#Fallos Discriminación laboral: Procedencia de una demanda de daños promovida por un agente policial retirado obligatoriamente por su estado de VIH positivo

Partes: A. D. S. c/ GCBA s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III

Fecha: 6 de marzo de 2026

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-159264-AR|MJJ159264|MJJ159264

Procedencia de una demanda de daños promovida por un agente policial retirado obligatoriamente por su estado de VIH positivo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-La Resolución que dispuso el retiro obligatorio del accionante es ilegítima y corresponde declarar su nulidad, precisamente por aludir a su condición de VIH positivo; mencionar que el actor ‘padece una enfermedad infecto contagiosa’ sin conectar tal antecedente con su concreta aptitud laboral importa un acto contrario a la ley, debido a su ostensible carácter discriminatorio.

2.-Los dictámenes emitidos por las tres Juntas Médicas no resultan concluyentes para sostener que el retiro obedeció a causas independientes del hecho de que el actor vive con VIH.

3.-Las diversas licencias de las que fue acreedor el actor no se erigen como un motivo válido para disponer el retiro obligatorio ni permiten desplazar la presunción de discriminación.

4.-En los supuestos de discriminación el daño moral surge in re ipsa, es decir, sin necesidad de mayores pruebas.

5.-La evaluación del estado de salud de los agentes no constituye un recaudo formal desvinculado del logro de los propósitos de la institución policial, pues en la medida en que se lleve a cabo eficientemente, permite seleccionar y promover al personal apto y disponer en forma oportuna los reemplazos en los supuestos de enfermedad.

Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires para conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos «A., D.S. CONTRA GCBA SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS (EXCEPTO RESPONSABILIDAD MÉDICA)» (EXP. 6642/2020-0) y, habiéndose practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Gabriela Seijas, Dr. Horacio G. A. Corti y Dr. Hugo R. Zuleta, al tiempo que resuelven plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, la Dra. GABRIELA SEIJAS dijo:

I. El señor D. S. A., con el patrocinio de Sergio Darío Elberg, reclamó los daños y perjuicios derivados de la Resolución 413/MJYSGC/18. Señaló que mediante la citada resolución se decidió su retiro obligatorio por su estado VIH positivo, a pesar de que tal circunstancia no es incapacitante. Sostuvo que la resolución atacada era arbitraria y discriminatoria, que lesionó su dignidad, su patrimonio y sus derechos a la salud, a su proyecto de vida y a la igualdad de trato. Alegó haber sido víctima de procedimientos anacrónicos basados en prejuicios que impactaron en su dignidad, su salud espiritual y psicológica y su privacidad.

El Dr. Ammirato rechazó la demanda. Reseñó la prueba aportada, en especial el legajo médico del actor, los fundamentos del acto que dispuso su retiro obligatorio y la prueba pericial médica. Sintetizó el marco normativo y jurisprudencial aplicable. Mencionó el artículo 16 de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad. Desestimó el planteo de inconstitucionalidad del inciso 7, del artículo 219, de la Ley 5688.Afirmó que si bien el acto contenía la referencia expresa a los antecedentes obrantes en el legajo y la evaluación psicológica llevada a cabo por la junta médica, donde se mencionó una patología infecciosa y la condición psíquica del agente, la condición psíquica era el fundamento de la decisión por falta de idoneidad para la función.

El actor consideró que la sentencia era contradictoria, en tanto no utilizó los criterios específicos de análisis de la prueba aplicables en un caso de discriminación.

Señaló que si bien el Dr. Ammirato se refirió al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación, no mencionó ninguna pauta específica de valoración de la prueba, no aludió a la Ley 23592, de Actos Discriminatorios, ni a la Ley 5261, Contra la Discriminación.

El Dr. Rodolfo Alejandro Borio, apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, alegó que se había seguido el procedimiento aplicable, que el actor carecía de capacidad psicofísica para ejercer la función policial y que la Junta Médica de la Policía de la Ciudad, que lo evaluó en tres oportunidades, dictaminó que no estaba apto para dicha función.

Luego, previo dictamen de la fiscalía ante la Cámara, pasaron los autos al acuerdo de sala a fin de dictar sentencia (acts. 70434/2025 y 74365/2025).

II. Resultaría tedioso y redundante enumerar las normas internacionales y nacionales dirigidas a impedir la discriminación en el ámbito laboral de personas con VIH. Basta consultar las guías de actuación elaboradas por la Organización Internacional del Trabajo sobre políticas de no discriminación, confidencialidad y acceso a servicios para trabajadores afectados, basadas en la Recomendación núm.200 (https://www.ilo.org/es/resource/recomendacion-sobre-el-vih-y-el-sida-y-el-mundo-del- trabajo-2010-num200-pdf), que recogen una serie de medidas destinadas a promover la prevención, tratamiento, atención y apoyo, mediante educación, confidencialidad y protecciones laborales.

En el derecho nacional, no es novedad que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes (art. 14 bis de la CN), lo que incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989, «Madorrán» ; Fallos: 334:398, «Cerigliano» ). La Corte señaló que el derecho a trabajar comprende, entre otros aspectos, el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo (Fallos: 327:3677; «Vizzoti» , 330:1989 ap. cit.; en similar sentido, doctr. Fallos: 336:1681, «González» ). Precisó que tales exigencias se dirigen primordialmente al legislador, pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos (Fallos: 334:398 ap. cit., considerando 7 y sus citas).

La Ley 23592 establece que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del artículo, se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

La Ley Contra la Discriminación de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 5261) establece como objetivos:a) garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las personas y grupos de personas, b) prevenir la discriminación en todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano; c) sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para erradicar la discriminación, la xenofobia y el racismo.

Por su parte, el artículo 51 del Código Civil y Comercial (CCyC) prevé que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. El artículo 52 del CCyC establece que la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

La Corte ha dicho en el caso «A.» (Fallos, 333:2306) que la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, porque la prestación del trabajador es inseparable de su dignidad. La Corte entiende que las facultades discrecionales del empleador encuentran un límite en la dignidad, igualdad y prohibición de discriminación y, en lo que respecta al Estado, indicó que garantizar la no discriminación configura una «obligación fundamental mínima» y de cumplimiento «inmediato», cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional.

Por su parte, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, ha señalado que la Ley 23592 es aplicable tanto en el sector privado como en el público (D. L., L. D. c.EN – M° Salud s/ Empleo público, del 15/05/18, Cita: TR LALEY AR/JUR/21593/2018) En el caso «Caminos» (Fallos, 344:1336), se destacó que la Ley 23592 enumera como actos discriminatorios algunas motivaciones especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas, pues aquellas conductas dirigidas a perseguir a grupos estructural o históricamente excluidos no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que sanciona la ley; así, todo tratamiento arbitrario que tenga por objeto o por resultado impedir, obstruir, restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional constituye un acto discriminatorio en los términos del primer párrafo del artículo 1° de la Ley.

La persona no se despoja de su dignidad para ingresar al ámbito laboral; por el contrario, lo hace con un doble orden de protección: el de los derechos humanos fundamentales y el que tutela a la persona que trabaja.

En materia de igualdad se halla comprometido un valor fundamental, la dignidad de la persona humana. Es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no puede tolerarse la discriminación de las personas por motivos de raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, origen nacional, condición social, enfermedad, etc. La dignidad es, en definitiva, la fuente de todos los derechos, de ella dimanan derechos inviolables que le son inherentes, lo que la eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz social (CNAC, sala H, voto de los doctores Kiper y Farje, en «P., D. N. c. General Paz Hotel SA s/ daños y perjuicios» 16/12/16, TR LALEY AR/JUR/92932/2016).

III. El principio de legalidad impide que el acto administrativo tenga un objeto que viole la ley aplicable (Fallos: 323:1146, cons. 6). En la legislación de la Ciudad, la hipótesis está subsumida bajo la expresión violación de la ley (art. 14, inc.b de la LPA, texto ordenado por Ley 5454).

Por otro lado, el artículo 7 de la LPA también requiere que el acto cumpla la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes al órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto, agregando que las medidas que el acto involucre deben ser razonables y proporcionalmente adecuadas a tal finalidad.

La evaluación del estado de salud de los agentes no constituye un recaudo formal desvinculado del logro de los propósitos de la institución policial, pues en la medida en que se lleve a cabo eficientemente, permite seleccionar y promover al personal apto y disponer en forma oportuna los reemplazos en los supuestos de enfermedad.

En la Resolución 413/MJYSGC/18, del 24 de abril de 2018, Fernando Martín Ocampo, ministro de Justicia y Seguridad, puso de resalto que, con carácter previo a ser transferido a la Policía de la Ciudad, el señor A., D. S. presentaba ciertos antecedentes de patología infecciosa. Al citar las conclusiones vertidas por la Junta Médica del 6 de octubre del 2017 (dictamen 4321/17), afirmó que «el encartado posee antecedentes de patología infecciosa y se encuentra no apto médicamente para la función policial» agregando que «dados los antecedentes obrantes en el legajo médico y la evaluación psicológica» la junta cerraba el caso para su prosecución administrativa.

La Resolución 413/MJYSGC/18 es ilegítima precisamente por aludir a la condición de VIH positivo del actor. Mencionar que el actor «padece una enfermedad infecto contagiosa» sin conectar tal antecedente con su concreta aptitud laboral importa un acto contrario a la ley, debido a su ostensible carácter discriminatorio. Esto importa un vicio grave en el objeto, la motivación y la finalidad del acto (art. 7, incs.c, e, f de la LPACABA).

En el informe IF-2018-06511993-JPCDAD, previo a la Resolución atacada, el Jefe de la Policía de la Ciudad, Carlos Arturo Kevorkian, comunicó a la Dirección General Administración de Recursos Humanos de Seguridad, el 28 de febrero de 2018, que «el nombrado presenta una patología infecciosa crónica, motivo por el cual no le ha permitido superar los exámenes psicofísicos periódicos que se le realizaran y en virtud de persistir su inestabilidad emocional»; en la última evaluación médica, mediante Dictamen 4321, del 6 de octubre de 2017, la junta concluyó: «NO APTO MÉDICAMENTE PARA LA FUNCIÓN POLICIAL» (p. 198 de la contestación de oficio obrante en act. 16383780/20).

En la resolución que dispuso el retiro del actor no se alude al consumo de estupefacientes, por lo que no resulta lógico entender que la decisión se motivó en dicha causa. Por otro lado, si bien se mencionó «la evaluación psicológica institucional», el informe realizado por la Lic. Dávila no es suficiente para acreditar que, al emitir su dictamen, la profesional no tomó en consideración -al igual que el acto administrativo en sus considerandos- que el actor vive con VIH. Al describir los resultados obtenidos, la perita manifestó ciertas dificultades que padecía el agente y concluyó que no contaba con las aptitudes profesionales y personales esperables para el desempeño de funciones operativas con portación de armas.Sin embargo, no es claro que las conclusiones de la psicóloga tuvieran que ver, necesariamente, con una supuesta adicción, en tanto sólo se mencionó que «el oficial está transitando un proceso de recuperación de su adicción, yendo a la iglesia con frecuencia, y tal vez un gran caudal de su energía esté puesta allí, restándole libido de esta forma, para la ejecución de su función policial», de lo que se deduce que (i) el actor se encontraba en recuperación y que (ii) la psicóloga entendió que había una posibilidad de que el actor contara con menos energía, pero no lo aseguró (pp. 15/40 de act. 386759/22).

Los dictámenes emitidos por las tres Juntas Médicas no resultan concluyentes para sostener que el retiro obedeció a causas independientes del hecho de que el actor vive con VIH.

Por lo demás, las diversas licencias de las que fue acreedor el actor no se erigen como un motivo válido para disponer el retiro obligatorio ni permiten desplazar la presunción de discriminación. A diferencia de lo señalado en la sentencia de grado, las licencias médicas otorgadas por razones de índole psicológica no fueron la motivación del acto que dispuso el retiro de D. S. A. La Resolución 2018-413-MJYSGC ni siquiera mencionó las licencias anteriores. Se desprende del expediente administrativo que la última licencia por cuestiones relacionadas con el consumo de estupefacientes fue el 24 de octubre de 2016, es decir, diecisiete (17) meses antes que se dispusiera su retiro obligatorio y, una vez vencida la licencia y evaluado el 22 de diciembre, se consideró que el actor se encontraba en condiciones de prestar servicio especial por sesenta días, a partir del 23 de diciembre, sin uso de arma ni uniforme. Por otro lado, no surge de las constancias agregadas que haya gozado de ninguna otra licencia relacionada con su cuadro psicológico ya que, según informó la Procuración del GCBA, sólo gozó de tres licencias durante 2017 y 2018:(i) del 14 de junio al 15 de junio de 2017 por una infección aguda de las vías respiratorias superiores, (ii) del 11 al 12 de noviembre de 2017 por una diarrea y gastroenteritis de presunto origen infeccioso y (iii) el 24 de enero de 2018 por verrugas víricas (v. contestación de oficio agregada en la act. 386759/22).

V. La mención expresa de las razones y antecedentes, tanto fácticos como jurídicos, determinantes en la emisión de un acto administrativo, se dirige a garantizar una eficaz tutela de los derechos individuales, de modo que los particulares puedan acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y fundamentos que indujeron a la administración al dictado de un acto que interfiere en su esfera jurídica, en función de un adecuado control frente a la arbitrariedad y el pleno ejercicio del derecho de defensa (Fallos, 344:3573 y 347:468).

El examen de la motivación del acto administrativo no puede ser concebido como un ejercicio literario de exploración en el que el juez elige entre las razones brindadas la que considera admisible y desecha la inconducente. Tal proceder excede la debida deferencia y transforma el control judicial en una labor de justificación.

La referencia a la condición serológica del actor en la decisión adoptada no deja de ser agraviante por haber sido introducida entre motivaciones atendibles. Por otro lado, en la hipótesis de tratarse de una referencia banal, no pierde su carácter discriminatorio y estigmatizante.

De los fragmentos transcriptos surge que el VIH fue tenido en cuenta, además de una imprecisa referencia a los antecedentes del legajo médico y de la evaluación psicológica (v. Resolución 2018-413-MJYSGC del 24/04/18, obrante en pp. 216/219 de la act.16383780/20). Ante la expresa motivación del acto, mal pudo el a quo, sin incurrir en dogmatismo, desconocer la ilegitimidad de la disposición impugnada.

En síntesis, el GCBA no logró demostrar que el retiro dispuesto no haya estado motivado en el estado serológico del actor, circunstancia expresamente mencionada en dos oportunidades en la Resolución 2018-413-MJySGC.

Probado el hecho discriminatorio, y no justificada la conducta por la demandada, corresponde declarar la nulidad del acto atacado.

VI. Si bien el actor no solicitó su reincorporación, reclamó la reparación de los daños sufridos como consecuencia de la resolución que ordenó su retiro.

La Ley 23592 habilita a reclamar indemnización por daño material y moral en caso de actos discriminatorios. También la Ley 5261 contempla la debida reparación (art. 6). El artículo 1738, en consonancia con el artículo 52, prevé que la «indemnización (.) [i]ncluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida».

La responsabilidad patrimonial del Estado es, en primer lugar, un mecanismo de reparación de los daños injustamente sufridos. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica o legislativa (Ch. Eisenmann, «Le degré d’originalité du régime de la responsabilité extracontractuelle des personnes de droit public», en Écrits de droit administratif, Dalloz, 2013, p. 390 y sgts.; Danièle Lochak, «Réflexion sur les fonctions sociales de la responsabilité administrative», Le droit administratif en mutation, Presses Universitaires de France, pp. 275-316, 1993).

La responsabilidad es una garantía del damnificado, pero, de acuerdo con la finalidad de las leyes 23592 y 5261, es también un instrumento para luchar contra el estigma y la discriminación. La responsabilidad patrimonial en supuestos de actos discriminatorios juega un papel pedagógico adicional.Esa función pedagógica supone que la Administración aprenda cómo debe actuar en el futuro para evitar ser condenada.

Advertido el grave vicio del acto por contener una motivación discriminatoria, en clara afectación de las leyes 23592 y 5261 y 51 del CCyC, corresponde analizar la procedencia de cada uno de los rubros solicitados para proceder a su cuantificación.

VII. El actor solicitó dos millones trescientos cuarenta mil pesos ($2 340 000) en concepto de daño moral.

En los supuestos de discriminación el daño moral surge in re ipsa, es decir, sin necesidad de mayores pruebas. En este caso, el daño debe tenerse por configurado por el maltrato inferido, que acarreó padecimientos y angustias para el demandante. Las referencias discriminatorias introducidas en la motivación del acto necesariamente han generado padecimientos espirituales que justifican un resarcimiento, en tanto el actor fue desplazado por un acto violatorio de su dignidad, que, al mismo tiempo, vulnera su derecho a la confidencialidad.

Las leyes 23592 y 5261 admiten, ante el pedido del interesado, el reconocimiento de una indemnización por el daño moral ocasionado, aunque sin establecer pautas para su cuantificación. El art. 245 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (introducido por la ley 27742) establece el pago de una indemnización agravada especial en los supuestos de despido motivado por un acto discriminatorio, que ascenderá a un monto equivalente al cincuenta por ciento de la establecida por el artículo 245 o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable.Asimismo, establece que, según l a gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el cien por ciento.

A la luz de lo que establece el artículo 150 último párrafo del CCAyT, y teniendo en cuenta la remuneración mensual que percibía el actor y la pauta introducida en el artículo 245 bis de la LCT, la suma a otorgar en concepto de daño moral se establece en cuatrocientos treinta y dos mil doscientos pesos ($432 200), equivalente a 12 salarios brutos a la fecha del acto atacado (v. recibo de sueldo de abril de 2018 agregado en act. nro. 1914143/22, p. 14).

A partir de la Ley 23928, sus prórrogas y modificatorias, se encuentran vedados los mecanismos de actualización monetaria. El actor no ha planteado la inconstitucionalidad de los artículos 7° y 10 de la Ley 23928 y tampoco ha señalado el índice que debía utilizarse para actualizar las sumas otorgadas. Frente a tal escenario, no es posible ordenar la actualización solicitada.

Ahora bien, el Banco Central de la República Argentina, mediante Resolución nro.1/26, del 7 de enero de este año, aprobó la difusión de una nueva serie estadística, la Tasa de Intereses Moratorios (TIM), con el objetivo de brindar una herramienta que permita a los tribunales determinar intereses moratorios para deudas en pesos en el marco de lo dispuesto en el inciso c, del artículo 768, del CCyCN.

La TIM se calcula con base en el promedio entre una tasa de interés pasiva (correspondiente a depósitos a plazo fijo en pesos a 30 días) y una tasa de interés activa (resultante del promedio ponderado de las tasas de los préstamos en pesos otorgados mediante documentos a sola firma y de los préstamos personales). Según informa el Banco, la tasa de interés promedio diaria utilizada como base para el cálculo de la TIM fluctúa dentro de dos bandas destinadas a preservar el valor de las deudas y garantizar su razonabilidad.

En tales condiciones, los intereses deben calcularse según la tasa mencionada (TIM), desde el acaecimiento del daño, esto es, desde el 24 de abril de 2018, día en que se dispuso el retiro obligatorio del actor hasta el efectivo pago.

VIII. El artículo 1739 del CyCN señala que la pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.

El actor reclamó un millón quinientos mil pesos ($1 500 000) en concepto de pérdida de chance y daño al proyecto de vida. Señaló que, a raíz de su retiro, dejó de percibir aproximadamente treinta mil pesos ($30 000) mensuales, en tanto esa era la diferencia entre lo que percibe como monotributista y su pensión de retiro respecto de lo que debió percibir como oficial de la policía.Acompañó como prueba documental una copia de su último recibo como agente de la Policía de la Ciudad, de donde surge que cobró en febrero de 2018 dieciséis mil treinta y seis pesos con veinticinco centavos ($16 036,25) y un recibo de julio de ese año, emitido por el Ministerio de Seguridad, por diez mil cuatrocientos veinticinco con setenta y tres pesos ($10 425,73), en tanto explicó en la demanda que, luego de su retiro, comenzó a trabajar en una planta verificadora (pp.

18 y 20 de la documentación agregada en la act. 5970192/20). Por otro lado, el Gobierno informó que el actor cobró en mayo de 2018, en concepto de licencia ordinaria y SAC del primer semestre, treinta y siete mil seiscientos sesenta y tres pesos con sesenta centavos ($37 663,60), mientras que en abril de ese año su sueldo bruto era de treinta y seis mil dieciséis pesos con sesenta y seis centavos ($36 016,66) y en marzo treinta y ocho mil cuatrocientos noventa y seis con ochenta y cuatro centavos ($38 496,84) (v. contestación de oficio agregada en act. 1914143/22).

No surge de las constancias aportadas que la diferencia mensual entre lo que efectivamente percibía como miembro de la Policía de la Ciudad y la suma de su sueldo como trabajador de una planta verificadora y el haber de retiro fuera de treinta mil pesos como se sostiene en la demanda. Tampoco el actor ha informado el monto del haber de retiro ni sus otros ingresos al momento de interponer la demanda.

Por otro lado, si bien el actor peticionó una indemnización en función de la pérdida de la chance de ascender en caso de permanecer en el escalafón, no incluyó dicha petición al liquidar los distintos rubros solicitados, no cuantificó el monto pretendido y tampoco intentó demostrar sus posibilidades de acceder a un grado superior.

IX.Por último, solicitó la indemnización del daño psíquico padecido a raíz de la discriminación sufrida y reclamó ochocientos mil pesos ($800 000) por dicho rubro.

El examen psicológico realizado concluyó que los hechos vividos en el ámbito laboral no afectaron el estado de ánimo del actor de forma permanente y tampoco generaron un desequilibrio en su estructura psíquica ni en su personalidad. La Lic.

Daniela Bevilacqua informó, ante la pregunta de si los hechos narrados influyeron negativamente en el estado de salud psíquica del actor, que no se habían hallado indicadores y aseguró que no presenta ningún trastorno psíquico originado en el evento de objeto del juicio, así como tampoco incapacidad parcial y permanente derivada de alteraciones psíquicas (v. informe obrante en act. 803349/22). El peritaje aparece fundado en principios técnicos y no se ha aportado prueba que lo desvirtúe. En tales condiciones, nada obsta aceptar sus conclusiones y rechazar la indemnización por el rubro indicado.

X. Atento la solución que propicio, las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte demandada, sustancialmente vencida.

Por los argumentos expuestos, propongo al acuerdo: 1) admitir el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia apelada y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. S. A. y, en consecuencia, ordenar al GCBA que abone una suma equivalente a doce salarios (considerando el total bruto remunerado a la fecha del acto cuestionado) en concepto de daño moral, más los intereses dispuestos en el considerando VII, y 2) imponer las costas al demandado vencido.

A la cuestión planteada, el DR. HORACIO G. A. CORTI dijo:

I. Adhiero a la solución propuesta por la Dra. Seijas, excepto en lo que respecta a la cuantificación del daño moral y la tasa de interés, por las razones que expondré a continuación.

II.En primer lugar, considero importante efectuar un relevamiento de las actuaciones administrativas a los fines de dilucidar cuál fue la causa del retiro obligatorio del actor.

El 24/06/2016 la Junta Permanente de Reconocimientos Médicos de la Policía Federal Argentina (en adelante, Junta Médica de la PFA) evaluó al actor y en el dictamen consignó: «diagnóstico presuntivo de trastorno de la personalidad y abuso de sustancias estupefacientes, siendo reincidente en el consumo de dichas sustancias, con antecedentes de tratamiento en 2013 y 2014, habiéndose reintegrado al servicio ordinario y nuevamente otorgado licencia médica en noviembre del 2015 por el Servicio de Salud Mental del Complejo Médico ‘CHURRUCA-VISCA’ por reincidencia en el consumo de múltiples psicoactivos, tal lo consignado en las licencias otorgadas y en el informe del Centro de Adicciones al cual concurre actualmente. Refiere realizar tratamiento psicopatológico. Comprende actos administrativos. Asimismo continúa en tratamiento en el Servicio de Infectología del nosocomio antes mencionado, por patología viral crónica.

Actualmente con buena evolución. Si bien, a la fecha, presenta buena evolución, cumplimentando tratamiento, su estado actual y antecedentes de reincidencia en el consumo de estupefacientes, este Organismo estima pertinente se prorrogue la licencia médica por patología psiquiátrica por TREINTA (30) a partir del 26-06-16″ (v. pág. 158 de la actuación 16383780/2020) El 25/07/2016 la Junta Médica de la PFA evaluó nuevamente al actor y, esta vez, dictaminó lo siguiente: «diagnóstico presuntivo de trastorno de ansiedad debido a consumo de sustancias (cocaína). Presenta indicadores de elevada ansiedad pero defensas más estructuradas para hacer frente a las presiones del medio. Buena evolución en relación a la evaluación anterior. Se le sugiere tratamiento psicoterapéutico.

Comprende actos administrativos. Asimismo continúa en tratamiento en el Servicio de Infectología del Complejo Médico ‘CHURRUCA-VISCA’, por patología viral crónica.

Actualmente estable, asintomático y sin tratamiento farmacológico.Si bien, a la fecha presenta buena evolución, cumplimentando tratamiento, su estado actual y antecedentes de reincidencia en el consumo de estupefacientes, este Organismo estima pertinente se prorrogue la licencia médica por patología psiquiátrica por NOVENTA (90) días a partir del 26-07-16″ (v. pág. 150 de la actuación 16383780/2020).

El 25/10/2016 la Junta Médica de la PFA volvió a evaluar al actor y del dictamen surge que aquel «es asistido en el Servicio de Infectología del Complejo Médico ‘CHURRUCA-VISCA’, por patología viral crónica, actualmente asintomático y estable que no requiere tratamiento médico. Exámenes de laboratorio dentro de lo esperable.

Asimismo, fue evaluado en el Gabinete de Psicopatología de esta División, infiriéndose de las técnicas administrativas indicadores de labilidad yoica, dependencia emocional, mecanismos de defensas poco operativas para afrontar situaciones de estrés y tensión.

Comprende actos administrativos. Diagnóstico presuntivo: trastorno por abuso de sustancias. En mérito a ello, este Organismo estima pertinente se prorrogue la licencia médica por patología psiquiátrica por SESENTA (60) días a partir del 24-10-16″ (v. pág. 154 de la actuación 16383780/2020).

El 22/12/2016 la Junta Médica de la PFA emitió un nuevo dictamen sobre la aptitud psicofísica del actor y, en esta oportunidad, manifestó: «al momento del examen se presenta globalmente orientado, con juicio y criterio de realidad conservados, no se observan dificultades sensoriomotoras, ni ideación patológica. Diagnóst ico presuntivo: trastorno de ansiedad (con evolución favorable). Refiere realizar psicoterapia. En otro orden se hace constar que el motivante comprende actos administrativos. Asimismo continúa en asistencia en el Servicio de Infectología del Complejo Médico ‘CHURRUCA-VISCA’, por patología viral crónica. No obstante ello, dada la importancia de estimular su reinserción socio-laboral, se sugiere que el paciente retome tareas laborales, ya que sería beneficioso para su pronta recuperación.En mérito a ello, este Organismo considera al motivante en condiciones de cumplir servicio especial por SESENTA (60) días a partir del 23-12-16, en tareas internas, sin uso de arma ni uniforme, horario simple y diurno, debiéndose mantenerse la medida precautoria del retiro del arma hasta dictamen en contrario» (v. pág. 160 de la actuación 16383780/2020).

El 8/02/2017 una agente de la Policía Federal informó a la Sección Personal CABA que el actor integraba el personal transferido en función del «Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de Facultades y Funciones de Seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires» (v. pág. 164 de la actuación 16383780/2020). Ese mismo día, la Junta Médica de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, Junta Médica) emitió el dictamen 278 y allí consignó «ausencia del personal citado» (v. pág. 167). Eso mismo sucedió el 1/03/2017 (v. dictamen 1147 en pág. 168) y el 3/05/2017 (v. dictamen 1622 en la pág. 169).

El 19/06/2017 la Junta Médica de la Policía de la Ciudad evaluó al actor y en el informe consignó «estado físico: patología infecciosa crónica» y «estado psíquico: adecuado en el momento de la entrevista». También, los profesionales dejaron constancia de la siguiente indicación: «presentar informes actualizado de su psicólogo e infectólogo tratantes donde conste diagnóstico y evolución» y, además, solicitaron una evaluación institucional. A su vez, en «observaciones» anotaron «refiere ingreso a JM de la PFA hace aprox 2 años derivado de los ascensos y por consumo de sustancias. Dice haber realizado tratamiento en Hosp. de Día aprox. 3 meses. Niega haber tomado medicación psiquiátrica». Finalmente, la conclusión médica fue «No apto transitorio para tareas operativas- Alta Parcial». Por lo tanto, le indicaron continuar en tareas no operativas (v. dictamen 2418 en pág.170).

El 28/06/2017 el actor realizó una evaluación psicológica de aptitudes profesionales y personales para el desarrollo de la función policial y de allí surgen las siguientes conclusiones de la profesional: «al momento de realizada esta evaluación, El Oficial [.], no cuenta actualmente con las aptitudes profesionales y personales esperables para el desempeño de funciones operativas con portación de armamento» (v. pág. 15/19 de actuación 386759/2022).

El 07/07/2017 la Junta Médica efectuó una nueva evaluación al actor. De allí surge: «evaluación institucional de fecha 28/0[6]/17 firmada por la Lic. Dávila quien informa que no cuenta con las aptitudes para la función policial». A su vez, en «observaciones», los profesionales indicaron: «Refiere que no se encuentra realizando tratamiento psicológico» y, por último, concluyeron: «no apto definitivo para la función policial». Mencionaron que «[d]ados los antecedentes obrantes en el legajo médico y la evaluación psicológica institucional esta Junta dictamina que debe continuar en tareas no operativas permanente cerrando el caso» (v. dictamen 2830 en pág. 171 en la actuación 16383780/2020).

El 6/10/2017 la Junta Médica efectuó el último dictamen. En «observaciones» consignó: «antecedentes de trastorno de conducta por abuso de sustancias» y en las conclusiones médicas indicó: «no apto médicamente para la función policial». Agregó que «[d]ados los antecedentes obrantes en el legajo médico y la evaluación psicológica institucional esta JM cierra el caso para su prosecución administrativa» (v. dictamen 4321 en pág. 177 de la actuación 16383780/2020).

El 19/12/2017 la Directora General de la Administración de Recursos Humanos de Seguridad dictó la providencia PV-2017-29514101-DGARHS.Allí mencionó que la Junta Médica institucional evaluó al actor en tres oportunidades (19/06/2017, 07/07/2017 y 06/10/2017) y que «conforme los diagnósticos médicos y la conclusión vertida por la Junta Médica, es criterio de esta Dirección General que correspondería disponerse el retiro obligatorio del OFICIAL [.] conforme lo previsto en el artículo 219 inciso 7 de la Ley N° 5688» (v. pág. 181/182 de la actuación 16383780/2020).

El 26/01/2018 la Subcomisionada de la Superintendencia de Coordinación y Planeamiento del Desarrollo Policial manifestó que el actor «fue Cabo en la Policía Federal Argentina (PFA), con una antigüedad de 8 años, 2 meses y 8 días al 31-12-2016, fecha de su egreso por su traspaso a la Policía de la Ciudad [.]. Seguidamente a partir del 01-01-17, continuó asignado en esta Institución, con la jerarquía de Oficial.

Corresponde entonces considerar, que de los dictámenes producidos por la Junta Médica de la PFA y la JMI [.] surge una patología que no le ha permitido superar los exámenes psicofísicos periódicos que se le efectuaran. Por lo tanto, fue inhabilitado definitivamente para las funciones primordiales de policía, o sea, todas aquellas de naturaleza operativas con uso de arma para cumplir funciones de Seguridad Pública. Dada esta condición psicofísica, no puede reentrenarse, recibir capacitación ni ser asignado a otro destino de revista dentro de la fuerza. Además, por su jerarquía de Oficial pertenece al Escalafón General Cuadro Operativo el cual se aboca prioritariamente a tareas de calle con uso de armamento [.]. En consecuencia, compartiendo el criterio de la DGARHS, el nombrado, no podría continuar prestando servicio, debiéndose disponer su retiro obligatorio» (v. PV-2018-03852281-SICYPDP en pág. 189/190 de la actuación 16383780/2020.La negrita obra en el original).

El 27/01/2018 el Superintendente de Coordinación y Planeamiento del Desarrollo Policial compartió la opinión de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos y Sección Legal y entendió que habían elementos suficientes para propiciar el retiro obligatorio del actor (v. PV-2018-04023077-SICYPDP en pág. 193 de la actuación 16383780/2020).

El 28/02/2018 el Jefe de la Policía de la Ciudad dictó el Informe IF-2018- 06511993-JPCDAD y allí expresó: «Dados los dictámenes médicos elaborados por la Junta Médica Institucional surge que el nombrado presenta una patología infecciosa crónica, motivo por el cual no le ha permitido superar los exámenes psicofísicos periódicos que se le realizaran y en virtud de persistir su inestabilidad emocional; en la última evaluación médica, mediante Dictamen n° 4321, de fecha 06 de octubre de 2017, la JM concluyó: ‘NO APTO MÉDICAMENTE PARA LA FUNCIÓN POLICIAL’ (v. pág. 198/199 de la actuación 16383780/2020. La negrita no obra en el original).

El 24/04/2018 el Director General Administrativo y Legal de Seguridad emitió un informe, con carácter previo al dictado del acto administrativo impugnado, en el que reseñó los antecedentes de la causa y, en lo que aquí interesa, señaló:» [e]n la última Junta Médica llevada a cabo con fecha 06/10/2017 (Dictamen N° 4.321/2017), se concluyó que, conforme a los diagnósticos médicos obrantes en autos, el encartado posee antecedentes de patología infecciosa y se encuentra ‘no apto médicamente para la función policial'» (v. pág. 213/215 de la actuación 16383780/2020.La negrita no obra en el original).

Finalmente, el 24/04/2018 el Ministro de Justicia y Seguridad dictó la Resolución 413/2018 y al relatar los antecedentes de hecho del acto administrativo, indicó: «corresponde poner de resalto que -con carácter previo a ser transferido a la Policía de la Ciudad- el [actor] presentaba ciertos antecedentes de patología infecciosa» y que «en la última Junta Médica llevada a cabo con fecha 06/10/2017 (Dictamen N° 4.321/2017), se concluyó que, conforme a los diagnósticos médicos obrantes en autos, el encartado posee antecedentes de patología infecciosa y se encuentra ‘no apto médicamente para la función policial'» (v. pág. 216/218 de la actuación 16383780/2020. La negrita no obra en el original).

III. De la reseña efectuada se desprende que la Administración comenzó a analizar la posibilidad de disponer el retiro obligatorio del actor a raíz de la evaluación psicológica de fecha 28/06/2017, en la que la profesional interviniente concluyó que el agente no reunía las aptitudes profesionales y personales exigibles para el desempeño de funciones operativas con portación de armamento. En ese mismo sentido se pronunció la Junta Médica en los dictámenes del 7/07/2017 y 6/10/2017.

No obstante, a partir del Informe IF-2018-06511993-JPCDAD, de fecha 28/02/2018, la causa del retiro obligatorio dejó de ser el resultado de la evaluación de las aptitudes psicológicas del agente y pasó a ser la patología infecciosa.

Tanto es así que la Resolución 413/2018 menciona, en dos oportunidades, los antecedentes de patología infecciosa del actor, transformándolo en la causa del acto administrativo.

Es decir, en el curso del procedimiento administrativo se modificó la causa que iba a motivar el acto administrativo, razón por la cual corresponde analizar si esta nueva causa (la patología infecciosa) puede ser válidamente invocada por el GCBA en función de lo establecido en el ordenamiento jurídico.

IV.Como consecuencia de lo anterior, realizaré una breve reseña del ordenamiento jurídico aplicable.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que «[t]odas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, re ligión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social» (cf. art. 26).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales menciona que los Estados Partes «se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social» (cf. art. 2.2). A su vez, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales advierte que si bien el art. 2.2 del PIDESC enumera los motivos prohibidos de discriminación, la inclusión de «cualquier otra condición social» indica que esa lista no es exhaustiva y que pueden incluirse otros motivos adicionales, como el estado de salud psicofísico de la persona y, en particular, el VIH (v.Observación General n° 20).

La Resolución 1995/44 sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas infectadas con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y con el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) de la Comisión de Derechos Humanos de la Naciones Unidas reafirma que «la discriminación sobre la base del VIH y el SIDA, real o presunta, está prohibida por las normas internacionales de derechos humanos y que la expresión ‘o cualquier otra condición social’, que figura en las disposiciones de los textos internacionales de derechos humanos sobre la no discriminación, debe interpretarse en el sentido de que abarca el estado de salud, incluso el VIH y el SIDA».

El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo señala que «el término ‘discriminación’ comprende: a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación» (v. Convenio 111/1958 relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación). Además, la Recomendación núm. 200 del mismo organismo indica que «[e]l estado serológico, real o supuesto, respecto del VIH no debería ser un motivo de discriminación que impida la contratación, la permanencia en el empleo o el logro de la igualdad de oportunidades, de conformidad con las disposiciones del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958» y que «el estado serológico, real o supuesto, respecto del VIH no debería ser un motivo para terminar una relación de trabajo» (cf. art. 10 y 11 de la Recomendación núm. 200 del 2010 de la OIT).

Por su parte, el art. 43 de la Constitución local establece: «[l]a Ciudad protege el trabajo en todas sus formas.Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo».

Además, la Ley Nacional 27.675 de respuesta integral al VIH, Hepatitis Virales, otras Infecciones de Transmisión Sexual -ITS- y Tuberculosis -TBC- enumera los derechos laborales de las personas afectadas y entre ellos se encuentra «[e]l derecho al trabajo y a la permanencia en el mismo, sin discriminación, despidos, suspensiones, hostigamientos, reducciones salariales, violencia, violación de la confidencialidad» (cf. inc. a del art. 9).

Finalmente, la Ley Nacional 23.592 sobre Actos Discriminatorios prevé que «[q]uien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados». También especifica que «se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos» (cf. art. 1).

En esa misma línea, la Ley local 5.261 considera discriminatorios «[l]os hechos, actos u omisiones que tengan por objeto o por resultado impedir obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes nacionales y de la Ciudad dictadas en su consecuencia, en los tratados internacionales de Derechos Humanos vigentes y en las normas concordantes, a personas o grupos de personas, bajo pretexto de:[.] condición de salud [.]». Asimismo, menciona que «[l]a persona o grupo de personas que se considere/n discriminada/s pueden requerir por vía judicial o administrativa, según corresponda, el cese del acto discriminatorio y/o la obtención del resarcimiento de los daños que el hecho, acto u omisión le ocasiona» (v. arts. 3 y 6).

V. Lo expuesto me lleva a concluir que el GCBA, al dictar Resolución 413/2018 y mencionar la patología infecciosa del actor como antecedente de hecho del acto administrativo, ejerció un acto discriminatorio que se encuentra vedado por las normas desarrolladas en el apartado anterior.

Sobre este punto, la Corte tiene dicho «que toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus H.I.V. no afecten concretamente las aptitudes laborales -o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discriminatoria» (v. «B., R. E. c/ Policía Federal Argentina s/ amparo», sentencia del 17/12/1996).

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la Resolución 413/2018.

VI. En cuanto a la pretensión resarcitoria del actor, coincido con mi colega preopinante en la procedencia del daño moral. También considero razonable utilizar, como criterio orientador para la determinación del monto indemnizatorio y a los fines de limitar la discrecionalidad judicial, la pauta establecida por el legislador en el artículo 245 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Por lo tanto, entiendo que corresponde otorgar la suma de quinientos cuarenta mil doscientos cincuenta pesos ($540.250) por este concepto, equivalente a 15 salarios brutos a la fecha de la resolución impugnada (v. pág. 14 de la actuación 1914143/22).

Por otro lado, coincido con los argumentos expuestos por la Dra.Seijas en el considerando VIII y IX de su voto, en relación con el rechazo a la indemnización por la pérdida de chance, el daño al proyecto de vida y el daño psicológico.

VII. Con respecto a la tasa de interés, considero que corresponde seguir las pautas establecidas en el plenario «Eiben», expte. 30370/0, sentencia del 31/05/2013.

Por lo tanto, los intereses deberán calcularse desde el acaecimiento del daño -es decir, desde el 24/04/2018- aplicando el coeficiente que resulte del promedio de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días, del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.

VIII. Por último, coincido con la imposición de costas, de ambas instancias, al demandado sustancialmente vencido (cf. art. 251 y 64 del CCAyT).

A la cuestión planteada, el DR. HUGO R. ZULETA dijo:

Adhiero al voto del Dr. Corti.

De acuerdo al resultado de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE: 1. admitir el recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia apelada, hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. S. A. y, en consecuencia, ordenar al GCBA que abone quinientos cuarenta mil doscientos cincuenta pesos ($540 250) en concepto de daño moral, más los intereses dispuestos en el considerando VII del voto del Dr. Corti, y 2. imponer las costas de ambas instancias a la demandada.

Notifíquese a las partes y al señor fiscal de Cámara. Oportunamente, devuélvase.