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Autor: Romualdi, Emilio E.
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18628-AR||MJD18628
Voces: DERECHO LABORAL – CONTRATO DE TRABAJO – JORNADA LABORAL – DERECHO A LA SALUD – ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – DERECHO COMPARADO
Sumario:
I. Introducción. II. El horario flexible. III. El horario flexible en el derecho comparado. IV. Epílogo.
Doctrina:
Por Emilio E. Romualdi (*)
El pasado ya no está, el futuro no ha llegado todavía. ¿Qué hay entonces? Solo ese punto en el que el futuro se encuentra con el pasado. Pareciera que ese punto no es nada, y sin embargo nuestra vida entera está únicamente en él. León Tolstoi (1).
I. INTRODUCCIÓN
La regulación del tiempo de trabajo ha sido un pilar fundamental del derecho laboral, al establecer límites máximos a la jornada laboral (2).
Es claro creo que al inicio de la era industrial y con el avance del necesario reconocimiento a la dignidad humana estas regulaciones fueron establecidas por la necesidad de salvaguardar la salud y seguridad de los trabajadores durante el proceso de industrialización.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha liderado estos esfuerzos desde su creación en 1919 estableciendo estándares mínimos a través de los siguientes convenios:
– C001 – Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919 (núm. 1)
– C030 – Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930 (núm. 30)
– C049 – Convenio sobre la reducción de las horas de trabajo (fábricas de botellas), 1935 (núm. 49)
– C090 – Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1948 (núm. 90)
– C106 – Convenio sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), 1957 (núm. 106)
Luego se ha sancionado el Convenio Núm. 47 y la Recomendación Núm. 116, que instan a evitar las horas de trabajo excesivas y transitar gradualmente a 40 horas semanales sin reducción de salarios.
En materia de organización de la jornada, el Convenio núm. 171 sobre trabajo nocturno, 1970, y el Convenio núm. 175 sobre trabajo a tiempo parcial, 1994, se adoptaron para proteger a los trabajadores que desarrollan sus labores de estas formas.
Estos instrumentos internacionales establecen estándares mínimos que los países pueden superar adoptando regulaciones más favorables para los trabajadores.Así, sostienen Gontero y Albornoz (3), que mientras que muchos países de altos ingresos han avanzado hacia jornadas de 40 horas semanales – o incluso menos-, en América Latina aún predominan las jornadas laborales ordinarias de 48 horas.
En este contexto, algunos países han considerado posibles reducciones de la jornada laboral legal. Tal es el caso de Colombia que está en proceso de implementación de su primera reforma en la materia, y de Chile, que avanza en su segunda reducción de jornada laboral.
Ahora bien, más allá de esta tendencia a reducir la jornada de trabajo hay una tendencia también a establecer mecanismos de flexibilización de la jornada de trabajo.
Esta tendencia genera resistencias y, por otro lado, una aceptación o promoción de sus diversas variables.
En este contexto, aprecio que la norma jurídica viene de la realidad, del presente, dado que los legisladores establecen una solución a un problema determinado conforme los datos del presente y las relaciones de poder social vigentes al momento de su dictado.
Por otro lado, la norma siempre toma como referencia el pasado lo cual es lógico porque, como sostiene Fromm (4), cuando el hombre nace, tanto la raza humana como el individuo, se ve arrojado de una situación definida, tan definida como los instintos, hacia una situación indefinida, incierta, abierta.Sólo existe certeza con respecto al pasado, y con respecto al futuro, la certeza de la muerte.
Sin embargo, las soluciones pasadas se tornan un dato relevante porque es el dato de certeza que se toma para adoptar una solución normativa.
Luego, el hombre sólo puede ir hacia adelante desarrollando su razón, encontrando una nueva armonía humana en reemplazo de la prehumana que está irremediablemente perdida (5).
Es decir, la norma se proyecta hacia un futuro que vive el hombre cuya existencia es absolutamente incierta e impredecible donde la jurisprudencia, al calificar conductas temporalmente, se torna impredecible en la medida que cambien las circunstancias de hecho a las que se aplican las soluciones por los tribunales.
Como afirma Agustín de Hipona (San Agustín) en Confesiones (6) no hay pasado ni futuro ni presente realmente como entidades duraderas. Es decir, del pasado que ya no existe, solo queda en la memoria. El futuro aún no existe, solo es esperanza o expectativa. Así, el presente es un «ahora» que no tiene duración; si tuviera extensión, se dividiría en pasado y futuro, por lo que solo es un instante fugaz que se convierte en pasado inmediatamente.
Lo paradójico es que los abogados construimos la realidad, sobre todo la futura, a partir de la norma. Ello así dado que el legislador y luego el abogado una vez sancionada la norma pretende construir un futuro limitando la libertad de los sujetos (7) a fin de establecer reglas de convivencia (y de dominación, pero no es objeto de este trabajo).
En definitiva, construyo un sistema de intercambio mediante las normas sobre una realidad que no conozco lo cual genera no pocas complicaciones que intenta corregir, con resultado incierto y variado, la jurisprudencia.
Ahora bien, la norma jurídica no genera empleo solo establece cierta previsibilidad a las restricciones que los sujetos tendrán al momento de realizar sus intercambios de libertades.
La realidad, creo, que es la economía la que genera empleo.Al igual que el derecho la economía moderna lucha por predecir y dar sentido a un futuro cada vez más incierto, donde la planificación a largo plazo se ve desafiada por cambios tecnológicos y geopolíticos rápidos, haciendo que el futuro parezca más incierto y menos «existente» de forma tangible.
De allí el término que el futuro no existe. Este es expectativo, proyección, es, en definitiva, confianza que nos permita tomar decisiones en un sentido u otro.
Es cierto que microeconomía y macroeconomía, generan empleo en conjunto desde ámbitos diversos.
La macroeconomía crea el marco general (políticas fiscales, crecimiento del país) que fomenta la creación de puestos de trabajo a gran escala.
La microeconomía se enfoca en las decisiones de empresas y personas (innovación, eficiencia) que se sustentan en la confianza de un futuro probable que generan empleos específicos, siendo interdependientes y cruciales para un mercado laboral sano.
En definitiva, las normas colaboran con la macroeconomía para que se generen decisiones positivas en ese futuro incierto que generen empleo y, consecuentemente, prosperidad.
En la reforma se introducen dos soluciones en torno a la jornada de trabajo en los arts. 197 bis (8) y 198 (9) sobre los cuales, dado que no sabemos el texto definitivo, no haré mayores consideraciones.
Me parece si oportuno analizar estos institutos desde una perspectiva genérica que permita tener herramientas para un diálogo social que debe ser necesario y por tanto ineludible
II. EL HORARIO FLEXIBLE
Sostiene Marinakis (10) que Berg, P., G. Bosch y J. Charest (11) postulan que la capacidad de empleadores y trabajadores de acordar jornadas de trabajo que satisfagan sus distintos intereses estará determinada en gran medida por la práctica habitual predominante en cada país.
A modo de simplificación, establecen tres paradigmas generales: aquellos países donde la jornada está determinada en forma unilateral por los empleadores; aquellos donde la determinación se hace en forma negociada por las dos partes; o bien los países donde es fijada por el Estado.Para ilustrar esos tres paradigmas, señalan que el modelo unilateral predomina en los Estados Unidos, el modelo negociado es característico de Suecia, mientras que en Francia prevalece el modelo donde el Estado establece la configuración de la jornada laboral y su regulación abarca a la mayoría de los trabajadores.
En los modelos donde predomina la configuración unilateral, el empleador es quien establece los horarios de trabajo en función de la demanda y, como resultado, las jornadas son variables e impredecibles para los trabajadores.
En los modelos negociados, hay mayor estabilidad en los acuerdos sobre la jornada de trabajo, así como también mayor capacidad de innovación para negociar jornadas que se ajusten a las necesidades de trabajadores y empresas.
Por último, en los países donde el Estado tiene un papel dominante en la regulación de las condiciones de trabajo, la adopción de jornadas que salgan del patrón habitual resulta más compleja, predomina la desconfianza entre los actores sociales y, más que negociar, ambas partes buscan influir en la decisión del Estado.
Con un criterio que comparto sostiene Bosch (12) que, dado el creciente interés de las empresas por introducir mayor flexibilidad en la jornada de trabajo y por las diferentes preferencias de los trabajadores para su jornada laboral, será cada vez más difícil legislar jornadas laborables estándar.
Sostiene que cuando hoy los científicos sociales debaten la relación laboral de los trabajadores adicional a tiempo completo -la llamada relación laboral estándar-(RLE) (13) -hablan casi exclusivamente de erosión y crisis en lugar de cambio. La idea predominante es que el RLE del pasado se está desintegrando en favor de una diversidad de relaciones laborales atípicas y no convencionales que ya no están unidas por ningún vínculo común, por lo que ya no tiene sentido asumir que existe una forma dominante de relación laboral.Así, tampoco tiene sentido seguir con esquemas de jornada de trabajo que responden a una sociedad industrial basada en líneas de producción fijas y continuas.
Es decir, que cada trabajador (o máquina) realizaba una única tarea repetitiva en operaciones dispuestas en secuencia para transformar materia prima en producto final.
La tecnología, la robótica y hoy la inteligencia artificial han modificado estos esquemas y es necesario encontrar una respuesta que también satisfaga las necesidades y prácticas sociales de los trabajadores que se han modificado sustancialmente.
Ambos actores del intercambio laboral han modificado valores y preferencias lo que nos lleva a la necesidad de encontrar cons ecuentemente soluciones acordadas como proponen los proyectos en nuestro congreso.
Analicemos las soluciones de algunos países y luego hagamos unas reflexiones finales.
III. EL HORARIO FLEXIBLE EN EL DERECHO COMPARADO
Como dijimos analicemos algunos casos de horario flexible en diversas formas en, también, diversos países.
a) España.
El artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (14) (ET) regula la totalidad de la jornada legal de trabajo de una manera muy similar a la prevista en nuestra legislación vigente lo que lo hace atractivo para su análisis.
En su apartado segundo permite la distribución irregular de la jornada a lo largo del año mediante convenio colectivo o acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores que se establece principalmente por medio de los convenios colectivos.
El Estatuto impone como condiciones necesarias respetar siempre los descansos diario y semanal, notificar al trabajador con un preaviso mínimo de 5 días, y compensar las diferencias de horas (por exceso o defecto) en un plazo máximo de 12 meses desde que se generen, salvo pacto diferente. Cualquier exceso sobre estos límites sería considerado hora extraordinaria encubierta.
En tal sentido la jurisprudencia española afirma que la jornada tiene una doble dimensión, cuantitativa y cualitativa, de modo que la distribución irregular de la misma puede alcanzar a cualquiera de las dos dimensiones.La dimensión cuantitativa de la jornada hace referencia a la cantidad de horas que se obliga a prestar el trabajador en cualquiera de los módulos temporales que se puedan utilizar inferiores al año. Por su parte, la dimensión cualitativa de la jornada hace referencia a la colocación de esa cantidad de horas de trabajo a lo largo de cualquiera de los referidos módulos temporales (15).
La bolsa de horas no pretende reformular el concepto de jornada laboral, sino que más bien permite realizar una redistribución de las horas que se trabajan a lo largo del año. Es un sistema que ofrece una mayor flexibilidad tanto para las empresas, que pueden redistribuir los turnos de trabajo su plantilla respecto al nivel de producción actual, como para los empleados, que pueden acumular días libres para mejorar la conciliación familiar.
Ahora bien, a partir de la regulación base del ET la regulación concreta de la bolsa de horas la especifica el convenio colectivo aplicable a la empresa.
Este suele detallar porcentajes máximos de distribución irregular de la jornada, requisitos de preaviso mayores, plazos específicos de compensación (ej., antes de finalizar el año natural) e incluso exclusiones para ciertos colectivos.
La aplicación de la bolsa de horas deberá realizarse mediante una adecuada ponderación entre el interés del trabajador en el uso de esta medida de conciliación y el interés de la unidad donde desempeñe sus funciones, así como las necesidades y peculiaridades del servicio, que han de ser cubiertas.Los supuestos de hecho que amparan tanto la bolsa de horas como el permiso por deber inexcusable puedan compartir algunas características si bien se puede afirmar que algunas de las mismas se dan con mayor intensidad en función de la medida o permiso al que nos refiramos.
Si el convenio no contempla nada sobre distribución irregular de la jornada, sigue vigente la habilitación general del Estatuto (10% de la jornada, 5 días de preaviso, 12 meses para compensar) siempre que exista un acuerdo expreso con los representantes de los trabajadores.
La empresa no puede aplicar una bolsa de horas unilateralmente sin cobertura convencional ni acuerdo.
En cuanto a la compatibilidad con la flexibilidad horaria del horario fijo, no hay en principio imposibilidad de que coincida su aplicación con otras medidas de flexibilidad.
Se ha señalado , que la figura de la bolsa tiene una naturaleza e identidad propia y diferenciada con respecto de otros permisos y medidas de conciliación previstos en la legislación vigente que pudieran asimismo aplicarse en el caso objeto de consulta (días por asuntos particulares, licencia sin sueldo, flexibilidades horarias, etc.); de suerte que su objeto debería poder ser diferenciado del de otras medidas de flexibilidad y sólo aplicarse para atender aquellas situaciones para las que las restantes medidas o permisos no sean de aplicación.
Finalmente, la seguridad jurídica la proporciona el acuerdo previo por medio de un convenio colectivo que la regula más allá que ese 10% a disposición de la empresa abre la posibilidad de acuerdos individuales o acuerdos de empresa.
b) Alemania
b.1) Cuentas de horas
En este país una cuenta de horas trabajadas es un sistema de gestión flexible del tiempo de trabajo que registra las horas trabajadas por el empleado y las compara con las horas acordadas contractualmente. Esto permite documentar y compensar posteriormente las horas extras y las horas trabajadas en defecto.Las bajas por enfermedad también se pueden registrar fácilmente.
Una cuenta de horas permite una distribución flexible de las horas de trabajo, pero el pago de salarios generalmente no se ve afectado, especialmente con un salario mensual fijo. Esto significa que el empleado recibe su salario habitual a final de mes, independientemente de si tiene horas positivas o negativas.
Si hay horas negativas en la cuenta a final de mes porque el empleado ha trabajado menos horas de las acordadas contractualmente, sigue recibiendo su salario completo. En este caso, el empleador básicamente realiza un pago por adelantado, ya que se espera que las horas negativas se recuperen posteriormente.
Si bien las cuentas de horas trabajadas no son obligatorias legalmente, ayudan a las empresas a gestionar las horas de trabajo de forma transparente y a cumplir con los requisitos de documentación legal.
Al gestionar una cuenta de tiempo, los empleadores deben garantizar el cumplimiento de los requisitos legales de la Ley del Salario Mínimo (MiLoG). Esto se aplica en particular al cálculo del salario por hora efectivo cuando los empleados acumulan horas extras.
El salario mínimo legal estipula que los empleados deben recibir al menos el salario mínimo vigente por cada hora efectivamente trabajada. Esto significa que los empleadores deben garantizar que el salario mensual de un empleado, calculado con base en las horas efectivamente trabajadas durante ese mes, no sea inferior al salario mínimo.
Si un empleado realiza muchas horas extras sin recibir compensación económica, su salario por hora efectivo podría ser inferior al salario mínimo legal. Esto no está permitido y puede acarrear consecuencias legales para la empresa.
Luego, este tipo de cuentas de horas trabajadas puede ser gestionada digitalmente por el empleado mediante un programa de contabilidad de horas trabajadas, una aplicación de registro de horas o manualmente en una hoja de cálculo como así también fichando sus horas en un reloj.
Si los empleados no están obligados a fichar la entrada y la salida a horas específicas, trabajan con horario flexible.Algunos empleadores definen un horario laboral fijo durante el cual los empleados deben estar presentes. Esto es conveniente si hay muchas citas y reuniones o si es necesario atender una llamada.
Las cuentas de tiempo se establecen en los contratos laborales para definir claramente las condiciones de su uso y gestión y se abordan – no necesariamente – en los convenios colectivos. Las regulaciones pueden ser específicas de cada sector y, por ejemplo, establecer límites máximos para el número de horas extras, definir los requisitos previos para la introducción de las cuentas de tiempo o regular el pago de las horas extras.
Se distingue entre cuentas de horario flexible y cuentas de ahorro.
Las cuentas de horario flexible suelen estar diseñadas para periodos cortos, durante los cuales se registran las horas extras. Dentro de un plazo específico, el empleado debe reducir compensar estas horas mediante reducción de la jornada o recibir el pago correspondiente.
Las cuentas de tiempo a largo plazo también se denominan cuentas a largo plazo o cuentas de tiempo de trabajo vitalicio. En estas cuentas, el empleado acumula tiempo para un año de vacaciones o una jubilación anticipada.
Estas a su vez pueden distinguirse entre:
– Cuenta a Corto Plazo
Esta es una cuenta que se utiliza para gestionar pequeñas fluctuaciones en el horario laboral. Permite a los empleados acumular y compensar las horas extras o las horas extras a corto plazo dentro de un plazo definido, a menudo dentro de un mismo mes de nómina. Por ejemplo, un empleado trabaja una hora más cada día de la semana de lo acordado contractualmente. Estas horas extra se registran en la cuenta a corto plazo y pueden compensarse en una semana posterior terminando el trabajo antes o tomando una tarde libre adicional.
Estas además tienen ser
*Cuenta de Horas Extra
La cuenta de horas extra es un tipo de cuenta a corto plazo.En ellas se documentan las horas extras trabajadas por los empleados y sirve para gestionar los saldos de tiempo de trabajo a corto plazo que deben compensarse en un plazo razonable (normalmente un año). Las horas adicionales trabajadas pueden ser pagadas o convertidas en tiempo libre.
* Cuenta de Horario Flexible
Una cuenta de horario flexible también es un tipo de cuenta a corto plazo que ofrece a los empleados flexibilidad para estructurar su horario laboral dentro de un plazo definido. Dentro del horario laboral habitual, pueden elegir el inicio y el final de su jornada y equilibrar las horas durante un período específico.
– Cuenta a Largo Plazo
Las cuentas a largo plazo, también conocidas como cuentas de tiempo de trabajo vitalicio, permiten acumular horas de trabajo durante períodos prolongados. Están diseñadas específicamente para que los empleados puedan utilizar el tiempo acumulado para sabáticos, jubilaciones anticipadas o excedencias prolongadas. Estas cuentas pueden mantenerse durante varios años y ofrecen flexibilidad hora ria a largo plazo. Por ejemplo, un empleado acumula horas extra en su cuenta a largo plazo durante varios años. Tras diez años, utiliza su crédito de tiempo acumulado para tomarse un año sabático de tres meses sin tener que renunciar a su salario.
b.2 Corredor de Horario
El corredor de horario es un concepto dentro de las cuentas de tiempo de trabajo que define el rango dentro del cual los empleados pueden organizar su horario de trabajo de forma flexible. Este corredor define tanto el mínimo como el máximo de horas de trabajo permitidas por día o semana. Permite a los empleados variar sus horas dentro de estos límites sin que esto afecte inmediatamente a su cuenta de tiempo de trabajo. Por ejemplo, se puede trabajar más durante las horas punta y menos durante las horas de menor actividad sin acumular directamente horas extras ni horas negativas.
Esta es un tipo de variante generalmente adecuada para empleadores y empleados que desean registrar fácilmente sus horas de trabajo sin sacrificar la flexibilidad.Diversos sectores y tipos de empresas pueden beneficiarse de su uso.
Por ejemplo, ya utilizan cuentas de horas trabajadas:
– Empresas con fluctuaciones estacionales (turismo, agricultura, comercio minorista)
– Empresas de servicios (consultoría, TI)
– Empresas manufactureras
– Empresas del sector sanitario (médicos, hospitales)
b.3 Sector público (organismos gubernamentales)
Una cuenta de horas trabajadas en el sector público se basa en el objetivo como concepto fundamenta. Así, las horas reales trabajadas pueden ser inferiores o superiores a este objetivo. Estas se representan como horas negativas o positivas. La cuenta muestra la diferencia. El uso de una cuenta de horas trabajadas es especialmente útil para horarios flexibles. Las vacaciones y los días de baja por enfermedad no afectan la cuenta de horas trabajadas, ya que no generan horas negativas. En caso de enfermedad, se aplica la Ley de Pago Continuo de Salarios (EntgFG), que obliga al empleador a seguir pagando los salarios durante la baja por enfermedad, incluso si no se acumulan horas negativas en la cuenta de horas.
Si los empleados no están obligados a fichar la entrada y la salida a horas específicas, trabajan con horario flexible. Algunos empleadores definen un horario laboral fijo durante el cual los empleados deben estar presentes. Esto es conveniente si hay muchas citas y reuniones o si es necesario atender una llamada.
Sin embargo, si se acumulan horas extras porque el empleado ha trabajado más de lo acordado, inicialmente se pagan por adelantado. Esto significa que no recibe una compensación adicional inmediata por este trabajo extra, sino que puede compensarlo posteriormente con tiempo libre o, según la política de la empresa, que se le pague.
B4) Cuenta de horas y extinción del contrato de trabajo
Si un empleado deja la empresa con horas extras, puede reducirlas si aún tiene tiempo disponible. Luego, en vista que las horas extras deben compensarse, el empleador debe pagarlas. Esto se aplica a las horas extras necesarias que el empleador ordena mediante asignaciones de trabajo o que este aprueba. Para las horas negativas al despido, depende de quién sea responsable.Si no había trabajo disponible, el empleador debe pagar el salario completo. Si el trabajador actuó por iniciativa propia, las horas se descontarán de su salario.
c) Canadá
En este país, también en Australia, se utiliza el tiempo libre compensatorio (TOIL), también conocido como tiempo en compensación, una práctica que permite a los empleados tomarse tiempo libre remunerado como compensación por las horas extras trabajadas fuera de su horario habitual, en lugar de recibir el pago de horas extras. El término «en compensación» en francés significa «en lugar de».
La cantidad de horas extras que un empleado puede tomar depende de la cantidad de horas extras que trabaje. Se puede calcular a razón de 1:1 (una hora extra trabajada = una hora extra libre). Los empleadores suelen otorgar horas extras a una tasa de tiempo y medio o el doble en circunstancias especiales, como trabajar fines de semana o durante días festivos. Algunas organizaciones ofrecen horas extras cuando un día festivo cae en un día no laborable. Por ejemplo, si un día festivo cae en domingo, los empleados reciben un día festivo en lugar del lunes.
El tiempo libre compensatorio requiere un seguimiento detallado para garantizar la equidad y el cumplimiento legal. Aquí hay una guía detallada que los profesionales de RR. HH. pueden usar para calcular el tiempo de trabajo remunerado (TOIL):
– Determinar las horas extra: Establezca directrices claras sobre qué se considera tiempo extra en su organización (por ejemplo, más de 40 horas semanales o cualquier otro criterio específico). Implemente sistemas precisos de control horario para registrar las horas extras acumuladas y utilizadas de los empleados. Asegúrese de que los empleados comprendan su elegibilidad para horas extras y sus opciones de horas extras.
– Acordar la tasa de acumulación:Los empleados deben conocer la tasa a la que pueden ganar TOIL (por ejemplo, una hora extra = una hora de TOIL, o más TOIL para trabajar en fines de semana o días festivos). Asegúrese de documentar la tasa de acumulación y de que sea fácilmente accesible para los empleados.
– Calcular el TOIL ganado: Una vez que haya determinado qué constituye horas extra, aplique su tasa de acumulación de TOIL. Por ejemplo, si un empleado trabajó cinco horas extra con una tasa de acumulación de 1:1, tendría derecho a cinco horas de TOIL.
– Aplique los topes/límites pertinentes: Para garantizar el cumplimiento de la legislación laboral, limite la cantidad de TOIL que los empleados pueden acumular. Comunique y documente cualquier límite a los empleados para que comprendan cómo cumplir con su política de TOIL.
– Comprenda las posibles implicaciones fiscales: La legislación fiscal sobre el TOIL puede variar según el lugar. Por ejemplo, si un empleado convierte su TOIL acumulado en efectivo (ya sea a solicitud o tras alcanzar el límite de acumulación), suele considerarse ingreso gravable para el empleado y sujeto al impuesto sobre la nómina para el empleador. Los profesionales de RR. HH. deben conocer la normativa fiscal de su estado o región.
A modo de ejemplo, si un empleado trabajó 10 horas extra en una semana y el valor de la hora extra es del 50% los trabajadores ganan 1,5 horas de TOIL.
Así el derecho a TOIL es igual a horas extra trabajadas × tasa de horas extra
10 horas × 1,5 = 15 horas
El empleado ha acumulado 15 horas de TOIL por las 10 horas extra trabajadas.Con la aprobación de su gerente, podrá tomar estas 15 horas libres como vacaciones remuneradas posteriormente.
d) Brasil
La ley laboral brasileña (CLT) establece como máximo un total de 44 horas semanales con un máximo de 8 horas diarias ( lo que hace un promedio de siete horas y media por día) y paga las horas extras con recargo (mínimo 50% más) o las compensa mediante el «Banco de Horas», permitiendo compensarlas con descanso en un plazo (6 meses o 1 año con convenio colectivo), según la legislación y convenios colectivos; domingos y festivos tienen recargos especiales si no hay día libre compensatorio.
El régimen de compensación de jornada puede ser establecido mediante acuerdo individual, tácito o escrito, para la compensación en el mismo mes. El incumplimiento de las exigencias legales para la realización del acuerdo no genera la necesidad de repetición del pago de las horas excedentes, siendo debido apenas el adicional por el trabajo extraordinario. Adicionalmente, se prevé expresamente que la realización de horas extras habituales no deja de caracterizar el acuerdo de compensación de jornada (art. 59, § 6º, 59-B, encabezamiento y p.u., CLT).
La norma laboral dispone que puede ser dispensado el aumento de salario si, debido a la existencia de un acuerdo o convenio colectivo de trabajo, el exceso de horas en un día fuera compensado por la correspondiente disminución en otro día, de manera que no se exceda, en el período máximo de un año, la suma de las jornadas semanales de trabajo previstas, ni sea superado el límite máximo de diez horas diarias (art. 59, §2º).
El Tribunal Superior do Trabalho interpretando este dispositivo, consolidó su entendimiento sobre este tema en el Pronunciamiento 85, punto V, de que el régimen compensatorio en la modalidad «banco de horas» solamente puede ser instituido mediante negociación colectiva.
Qué dice la nueva ley:mantiene la posibilidad de establecimiento de pactos mediante negociación colectiva del banco de horas anual y añade expresamente la posibilidad de que sean establecidos pactos mediante acuerdo individual escrito, siempre y cuando la compensación ocurra en el período máximo de 6 meses. Adicionalmente, prevé expresamente que la realización de horas extras habituales no le resta caracterización al banco de horas (art. 59, § 5º, 59-B, p.u., CLT).
En cuanto a la jornada de 12 horas por 36 de descanso el TST consolidó el entendimiento del Pronunciamiento n. 444 de que «es válida, en carácter excepcional, la jornada de doce horas de trabajo por treinta y seis de descanso, prevista en ley o ajustada exclusivamente mediante acuerdo colectivo de trabajo o convenio colectivo de trabajo, asegurada la remuneración en doble de los feriados trabajados».
La normativa establece que, por acuerdo individual escrito, convenio colectivo, o acuerdo colectivo de trabajo, les está facultado a las partes establecer horario de trabajo de 12 horas seguidas por 36 horas ininterrumpidas de descanso, observados o indemnizados los intervalos para descanso y alimentación. En el pago de la remuneración mensual debida por el ejercicio de esta jornada, quedan incluidos los pagos debidos por el descanso semanal remunerado y por los feriados, siendo considerados compensados los feriados y las prórrogas de horario nocturno, cuando las hubiera. Además, queda exceptuada esta modalid ad de jornada de la exigencia de licencia previa de las autoridades competentes en materia de seguridad y salud en el trabajo para prórroga de la jornada en actividades insalubre (art.59-A, 60, p.u., CLT).
e) Noruega
En Noruega, la ley laboral regula las horas de trabajo de manera muy similar a los otros países nórdicos.
Se establece una jornada normal de 40 horas semanales (a menudo reducidas a 37.5 por convenios colectivos) el «banco de horas» funciona a través de sistemas de cuentas de tiempo laboral que permiten flexibilidad, acumulando horas extras para compensarlas con descansos (días libres o jornadas más cortas) en lugar de pagarlas siempre con recargo, adaptándose a picos de demanda sin pagar extra inmediatamente, priorizando el descanso compensatorio, bajo el marco de la legislación que establece jornadas máximas de 9 horas diarias y 40 semanales, con negociación colectiva para gestionar estos sistemas.
Las horas trabajadas por encima de la jornada normal se acumulan en una cuenta. Estas horas pueden usarse para tomarse tiempo libre o reducir la jornada más adelante, manteniendo el salario, según lo pactado.
Se afirma que esto permite a las empresas ajustar la jornada a las necesidades productivas (picos y valles de trabajo) y a los empleados tener más control sobre su tiempo, mejorando el equilibrio vida-trabajo.
Ahora bien esto se ajusta a los límites legales de 9 horas diarias y 40 semanales como regla general, con compensaciones (horas extras pagadas con recargo) para lo que exceda esos máximos si no se compensa con descanso.
Estos sistemas se implementan a través de acuerdos colectivos o individuales, dentro del marco de la ley laboral noruega.
En los países nórdicos, se prioriza el descanso compensatorio sobre el pago de horas extras, aunque la opción de pago no desaparece.
En definitiva, es un modelo de flexibilidad laboral donde las horas extra se «ahorran» para usarlas como tiempo libre, en lugar de siempre cobrarlas, con regulaciones que aseguran la protección del trabajador y se implementa mediante acuerdos.
IV. EPÍLOGO
Hemos deambulado por diversos sistemas de horarios flexibles sin agotar por cierto los países que lo utilizan.Sin embargo, de esta muestra reducida se puede concluir que la base de cualquier modificación los esquemas clásicos de regulación de la jornada requieren de negociación.
Ello excluye, me parece un sistema único regulado por la norma la cual puede tener alguna solución general (España) pero de ningún modo establecer un régimen fijo para todos los sectores de la actividad económica.
Está claro que se fija mínimos garantizados que no pueden ser modificados por negociación individual o colectiva, pero son estas las que hoy más que nunca se convierten en una herramienta necesaria e imprescindible para encontrar soluciones que den beneficios recíprocos más allá de toda cesión que requiere cualquier acuerdo.
La sociedad moderna es la de la transacción, el acuerdo entre sectores sociales con intereses encontrados y también comunes.
Así, salir de viejos prejuicios nos permitirá encontrar soluciones adecuadas que establezcan reglas que generen la confianza necesaria que tiene el emprendedor para dar trabajo y con ello bienestar social.
Como afirma Marinakis (16) para la empresa, la organización del tiempo de trabajo debe servir a optimizar los recursos que utiliza para la producción o los servicios que brinda. Deberá incrementar los recursos disponibles para atender a aumentos temporales en la demanda y buscará reducirlos cuando la demanda disminuya.
Para los trabajadores, por su parte, su jornada deberá tener cierta previsibilidad, de forma de poder compatibilizar el trabajo con sus responsabilidades personales y familiares.
Sin embargo, en ciertos casos requerirá de cierto margen para atender situaciones puntuales. El desafío está en desarrollar soluciones que sean beneficiosas tanto para la empresa como para los trabajadores.
No dudo que el tema de los acuerdos individuales – que existen en varios países – aparecen como una solución inadecuada dada las características de la relación laboral y la disparidad de las partes del acuerdo.Sin embargo, a ciertos niveles de decisión o responsabilidad estos acuerdos pueden ser aceptables – de hecho, sin norma existen – con lo que habrá que decidir en que ámbito son posibles que, tal vez, quedarían para los trabajadores fuera de convenio.
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(1) El Camino de la Vida
(2) Gontero; Sonia, Albornoz, Sonia Reducción de la jornada laboral: evolución global y desafíos para América Latina OIT Cono Sur Informes Técnicos / 53 2025, pág. 7
(3) Gontero; Sonia, Albornoz, Sonia, ob cit pág. 8
(4) Fromm, Erich, El Arte de amar, paidos. Buenos Aires, 1015, pág .9
(5) Fromm, Erich, ob cit, pág. 9
(6) Agustín de Hipona (San Agustín), Confesiones, Bonum, Buenos Aires, 2015, Cap XIV
(7) Kant, Imanol Teoría y praxis, Prometeo Libros, Buenos Aires, 33/34
(8) ARTÍCULO 197 bis.- Las convenciones colectivas de trabajo, respetando los mínimos indisponibles de DOCE (12) horas de descanso entre jornada y jornada por razones de salud y seguridad en el trabajo, así como los límites legales conforme la naturaleza de cada actividad, podrán establecer regímenes que se adecuen a los cambios en las modalidades de producción, las condiciones propias de cada actividad, contemplando especialmente el beneficio e interés del trabajador.
A tal efecto, se podrá disponer colectivamente del régimen de horas extras, banco de horas, francos compensatorios, entre otros institutos relativos a la jornada laboral.
(9) ARTÍCULO 198.- Jornada reducida. La reducción de la jornada máxima legal solamente procederá cuando lo establezcan las disposiciones vigentes en la materia, o se encuentre estipulado en los contratos individuales, Convenios Colectivos de Trabajo u otros acuerdos colectivos celebrados con la representación sindical en la empresa. Estos últimos podrán establecer métodos de cálculo de la jornada máxima en base a promedio, de acuerdo con las características de la actividad, siempre y cuando se respeten los descansos mínimos entre jornada y jornada de DOCE (12) horas y de descanso semanal de TREINTA Y CINCO (35) horas.Asimismo, se podrá utilizar el banco de horas de modo de compensar la mayor jornada de algún día con la menor de otro, siempre y cuando no se supere el máximo legal de la jornada semanal, o la que estipule el régimen laboral específico aplicable, ya sea, ley especial y/o Convenio Colectivo de Trabajo.
(10) Andrés Marinakis Jornada de trabajo: ¿Dónde estamos cien años después del Convenio número 1? https://www.ilo.org/es/resource/article/jornada-de-trabajo-donde-estamos-cien-anos-despues-del-convenio-numer
-1 (recuperado 26/12/2025)
(11) Berg, P., G. Bosch y J. Charest (2014). «Working-time configurations: A framework for analysing diversity across countries», en Industrial and Labor Relations Review, vol. 67, Nº3, Julio, Cornell University.
(12) Bosch, G. «Towards a new standard employment relationship in Western Europe», en British Journal of Industrial Relations, 2004 vol. 42, Nº 4.
(13) Standart employment relationship (SER)
(14) Articulo 34 Estatuto de los Trabajadores
1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año.En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
3. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.
El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.
Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.
4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos.Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.
5. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
6. Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.
7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.
8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.
En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.
Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio.Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
9. La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
(15) Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 138/2023, de 20 de diciembre.
(16) Marinakis, Anddres Situación y perspectivas de la jornada de trabajo en América Latina Andrés OIT Cono Sur – Informes Técnicos / 25 – 2022
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UK. Ex Juez del Trabajo, Provincia de Buenos Aires. Profesor Titular, Escuela de Graduados de UK. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial, UK. Profesor Titular, UCALP. Miembro de la Asociación de Magistrados del Trabajo de la República Argentina y de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
