hasta su efectivo pago.
6.) Daño punitivo.
(i) A los fines de ingresar en el tratamiento de la procedencia de la pretensión de marras, corresponde efectuar ciertas precisiones en cuanto al instituto del «daño punitivo», así como en los presupuestos necesarios para la procedencia de tal sanción en el derecho argentino.
Se trata de un instituto de sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa bajo la denominación de «punitive damages» (también, «exemplarydamages», «non compensatorydamages», «penal damages», «aggravateddamages»; «additionaldamages», etc.) y que ha comenzado a proyectarse gradualmente, también dentro del sistema continental europeo, en Canadá y recientemente, entre nosotros, traducido literalmente al español como «daños punitivos» -aunque comparto que tal denominación resultaría objetable, pues lo que se pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no, el daño en sí mismo, tal como acota Pizarro («Derecho de Daños»; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág.291, nota 7)-.
En algunos de los países anglosajones, se ha interpretado que consiste en una cantidad económica que debe desembolsar el responsable de un daño no para compensar al demandante -víctima del perjuicio sufrido- sino con la finalidad de impedir y de disuadir al demandado y a otras personas de que realicen actividades tales como las que causaron daños al demandante, constituyendo así una especie de «pena privada» para disuadir a toda la sociedad de la realización de actos particularmente dañosos y graves, como los daños al medio ambiente, a la salud y a la seguridad pública (véase, P. Salvador Cordech; «Punitive Damages», Indret, septiembre de 2001; E. D ´Alessandro; «Pronunce americane di condanna al pagamento di punitive damages e problemi di riconoscimento in Italia», Rivista di dirittocivile, 2007, I, pág. 384 y ss; R. Pardolesi; «Dannipunitivi: frustrazione da vorrei, ma non posso?», Rivista critica del dirittoprivato, 2007, pág. 341 y ss.). Cabe acotar, que se ha señalado, muchas veces, que las cifras que en los Estados Unidos y en Reino Unido se conceden como «daños punitivos» alcanzan proporciones muy significativas y que su impacto social es enorme, de ahí que para su reconocimiento internacional, las sentencias con condenas de este tipo hayan sido sometidas a «tests de proporcionalidad» y «tests de vinculación espacial» (véase al respecto: Alfonso Luis Calvo Caravaca – Javier Carrascosa González; «Las obligaciones extracontractuales en Derecho internacional privado», Ed. Comares, Granada 2008, pág. 68/9).
Entre nosotros el «daño punitivo» ha sido definido como las sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que estén destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf. Pizarro, Ramón D.; «Derecho de Daños»; Ed. La Rocca, Buenos Aires 1993, pág.291).
Dicho instituto, como se ha dicho, participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores en los que se condene en calidad de «daños y perjuicios» y se encuentra destinada, en nuestra regulación, en principio, al propio damnificado. Esta pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños y también, al castigo y al desbaratamiento, a futuro, de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (véase, en esta línea, CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 27.05.2009, in re: «Machinandiarena Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina»).
Así, se ha sostenido que el instituto cumple una tríada de funciones, a saber: a) sancionar al causante de un daño inadmisible; b) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; y c) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al que mereciera la punición (conf. Trigo Represas, Félix; «La responsabilidad .», supra citado).
En el mismo sentido, ha sido dicho que la finalidad de los daños punitivos es: a) punir graves inconductas; b) prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción; c) reestablecer el equilibrio emocional de la víctima; d) reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas; e) proteger el equilibrio del mercado (conf. Pizarro, Ramón D.; «Derecho.»; obra supra citada, pág. 302/4).
En la jurisprudencia norteamericana esta figura ha encontrado debido cauce dentro de las llamadas «classactions», que se han convertido en el ámbito apropiado para el tratamiento de las cuestiones relativas a casos de responsabilidad donde los daños resultan agravados por la proyección social y la magnitud del perjuicio que causan (véase la referencia al litigio del Exxon Valdez en «Manual forComplexLitigation, Third», Federal Judicial Center, Washington DC 1995, pág.325), éste resulta, quizás un quicio más razonable para la eventual indemnización que el destino individual del beneficio, a poco que se reflexione sobre la t eleología disuasoria y ejemplificadora que inspira la razón de ser del resarcimiento en cuestión.
Ahora bien, los «daños punitivos», hasta hace no mucho tiempo extraños a nuestro derecho, se han convertido en ley positiva en el país a partir de la sanción, en el año 2008, de la Ley 26.361 (modificatoria de la Ley 24.240), mediante dicha normativa se ha incorporado el citado instituto en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
La referida norma prevé frente, «al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, que a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan». Se dispone también que «la multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley» (conf. Ley 24.240, artículo 52 bis).
Pues bien, efectuadas las breves precisiones precedentes en punto al instituto en cuestión, cabe determinar cuáles son los presupuestos que deben requerirse como necesarios para autorizar a conceder una indemnización adicional por dicho concepto.
En ese cometido, debe aclararse, en primer lugar, que si bien, para la procedencia del «daño punitivo» la literalidad de la norma sólo parecería exigir el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la existencia de dicho incumplimiento (conf. CACiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, in re:»Machinandiarena.» supra citado), lo cierto es que tal postura no puede ser compartida, a poco que se repare en que tan ligera apreciación resulta contraria a la propia esencia del instituto que se recoge y debe entenderse que deviene contraria al espíritu de la norma.
Asimismo, cabe señalar que el consenso dominante sobre la materia, tanto en el derecho comparado como en nuestra doctrina, es el de que las indemnizaciones o daños punitivos únicamente proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el «dolo o la culpa grave» del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos derivados del ilícito, o en ciertos casos, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (véase: Trigo Represas, Félix; «La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor», La Ley On Line; Stiglizt Rubén – Pizarro Ramón; «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL, 2009-B, 949).
De otro lado, debe destacarse que, en términos generales, cuando los precedentes se refieren a la existencia de «culpa grave», se trata de aquella que constituye una falta grosera, esto es, la que consiste en el hecho de no haber tomado una precaución que todo el mundo habría juzgado necesaria. Este tipo de culpa únicamente se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación, identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido (esta CNCom., esta Sala A 06.12.07, in re: «Valiña Carlos c/ Mercantil Andina Cía de Seguros S.A.s/ ordinario»).
Esta postura de que el «daño punitivo» no resulta aplicable en cualquier supuesto, también puede ser observada entre los fundamentos esgrimidos durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la normativa en cuestión, donde se ha expresado que «con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad» (véase «Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.361. Defensa del Consumidor», Ed. La Ley, Buenos Aires 2008, pág. 369).
En esa misma dirección, se ha sostenido que «resulta contrario a la esencia del daño punitivo y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales» (conf. Cam. Apel. Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial; 04.06.10, in re: «De la Cruz Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra»; López Herrera, Edgardo; «Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor», JA 2008-II 1201). Para reconocer «daños punitivos» hace falta, se reitera, el elemento «doloso o la culpa grave».
Por otro lado, nótese que en el derecho anglosajón se ha exigido para que este resarcimiento proceda un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador y un particular y significativo proceder que es mucho más que una mera negligencia en la comisión del hecho ilícito (tort), en efecto, deben existir circunstancias agravantes relativas a ese obrar que demuestren temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia (conf.Pizarro, Ramón «Derecho.»; citado supra, pág.298).
En los precedentes que han gestado esta figura, se ha admitido su procedencia, por ejemplo, cuando ha quedado demostrada la existencia de un cálculo de probabilidades de costo-beneficio de parte del autor del ilícito, en torno a que sería más barato indemnizar a los eventuales damnificados, que los gastos necesarios para corregir el mismo (véase «Grimshaw vs. Ford Motor Company» 1981, 174 Cal, Rptr 376).
En la jurisprudencia norteamericana, para la aplicación de este tipo de condena en materia de daños causados por productos elaborados se exige para su procedencia que: a.) existan fallas acerca de la utilización o riesgos del producto; b.) aparezcan fallas de fabricación después de la venta; c.) se constaten deficiencias por inadecuados controles de calidad (véase referencia a los fallos «Lipke vs. Celotex Corp.» «Grimshaw vs. Ford Motor Co.» y «Deemer vs. A. Robins Co.» en Pizarro Ramón; «Derecho.», obra supra referida, pág. 326/9).
También se ha señalado como exigencia de su procedencia la «existencia de lesión o daño», incluso se ha dicho que deberían exigirse, daños susceptibles de reparación (patrimoniales y extrapatrimoniales).
En esta línea, se ha señalado que, en principio, este resarcimiento no resultaría aplicable en cuestiones vinculadas con incumplimientos contractuales, aunque, en general, se admite su procedencia excepcional cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura contractual va más allá y es acompañada por otro agravio (conf. Pizarro Ramón; «Derecho.», obra supra referida, pág.301). En nuestro medio, este ámbito está expresamente previsto en el artículo 52 bis Ley 24.240.
En conclusión, la finalidad perseguida con este tipo de instituto debe apuntar a sancionar al causante de un daño inadmisible con eventual proyección social y hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de esa actividad dañosa, con una finalidad ejemplificadora y disuasoria respecto de su reiteración.
Sobre la base de todo lo hasta aquí expresado, debe concluirse pues, en que la mención que realiza el artículo 52 bis de la Ley 24.240 (reforma introducida por el art. 25 de la Ley 26.361) relativa a la exigencia del «incumplimiento de una obligación legal o contractual» debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, debiendo considerarse que la misma es de interpretación restrictiva, resultando procedente, únicamente, frente a la existencia de un grave reproche en el accionar del responsable del daño debiendo haberse verificado que el agente dañador ha actuado con «dolo» o «culpa grave», o con un deliberado designio de anteponer los propios intereses y/o el propio beneficio, manteniéndose indiferente, de modo consciente, frente a los derechos de los clientes o agentes gravemente perjudicados.
Es que, no puede obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de responsabilidad y que apunta a la clara finalidad de sancionar graves inconductas y a prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves inconductas y proteger al equilibrio del mercado.
El «daño punitivo» traído a nuestra legislación no puede pues, ser desligado de la necesaria consideración de la naturaleza misma del instituto, dado que es independiente y funcional a la gravedad del hecho, ya que agrava, con todo rigor, la indemnización que ya se haya estimado procedente.Así pues, cabe solo en el debido contexto que justifique concederlo.
(ii) Ahora bien, con independencia de ello, la existencia de dolo o culpa grave en cabeza del proveedor si bien constituye un presupuesto necesario para la aplicación de una multa civil en concepto de daño punitivo, no resulta suficiente a tales efectos, sino que debe sumarse a ese factor subjetivo y a la gravedad de la falta, la verificación de una conducta que traduzca una particular desaprensión del prestador por las consecuencias de su incumplimiento. En otras palabras, la constatación de un incumplimiento doloso o gravemente culposo del proveedor o prestador de sus obligaciones en el marco de una relación de consumo no basta por sí sola para justificar la imposición de una condena en concepto de daño punitivo, sino que es menester que, además de ese factor de imputación subjetivo, el incumplimiento alcance por su gravedad o relevancia, un nivel de trascendencia social o colectiva que amerite la necesidad de aplicar un castigo ejemplificador adicional al resarcimiento del daño ocasionado.
Ello así porque, debe reiterarse, que una sanción de este tipo sólo es procedente, a tono con su finalidad sancionatoria, cuando se trata de casos de una particular gravedad que trasluzcan una gran indiferencia o menosprecio del proveedor por los derechos ajenos que deba ser castigada, como acontece, por ejemplo, cuando se constaran incumplimientos reiterados de igual índole por parte del mismo proveedor.
Por otra parte, teniendo en consideración el objetivo disuasorio buscado por la norma, es menester que esa conducta importe, además, un beneficio económico para el incumplidor, sea por la obtención de un ingreso mayor al que le correspondía o por el ahorro de costos en la producción del bien o prestación del servicio, que deba ser impedido mediante la imposición del pago de una suma de dinero adicional a los resarcimientos debidos a fin de neutralizar ese efecto beneficioso para el proveedor o prestador derivado de su propia inconducta, desincentivando su reiteración en el futuro.
Por eso es -en suma- que no todoincumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se debe tratar de casos de particular gravedad, o que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando meramente aspectos económicos.
(iii) En el caso, no encuentro que el incumplimiento de las codemandadas justifique la imposición de una sanción de este tipo, toda vez que el comportamiento de aquéllas no puede ser juzgado como doloso ni gravemente culposo, así como tampoco se demostró que se trate de una conducta generalizada que deba ser desincentivada.
Es que, como ya se apuntó, uno de los objetivos buscados con la introducción de esta especie de sanción en la legislación nacional fue la de desalentar la comisión reiterada de incumplimientos análogos con el objetivo de obtener un beneficio económico, sea por el aumento de sus ingresos o la reducción de sus costos.
En el sub lite, no se ha acreditado que las mismas sociedades hubiera adoptado en otros casos análogos una conducta similar a la aquí demostrada que sugieran la necesidad de sancionarla con la imposición de una multa adicional a la condena resarcitoria con el objetivo de evitar la repetición de un comportamiento del que no hay indicios para considerarlo reiterativo o generalizado.
En ese entendimiento, corresponde desestimar la mencionada pretensión resarcitoria.
7.) Costas del proceso.
En cuanto a las costas, es principio general que es el vencido quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente.
Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN). Por lo tanto, propongo imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas, atento su carácter de vencidas.
III.CONCLUSIÓN.
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:
(a) Estimar el recurso interpuesto por los coaccionantes y, como consecuencia de ello, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando a BodyLight S.A. y Net Voice S.A. a pagar a Matias Ezequiel Ferraro y Paul Jonathan Arce, en concepto de daño emergente, las sumas de $4.098 y $4.920, respectivamente, con más los intereses calculados de acuerdo al parámetro establecido en el considerando II.3) y, en concepto de daño moral, la suma de $50.000 para cada uno de los coactores, con más los intereses establecidos en el considerando II.5).
(b) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas en su condición de parte sustancialmente vencida en el proceso (arts. 68 y 279 CPCCN).
Así dejo expresado mi voto.
Por análogas razones el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhiere al voto anterior. Con lo que terminó este Acuerdo.
IV. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:
(a) Estimar el recurso interpuesto por los coaccionantes y, como consecuencia de ello, revocar la sentencia apelada y admitir parcialmente la demanda, condenando a BodyLight S.A. y Net Voice S.A. a pagar a Matias Ezequiel Ferraro y Paul Jonathan Arce, en concepto de daño emergente, las sumas de $4.098 y $4.920, respectivamente, con más los intereses calculados de acuerdo al parámetro establecido en el considerando II.3) y, en concepto de daño moral, la suma de $50.000 para cada uno de los coactores, con más los intereses establecidos en el considerando II.5).
(b) Imponer las costas de ambas instancias a las codemandadas en su condición de parte sustancialmente vencida en el proceso (arts. 68 y 279 CPCCN).
Notifíquese a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y a las partes y devuélvase a primera instancia; Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 136 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
Sólo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ.
HECTOR OSVALDO CHOMER
ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS
PABLO CARO
Prosecretario de Cámara «Ad- Hoc»
