#Doctrina Trabajo fuera de convenio, ¿beneficio o perjuicio?

Autor: Fabrissin, Romina M.

Fecha: 24-06-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17745-AR||MJD17745

Voces: FRAUDE LABORAL – CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO – ORDEN PÚBLICO – IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR – CONTRATO DE TRABAJO – AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD – OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR – EMPLEADOR

Sumario:
I. Introducción. II. Trabajadores fuera de convenio: concepto. III. La falta de protección del trabajador fuera de convenio. IV. Encuadramiento dentro de convenio colectivo. Aplicación de las normas del convenio a personal fuera de convenio. V. La no aplicación de aumentos obtenidos por el sindicato. Necesidad de una ley. V.1. Jurisprudencia aplicable en torno al tope indemnizatorio para trabajadores fuera de convenio. VI. Conclusión.

Doctrina:
Por Romina M. Fabrissin (*)

I. INTRODUCCIÓN

La figura del personal fuera de convenio se encuentra fuera del ámbito de aplicación del convenio colectivo de trabajo que regula las relaciones laborales en la empresa, aplicándose para su caso concreto lo que las partes hayan pactado en el contrato.

En este sentido, muchas empresas acostumbran a elegir a determinados empleados colocándolos en una posición que llamamos «fuera de convenio», supuestamente por su posición de trabajadores de mayor jerarquía, como si de un beneficio se tratara.

Pero la realidad es que este supuesto beneficio no es tal, ya que no solo que aleja a estos trabajadores de los sindicatos, sino que además de ello, normalmente perciben remuneraciones mucho menores a las de los demás empleados.

Ahora bien, La Ley de Contrato de Trabajo y múltiples fallos garantizan a estos trabajadores el derecho a percibir el mismo porcentaje de aumento que el resto.

Sobre estas cuestiones iremos profundizando a continuación.

II. TRABAJADORES FUERA DE CONVENIO:CONCEPTO

Dijimos al introducirnos en este tema que los trabajadores fuera de convenio son aquellos que, por cumplir funciones jerárquicas, están expresamente exceptuados al no existir convenio colectivo aplicable a la actividad y que, por lo tanto, no se les aplica norma convencional alguna.

Si bien los trabajadores gozan de los derechos que les otorga la Constitución Nacional, los Tratados internacionales, la Ley de Contrato de Trabajo y la normativa en general, así como los usos y costumbres, es necesaria una regulación legislativa sobre algunos aspectos del contrato de trabajo sobre los cuales la jurisprudencia laboral ha comenzado a expedirse, ya que por la falta de aplicación del convenio colectivo de trabajo o la inexistencia del mismo, propio de algunas actividades, se da la situación que un trabajador jerárquico tiene menos derechos (por ejemplo licencias, pérdida de derechos sindicales por no estar adherido a un convenio colectivo, entre otros) que un trabajador que está a su cargo y en muchos casos percibe una remuneración inferior que la que su empleador les abona a sus subordinados, lo que contradice el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.

III. LA FALTA DE PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR FUERA DE CONVENIO

Una aplicación del principio de no discriminación es realizada por el legislador al imponer al empleador el deber de igualdad de trato según lo establecido en el art. 81 de la Ley de Contrato de Trabajo: «El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador».

Como se puede apreciar, la norma requiere que exista una identidad de situaciones para que se cumpla con la obligación de trato igualitario hacia los trabajadores.El ámbito que se debe tener en cuenta para comparar situaciones que sean consideradas iguales es significativo para exigir el cumplimiento del deber mencionado.

En el fallo «Marin Maximiliano c/ ARCOR S.A. s/ diferencias de salarios» se determinó que: «El artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que consagra el derecho a la igualdad de trato a favor del trabajador encuentra fundamento en el art. 14 bis de la CN, halla correlato en el deber genérico impuesto al empleador en el art. 17 de la LCT. y resulta asimismo reforzado en materia salarial por el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, que le impone al empleador el deber de retribuir de igual modo a su personal en igualdad de circunstancias; y si bien dichas disposiciones no vedan al principal la posibilidad de dar un trato salarial preferente a algunos de sus trabajadores, en tal caso, le impone la carga de acreditar que sus motivaciones son sinceras y objetivamente comprobables, pues lo contrario implica atribuirles un carácter arbitrario, como fundado en su sola voluntad, y el actor ha logrado acreditar la existencia de un trato salarial peyorativo, que no ha sido objetivamente justificado en la causa» (1).

Asimismo, se determinó que: «En definitiva, y dado que ha quedado demostrado el trato remuneratorio peyorativo infligido al actor y que la circunstancia de que, con anterioridad, hubiera exteriorizado su voluntad de desvincularse de la empresa (como adujo la empleadora) tampoco justifica el trato desigual, concluyo que resulta justificada la decisión de considerarse despedido que el actor adoptó, pues mediaba una injuria que hacía insostenible el mantenimiento del vínculo (conf. art.242 LCT). En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del distracto». «En autos ha quedado demostrada la dispensa de un trato desigual de la empresa demandada en perjuicio del demandante durante el desarrollo de la relación pues éste, no sólo se vio damnificado económicamente por la merma salarial, sino que, también, fue moralmente agredido, porque pese a que tenía asignadas funciones similares al resto de los jefes de sección, la demandada bajo la invocación -no acreditada- de que el actor tenía la decisión tomada de poner fin a la relación, lo excluyó del incremento salarial que otorgó a los empleados de igual categoría y función que el actor. Es decir, el actor debió continuar con las tareas de jefe de la sección ferretería, más su situación salarial permaneció inmutable. Es obvio, que la referida conducta empresarial ha de haber provocado un daño moral en la persona del trabajador; y que la arbitraria discriminación salarial que se concretó durante el desarrollo de la relación constituye un ilícito extracontractual, cuyas consecuencias en la esfera moral no quedan cubiertas por el reconocimiento del derecho del actor a percibir tal incremento, que sólo representa el daño material que deriva de la discriminación». «Entiendo que en el caso de autos, se configura un supuesto excepcional que justifica la reparación del daño moral y, desde esta perspectiva y de acuerdo con lo normado por el art.522 del Código Civil, corresponde confirmar lo decidido en cuanto se declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en dicho daño, y condenó a la demandada al pago de una reparación extratarifaria adicional; con fundamento en el daño moral que provocó al trabajador el trato remuneratorio desigual y el consecuente desconocimiento de su jerarquía funcional» (2).

También existen casos en los cuales a los trabajadores le corresponde estar comprendidos dentro del convenio colectivo de trabajo, pero fueron excluidos del mismo por el empleador para que no continuaran percibiendo los aumentos acordados en la negociación colectiva. En estos casos, existe una conducta fraudulenta por parte del empleador que habilita a los dependientes a denunciar el contrato de trabajo, reclamar que se lo encuadre en el convenio colectivo aplicable y se le abonen las diferencias salariales por los adicionales y los aumentos de convenio que no percibieron.

IV. ENCUADRAMIENTO DENTRO DE CONVENIO COLECTIVO. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CONVENIO A PERSONAL FUERA DE CONVENIO

La protección normativa del trabajador debe abarcar a todos los niveles y, por lo tanto, se deberán establecer regulaciones normativas para los trabajadores jerarquizados.

Los convenios colectivos de trabajo definen su ámbito de aplicación personal y, generalmente, excluyen a algunas categorías de trabajadores que quedan comprendidos en la expresión de «trabajadores excluidos de convenio» o «no amparados por un convenio colectivo». Se debe considerar que los «no amparados» son aquellos trabajadores que no entran dentro del ámbito personal de aplicación del convenio, pero no se encuentran expresamente excluidos del mismo.

El art.16 de la Ley de Contrato de la ley establece que «Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador».

En este sentido, los jueces han entendido que el tratamiento diferenciado que la norma del artículo 81 de la LCT autoriza debe ser justificado en razones objetivas, y que cada una de las partes deberá probar el presupuesto fáctico que invoca como fundamento de su derecho. El trabajador debería probar que desarrolla tareas en igualdad de circunstancias con otros trabajadores que reciben mejores remuneraciones y el empresario, si invocara que el fundamento de ese diferente trato se origina en el mayor mérito de esos trabajadores, deberá acreditarlo (3).

Lógicamente, a los trabajadores excluidos de convenio no le son aplicables las normas del convenio que rige la actividad de la empresa. Su regulación normativa está dispuesta por la ley y el contrato individual, que viene a ser norma aplicable en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales (art. 7 de la LCT). Sin embargo, es posible que ciertos trabajadores que realizan tareas comprendidas en el convenio colectivo de trabajo, pero con trabajos diferentes de la actividad del empleador, puedan serle aplicables las condiciones generales del convenio, pero no las escalas salariales.

V. LA NO APLICACIÓN DE AUMENTOS OBTENIDOS POR EL SINDICATO. NECESIDAD DE UNA LEY

En la mayoría de los casos, el trabajador fuera de convenio no tiene fuerza para imponerse en una negociación salarial.

El 18 de mayo de 2012 se presentó un proyecto de ley Nº de Expediente 3185-D-2012 que perdió estado parlamentario, cuyo texto dice: «Artículo 1º.- La remuneración mensual y habitual de los trabajadores no encuadrados en Convenio Colectivo de Trabajo, deberá ser superior en al menos un 20% a la remuneración mensual y habitual que por todo concepto perciba el trabajador mejor remunerado encuadrado en convenio colectivo de trabajo.Artículo 2º. Comuníquese al Poder Ejecutivo».

Las leyes laborales no establecen expresamente que un trabajador jerárquico fuera de convenio debe percibir el mismo porcentaje de aumentos o los mismos aumentos que los que obtuvieron los trabajadores encuadrados en algún convenio colectivo de trabajo.

Este proyecto apunta a reglamentar un aspecto del principio de igual remuneración por igual tarea, tal como lo ha entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo «Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes» , pues a mayor responsabilidad debe corresponder necesariamente una mayor remuneración.

Entiendo que lo más adecuado sería un proyecto de ley que establezca que debe aplicarse al personal fuera de convenio al menos el porcentaje de aumento obtenido por el sindicato, teniendo en cuenta una actualización mínima de las remuneraciones basada en un promedio de los aumentos obtenidos en las negociaciones colectivas.

La doctrina se ha referido a estos temas: «Es la autonomía de la voluntad de las partes la que incorpora este tipo de beneficios al contrato de trabajo, ya que son escasas las previsiones legales respecto de estos complementos. Es entonces, y en virtud el principio de irrenunciabilidad del artículo 12 LCT que las partes incorporan estas cláusulas al contrato, a partir de lo cual adquieren status de irrenunciables, y pasan a integrar los derechos y deberes que corresponden a empleado y empleador respectivamente. Obviamente que, por haber sido otorgados sujetos a condiciones tales como el cumplimiento de ciertos y determinados objetivos o resultados, deberá el trabajador demostrar que la condición ha sido cumplida para reclamar su otorgamiento. Igualmente le corresponderá recibirlas al trabajador que no ha cumplido la condición por causas que le son imputables al empresario. Lo que se pacta, en general son sumas de dinero, para personal que es escaso, aún dentro de la empresa, con lo cual a los efectos protectorios es difícil de establecer marcos de comparación.Queda claro que no se podría discriminar al personal jerárquico de alta dirección por cuestión de sexo, y, a los efectos de establecer un comparativo que permita establecer si el otorgamiento del beneficio es igual, deberá estarse a la comparación con la retribución de los anteriores y posteriores cargos. Ello en función de la dificultad para encontrar parámetros de referencia. De todas maneras, la comparación siempre es difícil pues juegan de manera fundamental las particulares condiciones que detenta ese trabajador, por lo cual el factor discrecional tiene mucho asidero en el otorgamiento de estos beneficios y el control judicial sobre los mismos no es una cosa sencilla» (4).

También la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido en diversas sentencias al deber del empleador de tratar en forma justa a sus empleados en el aspecto remuneratorio. Así, con fecha 20/3/86, en autos «Del Papa, Liliana Beatriz c/ Sur Cía. Arg. de Seguros» se determinó que era arbitrario que una trabajadora con licencia por maternidad fuera excluida de aumentos periódicos otorgados por la empresa, destinados a recomponer el monto nominal.

En el fallo «Fernández, Estrella c/Sanatorio Güemes» de la Corte Suprema de Justicia de agosto de 1988, mencionado precedentemente, una enfermera de terapia intensiva y unidad coronaria, reclamaba diferencia de salarios porque había percibido salarios inferiores al personal a su cargo. El Máximo Tribunal hizo lugar al recurso de queja, ordenando se dicte una nueva sentencia, afirmando: »1) Que contra el pronunciamiento de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que, al confirmar el fallo de la instancia anterior, desestimó la pretensión de la actora tendiente a obtener la condena de su empleadora por el pago de las diferencias reclamadas en concepto de salarios e indemnización sustitutiva de preaviso devengados hasta su despido incausado, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motiva esta presentación directa.2) Que de los dos fundamentos del recurso de hecho -violación de la correcta inteligencia del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el principio de «igual remuneración por igual tarea» y ser la sentencia arbitraria- corresponde considerar en primer término este último, pues de existir arbitrariedad no habría sentencia propia- mente dicha (Fallos: 228: 473). 3) Que la alzada concluyó que no se habría demostrado que, en su condición de jefa de enfermería del departamento de terapia intensiva y unidad coronaria del Sanatorio Güemes por el período reclamado, la remuneración percibida por la actora fuera torpemente injusta en función del reconocimiento al empleador de un «uso fluido» de la facultad del artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y puesto que la recurrente revestía la condición de «personal fuera de convenio», no resultaba el nivel base a tomar en cuenta para efectuar la comparación de remuneración con sus pares, ni la «mayor eficiencia, laboriosidad, etc.» que hubiera hecho viable la percepción de una mayor remuneración por la reclamante. 4) Que para adoptar tal conclusión la Cámara ha omitido -sin razón plausible para ello y con el solo fundamento de una afirmación dogmática como lo es la ausencia de prueba sobre el punto- que en el sub lite habría quedado demostrado que el área donde se desempeñó la actora era el ámbito más crítico y complejo de todo el sanatorio que la hacía merecedora de una mayor remuneración, calificación efectuada -entre otros testigos (fs. 188 Dr. Borruel médico de terapia intensiva)- por quien revistió la condición de gerente de personal y relaciones laborales en el sanatorio demandado y tuvo a su cargo la organización de la estructura salarial de todo el personal no comprendido en el convenio (fs. 164 vta./165); que la nombrada había sido objeto de una persecución exteriorizada por medio de las remuneraciones percibidas (fs. 188, fs. 189 y fs.206/207), hecho objetivado en los datos del peritaje contable que exterioriza el desarrollo de un nivel de remuneraciones -en todos los casos- inferior al correspondiente a personal a su cargo y de inferior jerarquía de otras áreas (fs. 176 vtaJ178) así como que todos los testigos coincidían acerca de la eficiencia y laboriosidad de la actora en la dependencia a su cargo y su aptitud profesional. 5) Que, frente a los aspectos reseñados y emergentes de la exclusiva actividad probatoria de la actora, la afirmación de un «uso fluido» de la facultad conferida al empleador por el artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo no aparece provista de fundamento fáctico suficiente que la sustente, conclusión que no resulta desvirtuada al señalar la inexistencia de un «nivel base» para efectuar la equiparación, si no sólo la norma citada no circunscribe sus alcances a los trabajadores comprendidos en una convención colectiva sino que además existía en el sanatorio una estructura salarial para el personal no comprendido en el convenio -con distintos niveles de remuneración- y la actora había sido ubicada en el nivel máximo como jefa de departamento (fs. 164 vta.).6) Que, en las condiciones expuestas, la sentencia impugnada omite una apreciación crítica de los elementos relevantes de la litis (Fallos: 303: 1258; B.622.XX. «Banco Regional del Norte Argentino ci Banco Central de la República Argentina» del 4 de febrero de 1988; entre otros) con grave lesión del derecho de defensa en juicio de la impugnante, por lo que debe descalificarse su carácter de acto judicial.

En los votos de los Dres. Petracchi y Bacqué se expresó lo siguiente: «Que tampoco encuentra justificación el criterio de que, por ser la situación de la actora la ‘de personal fuera de convenio’, esa mera circunstancia, en principio, daría sustento al trato desigual.Ello es así, habida cuenta de que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar una organización salarial totalizadora que las supe- re (doctrina de los arts. 72 , 82 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo) y para que, dentro de esa estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81 del mismo cuerpo legal. Máxime, cuando mediante las declaraciones de fs. 164 se acreditó que el sana- torio demandado pidió a su gerente de personal y relaciones laborales, que proyectara ‘una organización empresarial con una organización de personal fuera de convenio, donde existió una administración de salarios, que arranca desde empleado. Seguía con encargados, jefes de secciones y de departamentos, todas esas escalas salariales tenían un mínimo, un medio y un máximo, estando la actora ubicada en el máximo de la categoría de jefe del departamento’.

Los magistrados continúan diciendo que: ‘En relación al punto, no debe dejar de señalarse que el empleador, está facultado para fijar sus propias estructuras salariales, cuando mejoran las de las convenciones colectivas, las que cabe inferir que, en el caso, se establecieron sobre bases de análisis de puestos y del desempeño de sus dependientes, en condiciones de rentabilidad ya que ello responde a una razonable organización empresarial. Que tampoco se ajusta a una interpretación razonable de la norma reglamentaria ni a los hechos alegados en la causa, la conclusión de que la desigualdad salarial, para considerarse ‘arbitraria’ (art. 81 cit.) debe ser ‘torpemente injusta’ o que las distinciones deban ser ‘inocuas’ u ‘hostiles’, puesto que la torpeza y el ánimo persecutorio o agresivo no son requeridos por la ley, sobre todo tratándose de cuestiones vinculadas a la contrapre stación debida por los servicios y no a problemas disciplinarios, o de suspensiones o despidos.Al respecto, tampoco fue considerado por el a quo que mediante la prueba pericial contable se ha acreditado que aun comparados con los ingresos de sus subordinados Rosello, Moya y Rabello, las diferencias salariales, aunque fluctuantes, fueron significativas, y que fueron dos de ellos los que pasaron a desempeñar el puesto de la actora con posterioridad a su despido (constancias de fs. 176 vta./177 y fs. 89, y manifestación de fs. 2 reconocida expresamente en el responde de fs. 26)».

También la jurisprudencia ha establecido que el principio del salario justo y equitativo debe ser interpretado como establecido para los trabajadores sin convenio y por encima de las escalas de convenio, como un derecho a percibir incrementos similares a los que se les reconoció a las categorías «convencionadas» bajo su mando (5).

También se ha señalado que «parece inequitativo y contrario al salario justo, reconocer aumentos derivados de la ley o del convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales» (6).

Asimismo, se ha sostenido que: «Parece inequitativo y contrario al salario justo reconocer aumentos derivados de la ley o de convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales» «Dentro del contexto de autos, luce razonable otorgar al personal fuera de convenio, como la actora, al menos similares aumentos salariales que los dispensados a los trabajadores bajo tutela convencional. Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora de la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones legales.Los trabajadores jerarquizados sin convenio deben mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía comprendidos en el convenio colectivo porque la retribución justa de que habla el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no permite (que) se congele el salario de los trabajadores sin convenio, pues la relación con este principio y el reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vincula a las normas constitucionales con el artículo 114 de la LCT y permite determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo» (7).

En el fallo precedentemente mencionado, que lleva las firmas de los jueces Luis Catardo y Víctor Pesino, se alude a la existencia de una «diferencia mínima» de ingresos entre la demandante -que tenía cargo de supervisora- y otros empleados. Según los magistrados, resulta «contrario a todo principio de racionalidad» que alguien con cargo y una antigüedad de ocho años perciba remuneraciones «levemente superiores» a las de un empleado no jerarquizado «de la primera categoría del convenio aplicable y con pocos meses de antigüedad».

4) Los trabajadores fuera de convenio y los topes indemnizatorios

El art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (modificado por la Ley 24.013) establece para los trabajadores no comprendidos por convenciones colectivas de trabajo (fuera de convenio) el tope máximo indemnizatorio, considerando el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma-promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de la actividad aplicable al establecimiento donde prestaran servicio (en mi opinión, un absurdo jurídico).

De esta forma, la norma basó el cálculo indemnizatorio de estos dependientes en convenciones colectivas que no les resultan aplicables por no haber sido partes en las mismas, ni hallarse representados, encontrándose además legalmente excluidos de su ámbito de aplicación.

Lo que menciono anteriormente, no sólo es una violación al principio de protección contra el despido arbitrario (art.14 bis de la Constitución Nacional) sino que, además, resulta una discriminación inconstitucional, ya que aquel trabajador cuya remuneración no excedía el tope legal, percibía una indemnización proporcionada a su sueldo real, mientras que quien lo superase, veía «confiscado» (por decirlo de algún modo) y reducido arbitrariamente su resarcimiento ante un mismo hecho generador.

A la par de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la constitucionalidad del sistema en la sentencia dictada el 10/10/97 en los autos «Villarreal, Adolfo c. Roemmers » (8).

En este sentido, opino que la Corte, en su fallo, no estaba velando por el cumplimiento de la Constitución Nacional, al permitir que una ley viole una de sus garantías, en este caso la protección contra el despido arbitrario.

Otro argumento de la Corte que no resistía el menor análisis, era sostener que la remuneración base del tope reflejaba el acuerdo de las partes colectivas sobre el punto. Esta afirmación, válida en el caso de los trabajadores comprendidos en las convenciones colectivas de trabajo, resultaba inaplicable para los trabajadores fuera de convenio, que no participaron ni les era aplicable el régimen convencional.

V.1. JURISPRUDENCIA APLICABLE EN TORNO AL TOPE INDEMNIZATORIO PARA TRABAJADORES FUERA DE CONVENIO

En este acápite, traigo a colación dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que declararon la inconstitucionalidad del régimen de tope máximo del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo, apartándose del criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (9). El primero de ellos fue dictado por la Sala l de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 7 de mayo de 1998.

En síntesis, en el fallo se sostuvo que, si bien los jueces no están facultados para crear un nuevo tope u obviar el sistema establecido por la ley, pueden intervenir en el supuesto que aquella voluntad se opusiera a disposiciones de orden público, a los que deberá adaptarse la ley, o bien, cuando fuese manifiestamente irrazonable.

En el caso, el tope del salario de un convenio colectivo resultaba inferior al salario mínimo, vital y móvil vigente. El tribunal resolvió que tal promedio era irrazonable por lo que correspondía aplicar el principio de equidad y, en el caso, con el fin de mantener el objetivo de la virtud de la justicia. Por lo tanto, en el caso, los sentenciantes debían apartarse de la letra de la norma para salvar su finalidad.

En cuanto al segundo caso, sentencia dictada por la Sala ll de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en los autos «Colombo, Enrique A. c. Sanatorio Anchorena S.A.» (10), también se declaró la inconstitucionalidad del tope máximo del art.245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Según la doctrina del fallo, en la aplicación del tope máximo deben dejarse a salvo aquellas situaciones donde se configure la supresión efectiva de la protección legal por quedar desnaturalizado el alcance del resarcimiento, o sea, cuando el medio utilizado para modular la reparación no logre en modo alguno satisfacer el objetivo legal de protección contra el despido arbitrario.

El tribunal sostuvo en la oportunidad que, por la condición laboral del trabajador, no resultaba enteramente aplicable el criterio expuesto por la Corte Suprema, en el caso «Roemmers», porque se trata de un trabajador que, por la índole de sus tareas y profesionalidad, se encontraba fuera del convenio colectivo de trabajo aplicable al ámbito de la empresa demandada. La Cámara agregó que «no puede sostenerse que se le haga extensiva una remuneración base, fijada mediante un acto que refleja el acuerdo de partes colectivas legitimadas, es decir, la representación sindical y empresaria signatarias de dicha norma convencional, y que la remisión a un tope que contempla niveles totalmente disímiles de ingresos, aparece como una respuesta insatisfactoria y poco equitativa, que importa plasmar una seria desigualdad y perjuicio para el dependiente que no está inserto en una estructura colectiva salarial, único referente legal para la determinación del tope». El fallo concluyó que cuando la proyección del límite resarcitorio implica la pulverización del real significado económico del crédito del trabajador, corresponde declarar la inconstitucionalidad del tope previsto en el art.245 de la ley de contrato de trabajo.

Tal sería el caso de un trabajador fuera de convenio por sus condiciones y profesionalidad, cuando no se contempla el monto puntual de la remuneración del mismo con una pauta próxima o real a un nivel de ingresos adecuado, degradando sin justificación el parámetro natural y necesario para resarcir el daño producido con remisión por vía de una supletoriedad forzada al que corresponde a los trabajadores incluidos en convenios colectivos.

En tal supuesto, se advierte un resultado totalmente ajeno a la finalidad perseguida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional de tutelar socialmente el trabajo, garantizando su protección incluso ante el despido arbitrario y debiéndose, en consecuencia, acudir al parámetro de la mejor remuneración normal y habitual.

Asimismo, en el fallo «Tala, Julio c. Baker Hughes S.A. y otro» (11) el tribunal reitera la calificación de inconstitucionalidad del tope máximo establecido por el art. 245 de la LCT, en los casos de trabajadores fuera de convenio. La doctrina del fallo antes mencionado se fundamenta en lo siguiente:

1. En lo que concierne a la aplicabilidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo al personal fuera de convenio -es decir aquél cuya retribución, en principio, no se encontraría comprendida en el promedio de remuneraciones convencionales que se establece como base indemnizatoria- cabe expedirse a favor del planteo de inconstitucionalidad de dicho tope, cuando la aplicación del límite resarcitorio implica la pulverización del real significado económico del crédito en cuestión, mientras resulta, en principio, insatisfactorio y poco equitativo remitir el tope, en tales supuestos, a niveles totalmente disímiles de ingresos, lo que importa una seria desigualdad y perjuicio para aquel dependiente que no está inserto en una estructura colectiva salarial por tratarse de personal jerarquizado.

2. Si se considera la especial condición laboral del trabajador -personal jerarquizado- el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Villarreal, Adolfo c.Roemmers», no resulta enteramente aplicable ya que se trata de un trabajador excluido de la convención colectiva que rige en el ámbito de la demandada, por lo que no puede sostenerse que se le haga extensiva una remuneración base fijada mediante un acto que refleja el acuerdo de partes colectivas legitimadas, signatarias de dicha norma convencional, si la remisión a ese tope que contempla niveles totalmente disímiles de ingresos, aparece como una respuesta insatisfactoria para el dependiente que no está inserto en una estructura colectiva salarial y, en este sentido, debe rescatarse de la mencionada doctrina el requisito de un real perjuicio a efectos de admitir la descalificación constitucional de la norma.

3. Si la mecánica proyección del tope compromete gravemente y definitivamente el dispositivo previsto históricamente para garantizar la protección contra el despido arbitrario, al no contemplar el monto puntual de la remuneración del reclamante con una pauta próxima o real a un nivel de ingresos adecuados, degradando sin justificación el parámetro natural y necesario para resarcir el daño producido por remitir a través de una supletoriedad forzada al que corresponde a los trabajadores incluidos en el convenio colectivo, se advierte un resultado ajeno a la finalidad perseguida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional de tutelar socialmente el trabajo garantizando su protección, incluso ante el despido arbitrario y también a la necesidad de afianzar la justicia.

4. Cuando se configura una reparación inequitativa, mientras es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la reglamentación legal del derecho a la estabilidad impropia, debe ser razonable, o sea, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de inequidad, corresponde admitir el planteo de inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la ley de contrato de trabajo.

5.Si bien corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral, no encontrándose los jueces en principio, facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación vigente en la materia, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que verificándose un real perjuicio cabe admitir la descalificación con base constitucional de una norma, cuando a través del mecanismo utilizado resultara probada la configuración de una supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar, admitiéndose la inconstitucionalidad de normas que aunque no resulten ostensiblemente incorrectas, devienen indefendibles desde el punto de vista constitucional.

VI. CONCLUSIÓN

El trabajador calificado como «fuera de convenio» de por sí, padece, mayores perjuicios por no estar encuadrado dentro de algún convenio colectivo de trabajo, lo que amerita una necesidad imperiosa de legislación al respecto que modifique su situación.

En este sentido, el art. 114 de la Ley de Contrato de Trabajo posibilita a los jueces establecer la remuneración correspondiente al trabajador, pero considero que es necesaria una ley que regule la aplicación de aumentos para el personal fuera de convenio, tanto en su actualización como en su relación con el resto del personal comprendido en dicho convenio colectivo de trabajo para lograr así una adecuada estructura remuneratoria en la empresa que establezca reglas claras y condiciones justas de remuneración para los trabajadores de diversas jerarquías.

Por otra parte, en torno al tope indemnizatorio impuesto a los trabajadores «fuera de convenio», más allá del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, de las decisiones de distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la controversia doctrinaria continúa. Por ello, una total seguridad jurídica sobre la cuestión sólo se alcanzaría mediante una modificación legislativa.

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(1) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala X. Fecha: 16/11/2010. Autos: «Marin Maximiliano c/ ARCOR S.A.s/ diferencias de salarios». Cita: MJ-JU-M-62581-AR|MJJ62581. Fuente: http://www.microjuris.com.ar.

(2) Cámara Nacional del Trabajo. Fecha: 23/04/2010. Autos: «Pérez Pablo Andrés c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido». Cita: MJ-JU-M-56287-AR|MJJ56287. Fuente: http://www.microjuris.com.

(3) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 23/08/1988. Autos: «Fernández Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A.». Voto de los jueces Petracchi y Bacqué, DT 1989-A, p. 580; Cámara Nacional del Trabajo, Sala VIII. Fecha: 20/03/1989. Autos: «Miller, Carlos y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones».

(4) Grisolia y López, Retribuciones especiales para el personal de Dirección, 2012, Editorial Thompson Reuters.

(5) Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV. Fecha: 20/11/88. Autos «Norese, Fernando y otro c/ Siam S.A.»

(6) Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV. Fecha: 12/12/95. Autos: «Cainzoz, Jorge c/ Banco Coop. Ltdo.»

(7) Cámara Nacional del Trabajo, Sala VIII. Fecha: 24/08/2012. «Pietsch, Graciela c/ Wal-Mart Argentina S.R.L. s/ despido», según el voto del Dr. Catardo al que adhirió el Dr. Pesino.

(8) Corte Suprema de Justicia de la Nación, fecha 10-10-97, «Villareal, Adolfo c/ Roemmers», Cita: MJ-JU-M-34815-AR|TySS, 1998-209|MJJ34815. Fuente: http://www.microjuris.com.

(9) La controversia continúa, Actio Nº 227 del 16-11-98.

(10) Cámara Nacional del Trabajo, Sala II, fecha 13/07/98 «Colombo, Enrique A. c/ Sanatorio Anchorena S.A.»

(11) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, fecha 26/11/1998, «Tala, Julio c. Baker Hughes S.A. y otro»

(*) Abogada por la Universidad Nacional de Córdoba. Escribana por la Universidad Empresarial Siglo XXI.