#Fallos Cupo femenino: Con carácter provisorio se dispone que en la Plana Mayor del Servicio Penitenciario Provincial deberá existir un piso de representación mínima del género femenino

Partes: F. Y. M. y Foro de Mujeres por la Igualdad de Oportunidades c/ Dirección General del Servicio Penitenciario y Ministerio del Gobierno, Derechos Humanos y Justicia de la Provincia de Salta s/ amparo – recurso de apelación

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 27 de febrero de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-149871-AR|MJJ149871|MJJ149871

Con carácter provisorio se dispone que en la Plana Mayor del Servicio Penitenciario Provincial deberá existir un piso de representación mínima del género femenino.

Sumario:
1.-Teniendo en cuenta las responsabilidades asignadas a los miembros de la Plana Mayor del Servicio Penitenciario Provincial, no se advierten razones que justifiquen no asegurar para su cobertura una representación mínima de mujeres equivalente al porcentaje de agentes femeninas en funciones; por ello, como medida provisoria de acción positiva, que para la designación de sus integrantes deberá individualizarse el porcentaje de agentes mujeres en funciones respecto del plantel total de agentes penitenciarios en funciones, y tal porcentaje deberá operar como piso de representación mínima del género femenino, dejando establecido que ese piso nunca podrá ser inferior a dos miembros mujeres; este mecanismo se realizará y se pondrá de manifiesto de modo expreso en cada oportunidad en que se dicten resoluciones de designación en los cargos de Plana Mayor (conf. art. 7º de la Ley 5639), a partir de la notificación de la presente sentencia.

2.-Es procedente confirmar la sentencia que ordenó a la Provincia de Salta dar cumplimiento a las medidas de acción positiva dispuestas en beneficio del colectivo de mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de Salta. Asimismo, pues, comprobadas las conductas contrarias a la igualdad, era preciso ordenar su inmediato cese y disponer, en consecuencia, acciones afirmativas para contrarrestarlas y asegurar la igualdad real de oportunidades de las mujeres.

3.-Cabe confirmar la sentencia que ordenó a la Provincia de Salta dar cumplimiento a las medidas de acción positiva dispuestas en beneficio del colectivo de mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de Salta. Asimismo pues genera un mecanismo provisorio en favor de la igualdad de oportunidades en el empleo para las agentes mujeres del organismo, acorde a las obligaciones asumidas por el Estado, y busca revertir las prácticas que en ese contexto pueden perpetuar situaciones de desigualdad.

4.-La discriminación en razón del género está prohibida en la Constitución Nacional y en los tratados con jerarquía constitucional y, al respecto, cabe tener presente que la discriminación no solo se produce cuando existen normas o políticas que excluyen a un determinado grupo (en el caso, las mujeres), sino también por comportamientos que puedan tener efectos discriminatorios por lo que el Estado debe asumir una actitud activa para combatir las prácticas discriminatorias.

5.-Teniendo en cuenta el número de ocho integrantes de la Plana Mayor del Servicio Penitenciario Provincial y del piso mínimo de seis en las ‘Juntas para oficiales, sub oficiales, ascensos y eliminaciones’, resulta razonable establecer un cupo femenino del 35% para ambos supuestos, lo que en el primer caso significa un número mínimo de tres sobre ocho de los miembros y en el segundo, un mínimo de dos sobre seis (Del voto en disidencia parcial de los Dres. López Viñals y Samsón).

Fallo:
Salta, 27 de febrero de 2023.

Y VISTOS: Estos autos caratulados ‘F., Y. M. Y FORO DE MUJERES POR LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES VS. DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO PENITENCIARIO Y MINISTERIO DE GOBIERNO, DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SALTA – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN’ (Expte. Nº CJS 41.051/20), y CONSIDERANDO:

Las Dras. Teresa Ovejero Cornejo y Adriana Rodríguez Faraldo, el Dr. Sergio Fabián Vittar, la Dra. Sandra Bonari, los Dres. Guillermo Alberto Catalano y José Gabriel Chibán y la Dra. María Alejandra Gauffin, dijeron:

1º) Que a fs. 602 y 604/612 vta. la actora Y. M. F. y la demandada, respectivamente, deducen recurso de apelación contra la sentencia de fs. 569/590 que hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó a la Provincia de Salta dar cumplimiento a las medidas de acción positiva dispuestas en su considerando III, en beneficio del colectivo de mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de Salta. Asimismo, declaró abstractas las pretensiones individuales de la señora F. e impuso las costas a la demandada.

Para decidir como lo hizo, la señora jueza, luego de analizar los recaudos del proceso colectivo y realizar una reseña sobre el marco jurídico aplicable al caso, consideró que de las pruebas producidas en autos surgía que al momento de deducirse la demanda el plantel de mujeres que cumplía funciones en el Servicio Penitenciario de la Provincia representaba el 25,19% del total de los agentes penitenciarios para atender al 6,41% de la población carcelaria (internas mujeres). Concluyó, entonces, que el número de mujeres en actividad era relevante tanto en relación al total de trabajadores y trabajadoras, como a las personas alojadas a cargo de ese organismo.

Entendió que el acceso de mujeres a los primeros niveles de carrera en la institución no representa un problema, pero sí el ascenso para los puestos más altos.

Citó los artículos pertinentes de la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario 5639 (arts.7º y 10), que establecen que los cargos de Director General y Sub Director General son designados por el Poder Ejecutivo y los puestos que componen la Plana Mayor son elegidos discrecionalmente por quien ocupa el cargo de Director General y al respecto afirmó que, como dato objetivo, de la prueba producida se desprende que la designación en ese último cargo no ha recaído nunca en una mujer hasta el momento en que se inició el proceso.

Interpretó que esta situación, prolongada a lo largo de la historia del organismo, es demostrativa de la discriminación de género a la que han sido sometidas las mujeres en ese ámbito de la función pública. En efecto, consideró probado que las mujeres que trabajan en el Servicio Penitenciario de Salta nunca habían ocupado los cargos de Director y Sub Director, y que los puestos de la Plana Mayor han sido mayoritariamente integrados por hombres, sin que la accionada haya acreditado motivos objetivos que justifiquen tal proceder.De este modo, indicó que no se cumplió en el caso con la carga probatoria requerida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para supuestos de discriminación.

Refirió que también prueba el trato discriminatorio para el ascenso el hecho de que hasta diciembre de 2019 no existía personal femenino que detentase los grados de Prefecto ni de Prefecto Mayor, por lo que las mujeres no podían ocupar lugares en las juntas calificadoras para los referidos cargos, en tanto estas juntas se integran con personal de mayor jerarquía y antigüedad que el personal a considerar para los ascensos.

En esas condiciones, determinó que en el caso se vio afectado un colectivo de mujeres, y que la práctica que provoca la lesión a la igualdad requiere una solución estructural para lograr el restablecimiento y la vigencia del derecho invocado a través de la disposición de medidas de acción positiva, tendientes a perforar el ‘techo de cristal’, vencer las barreras para lograr los ascensos y modificar las prácticas cotidianas hacia dentro y fuera del sistema.

Siguiendo tal razonamiento, destacó que al no haber sido cuestionada la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario ni su decreto reglamentario, la adopción de las medidas de acción positiva no podrá implicar la derogación, sino la interpretación armónica y coherente de esas normas con el marco constitucional y convencional que rige el caso.

En particular, respecto de la pretensión de que se fije cupo femenino en los cargos de la Plana Mayor del Servicio Penitenciario Provincial, estableció un mecanismo en virtud del cual en primer lugar se debe individualizar el porcentaje de internas mujeres respecto de la cantidad de la población carcelaria en general, y luego dicho porcentaje debe operar como piso de representación mínima del género femenino en el momento de las designaciones en la Plana Mayor, prescribiendo que ello nunca podrá ser inferior a una mujer.

En relación al cupo femenino para la conformación de la Junta Superior de Calificaciones y las Juntas de calificación para oficiales,suboficiales, ascensos y eliminaciones -para las cuales las actoras reclamaban un 50% de miembros mujeres-, estableció la misma pauta de equiparación en la integración de las juntas (piso de representación mínima del género femenino -que no podrá ser nunca inferior a una mujer- determinado por el porcentaje que representen las internas mujeres respecto de la población carcelaria en general).

En cuanto a la conformación de un orden de mérito vinculante con paridad de género en el otorgamiento de ascensos, y la implementación de la excusación y recusación de los miembros de las Juntas de calificaciones, entendió que la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Provincial -cuya constitucionalidad no fue cuestionada- prevé en su capítulo XI el mecanismo legal para los ascensos, por lo que decidió que no resultaba procedente imponer un orden de mérito vinculante para ellos y que tampoco correspondía la pretensión referida a las causales de excusación y recusación de los miembros de las juntas. Sin perjuicio de ello, para determinar el cupo para los ascensos, resolvió que debía seguirse el mismo mecanismo indicado para la conformación de la Plana Mayor y las Juntas Calificadoras.

A su vez, descartó el planteo de paridad de género en los nombramientos del Director General y Subdirector General del organismo, con fundamento en que no se cuestionó ni debatió en autos la constitucionalidad de los arts. 5º y ss.de la Ley 5639; y destacó que en la actualidad dichos cargos se encuentran conformados con paridad de género en razón de la designación de la Sub Prefecto Marta Susana Padilla en el cargo de Sub Directora General del Servicio Penitenciario.

Dispuso que la Provincia de Salta deberá realizar un informe semestral donde se comunique el cumplimiento del fallo y, finalmente, señaló que las medidas dispuestas se extenderán en el tiempo hasta tanto se adopten las adecuaciones reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo, por la forma que corresponda en el marco de su ámbito de competencias, para dar cumplimiento a las mandas constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación de género respecto de las mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario Provincial.

Por otro lado, en relación a las pretensiones de alcance individual formuladas por la señora Y. M. F., entendió que se tornaron abstractas con el dictado de las Resoluciones 22/19 de la Subsecretaría de Políticas Criminales y Asuntos Penitenciarios y 1421/19 del Ministerio de Derechos Humanos y Justicia, que ordenaron el archivo del sumario administrativo en razón de la nulidad declarada y ratificaron el ascenso al cargo de Subprefecto de la señora F. desde el 01/01/2017. A su vez, destacó que estos mismos antecedentes habilitaron la participación de la actora en el proceso de calificaciones y ascensos del año 2019, que era la finalidad de las restantes pretensiones de carácter individual.

Impuso las costas a la demandada en su calidad de vencida, con sustento en que prosperó la pretensión principal deducida y reguló los honorarios del abogado patrocinante de las actoras en la suma de $ 120.000 por todo el proceso.

2º) Que al expresar agravios (v. fs.604/612 vta.), la demandada manifiesta que el fallo es arbitrario y que se ha vulnerado el debido proceso adjetivo.

Expone que de la simple lectura de la sentencia recurrida surge evidente la intromisión de la juzgadora en facultades propias y excluyentes del Poder Ejecutivo, al determinar la manera en la que se deberán hacer las designaciones en cargos que corresponden a los denominados ‘funcionarios políticos’.

Sostiene que se ha omitido evaluar que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control del Poder Judicial, porque éste no puede revisar las facultades políticas de los demás órganos de poder, sin violar el principio de división de poderes y desnaturalizar sus funciones específicas.

Destaca que la Constitución Provincial distingue dos tipos de designaciones en la Administración Pública: el art. 64 que determina la carrera administrativa sentando sus bases, y el art. 144, inc. 7º que confiere al Gobernador la facultad de nombrar y remover -por sí solo a los ministros, funcionarios y agentes de la Administración con sujeción a esta constitución y a las leyes-. Enfatiza que en autos no se está en el terreno de las políticas públicas sino dentro de las atribuciones que la Carta Magna provincial ha dado al Ejecutivo.

En este sentido, refiere que ordenar medidas de acción positiva de carácter colectivo en el caso, sin haber cuestionado la constitucionalidad de la ley orgánica del Servicio Penitenciario ni su decreto reglamentario, significa imponer al titular del Ejecutivo limitaciones a las atribuciones conferidas constitucionalmente y, además, implica sustituir al legislador vulnerando el principio de separación de podere s, por lo que se suscita gravedad institucional.

Por otro lado, alega que en el decisorio no se tuvieron en cuenta cuestiones fácticas y prueba conducente presentadas por esa parte, que debieron analizarse para no generar una sentencia alejada de las circunstancias actuales.En tal sentido, destaca en particular los importantes avances acaecidos en la institución y el desarrollo de políticas que contemplan la perspectiva de género con lineamientos específicos en el Servicio Penitenciario, que fueron oportunamente puestos a consideración de la magistrada y que no se valoraron o fueron tenidos como ‘hechos aislados’.

Señala que la Plana Mayor es un órgano consultivo de la Dirección del Servicio y aclara que pertenecer a ella no implica un ascenso, como sostiene el fallo, ni se trata de los puestos más altos de la institución, pues éstos se alcanzan a través de la carrera penitenciaria. Recalca sobre el punto que la Plana Mayor no tiene mando alguno, que no se encuentra conformada exclusivamente por hombres, contrariamente a lo que afirma la sentencia, y que al momento de contestar demanda ya había mujeres designadas en ese órgano y otras ejerciendo direcciones de unidades carcelarias.

Cuestiona la razonabilidad del mecanismo decidido por la ‘a quo’ y sostiene que en la práctica perjudica a las agentes penitenciarias femeninas y podría significar retrotraer el avance logrado en la actualidad por las políticas implementadas en la institución, tendientes a modificar cualquier tipo de discriminación y encarar la vida del servicio con perspectiva de género.

Sostiene que existen incongruencias en la sentencia y manifiesta desconocimiento de la normativa aplicable a las designaciones por parte de la jueza. Explica que la Junta Superior de Calificaciones y las Juntas de calificaciones para oficiales, suboficiales, ascensos y eliminaciones son juntas diferentes y que la conformación de la primera de ellas está definida en el art. 53 del Decreto 1108/85, que establece como sus integrantes al Director General, al Sub Director General y a los Prefectos Mayores en actividad, por lo que su conformación depende de las personas que ocupan tales cargos a decisión de quien ejerce la gobernación de la Provincia.

Por su parte, indica que las juntas de calificaciones son dinámicas, ya que se designan para cada ascenso en particular y cada calificación anual.Destaca que de las pruebas surge que siempre se nombran mujeres que las integran y que éstas se encuentran debidamente representadas en proporción.

Manifiesta que en la Sección 2 del Decreto 1108/85 se regulan expresamente las condiciones para el ascenso del personal penitenciario al grado inmediato superior (arts. 28 y 29), y que para ello se establece un orden de mérito que se determina por las condiciones del aspirante, sin influir el género sino la aptitud.

Se queja por la extensión en el tiempo de las medidas dispuestas y porque entiende que la ‘a quo’ reconoce las facultades privativas de la Administración, por lo que antes de avanzar sobre éstas, debió exhortar a que se trabaje sobre una nueva reglamentación, en su caso.

Cuestiona que la jueza no haya considerado la existencia de una comisión revisora de la Ley Orgánica del Servicio -de la cual forma parte la accionante Y. F.- que tiene por función la elaboración de un proyecto para la actualización de la Ley 5639, con perspectiva de género.

Además, se agravia por la imposición de las costas, que entiende deberían distribuirse por el orden causado. Critica el monto regulado en concepto de honorarios a favor del Dr. Ramiro Javier Ulivarri, que considera excesivo teniendo en cuenta que el profesional actuó como patrocinante de las actoras y no como apoderado, que la demanda no prosperó en su integridad y que en realidad la jueza elaboró un mecanismo de cupos con criterios propios e hizo lugar solo a algunos puntos de la demanda colectiva. Además -dice- declaró abstracto todo requerimiento individual, y no tuvo en cuenta la conducta de las accionantes._ Finalmente, indica que la cuestión debatida en autos -tanto en su aspecto individual como colectivo- ha devenido abstracta._ 3º) Que por su parte, al expresar agravios la actora (fs.623/631 vta.) reitera los requerimientos colectivos efectuados en la demanda y el marco jurídico que considera aplicable al caso, en especial la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Plataforma de Acción de Beijing.

Afirma que las citadas normas son vinculantes en virtud del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, así como las recomendaciones generales de la CEDAW que, a su entender, deben aplicarse ‘imperativamente’ al ‘sub lite’.

Considera ilegítimo el sistema dispuesto por la magistrada de grado para determinar el cupo femenino en los cargos de Plana Mayor, conformación de las Juntas de Calificaciones y para los ascensos de grado. Indica en tal sentido que la base para determinar ese cupo no representa al colectivo involucrado -el universo de mujeres que se desempeñan como agentes del Servicio Penitenciario de Salta- sino a la porción de internas mujeres respecto de la población carcelaria en general, lo que reputa arbitrario.

Señala que el guarismo que arroja el mecanismo diseñado es contrario a los estándares establecidos por la CEDAW y la plataforma de acción de Beijing, en tanto impone un porcentaje del -6,41%- que determina el piso de representación mínima a aplicarse, cuando en virtud de los referidos estándares los cupos femeninos deben fijarse entre el 30% y el 35% para provocar o acelerar la igualdad de facto o sustantiva de género.Indica que en los hechos la representación así dispuesta resulta ‘prácticamente inexistente’; y que no provocará el cambio de paradigma que se reclama.

Alega que las razones por las que se rechazó la pretensión de paridad de género en los nombramientos del Director General y Subdirector General del Servicio Penitenciario resultan inconstitucionales y arbitrarias y destaca que lo que concretamente se cuestionó fue el ejercicio de las potestades discrecionales, -los criterios y las prácticas- que en ejercicio de estas facultades impiden que el personal femenino adquiera superioridad penitenciaria.

Sostiene que la decisión de la jueza de la anterior instancia al rechazar la excusación y recusación de los miembros de las juntas de calificación, resulta contraria a la garantía de independencia o imparcialidad del Juez o Tribunal que ordena el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica.

Por otro lado, en relación a las medidas de alcance individual, considera infundado el argumento de la sentencia para no resolver el reclamo de que se conforme una Junta Superior ‘ad hoc’ para evaluar su postulación para el ascenso correspondiente al procedimiento del año 2019; y manifiesta que con esa medida también pretendía evitar que arbitrariamente se le imponga una mala calificación por sus antecedentes y no se la proponga para el ascenso.

Finalmente, se agravia por el fundamento por el que se rechazó la petición de que el Ministerio de Gobierno, Derechos Humanos y Justicia otorgara el ascenso al grado de Prefecto como excedente.

A fs. 632/633 vta. el Foro de Mujeres por la Igualdad adhiere y ratifica el memorial presentado por la señora F., también representante del colectivo (conf. lo dispuesto a fs. 178/181 vta.).

4º) Que a fs. 639/646 vta. la demandada contesta agravios pidiendo el rechazo de la apelación por los motivos que allí expone, a los que cabe remitir en razón de la brevedad; y a fs. 649/655 vta. hace lo propio la parte actora respecto del recurso de la contraria, solicitando también su rechazo.

A fs. 666/669 vta.emite dictamen el señor Fiscal ante la Corte Nº 1 quien se pronuncia por el acogimiento de los recursos de apelación y entiende que debe dejarse sin efecto la sentencia. A fs. 670 se llaman autos para resolver, providencia que se encuentra firme.

5º) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en referencia al art. 16 de la Constitución Nacional y a los tratados internacionales sobre derechos humanos, dijo que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional (conf. Fallos, 334:1387; 337:611). Señaló, además, que estos principios han alcanzado la preeminente categoría de ‘ius cogens’, lo cual acentúa para el Estado la ‘obligación fundamental mínima’ y de cumplimiento ‘inmediato’ de garantizar la no discriminación, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (conf. Fallos, 334:1387, considerando 5 y sus citas).

En efecto, la no discriminación es un principio transversal en el derecho internacional de los derechos humanos. Está presente en los principales tratados sobre la materia (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2°; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.1 y 24) y constituye el tema central de algunas convenciones internacionales, tales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención Sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Por su parte, el art.13 de la Constitución de la Provincia también recepta la garantía en el orden local, cuando declara que todas las personas son iguales ante la ley, sin distinción por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social y expresamente garantiza la igualdad del hombre y la mujer y el ejercicio pleno de sus derechos económicos, sociales, culturales y políticos.

6º) Que en el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho reit eradamente que -el principio de la protección igualitaria y efectiva de la ley y de la no discriminación constituye un dato sobresaliente en el sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en muchos instrumentos internacionales y desarrollado por la doctrina y jurisprudencia internacionales. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del ‘ius cogens’. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico. Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable. (conf. CIDH, caso ‘Yatama v. Nicaragua’, 23/6/2005, nros.184-186, entre otros).

7º) Que en particular, en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se establece que -Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar (.) b) el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección (.) y c) el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio (.)- (art. 11; en igual sentido, Convenio Nº 111 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo).

Asimismo, de conformidad con el art. 2, ‘d’ ‘e’ y ‘f’, de dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a ‘abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas’ y a ‘adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer’, entre otras.

8º) Que en los términos expuestos, la discriminación en razón del género está prohibida en la Constitución Nacional y en los tratados con jerarquía constitucional y, al respecto, cabe tener presente que la discriminación no solo se produce cuando existen normas o políticas que excluyen a un determinado grupo (en el caso, las mujeres), sino también por comportamientos que puedan tener efectos discriminatorios por lo que el Estado debe asumir una actitud activa para combatir las prácticas discriminatorias.

En este sentido, constituye referencia obligada la especial gravitación de la reforma constitucional de 1994 que reconoció entre las atribuciones del Congreso -legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad realde oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad- (art. 75, inc. 23).

Estas medidas de acción positiva -tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos- (conf. Gelli, María Angélica, ‘Constitución de la Nación Argentina’: comentada y concordada, 4ta. edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2015, Tomo II, pág. 235).

La Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer también consagra de forma expresa el deber de los Estados de adoptar medidas de acción positiva para contrarrestar la segregación por género y revertir los patrones socioculturales que la explican; en el caso en la esfera del empleo. En su art. 4º, apartado 1º, prevé las ‘medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer’, respecto de las cuales el Comité respectivo ha destacado que tienen como finalidad acelerar la participación en condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil y ha recomendado a los Estados que deben hacer mayor uso de éstas en materia de empleo (Recomendación general 5 y 25, párr. 18).

Finalmente, no puede dejar de mencionarse la Ley 26485 -de orden público- que dispuso para todo el territorio de la República garantizar la remoción de patrones socioculturales estereotipados que promueven y sostienen la desigualdad de género, a fin de asegurar la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres, considerando en especial la discriminación a mujeres en ámbitos de trabajo públicos o privados (arts.2º, 3º, 6º, entre otros). En ese sentido, la norma establece que violencia laboral contra las mujeres es aquella que ‘discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad y permanencia en el mismo’ (art. 6°, inc. c y decreto 1011/2010).

9º) Que tal como recordó el cimero Tribunal Federal, la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y ‘la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación’ (considerando 7º del precedente ‘Pellicori’, Fallos, 334:1387).

Para compensar estas dificultades, en el precedente citado el Tribunal elaboró el estándar probatorio aplicable a las situaciones de discriminación dejando establecido que, para la parte que invoca un acto discriminatorio es suficiente con la acreditación de hechos que, ‘prima facie’ evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, en cuyo caso corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (conf. Fallos, 334:1387, considerando 11; ‘Sisnero’, Fallos, 337:611, considerando 5º) y que, en síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia.

10) Que en el supuesto de autos, se interpusieron dos pretensiones, una individual a favor de Y. M.F., y otra colectiva, fundadas ambas en conductas discriminatorias que se atribuyen al Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta, en particular relación con los ascensos de las mujeres penitenciarias a los cargos de mayor jerarquía y su participación en la Plana Mayor del organismo.

En ese marco, se solicitaron medidas a favor de la señora F. (ratificación del ascenso para el grado de subprefecto, participación en el procedimiento de calificaciones y ascensos del 2019, entre otras) tendientes a remover los valladares que le impedían concursar para el grado de Prefecto. A su vez, como medidas de acción colectiva, se pidió el establecimiento de cupo femenino para los cargos de Plana Mayor, para la conformación de la Junta Superior de calificaciones y para las Juntas de Calificación para oficiales, suboficiales, ascensos y eliminaciones extraordinarias. Además, se requirió que se fije un orden de mérito vinculante con paridad de género en el otorgamiento de ascensos, la posibilidad de recusación y excusación de los miembros de las juntas de calificaciones y paridad de género en los nombramientos de Director y Subdirector General, entre otras.

La Jueza de grado encontró acreditados diversos antecedentes y hechos conducentes y suficientes para configurar un caso encuadrable -prima facie- en una situación discriminatoria y entendió que las argumentaciones esgrimidas por la demandada resultaban inadmisibles para destruir la presunción de que ha incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra la señora Y. M.F., en particular.

Por ello, aplicando el estándar probatorio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación referido en el considerando anterior, hizo lugar parcialmente a la demanda y estableció un mecanismo tendiente a lograr la modificación de prácticas que consideró contrarias a la igualdad y arraigadas socioculturalmente.

11) Que por una cuestión de orden metodológico, se tratarán en primer lugar los agravios expuestos por la Provincia de Salta.

En ese cometido, cabe decir que, en lo esencial, la demandada se agravia por considerar que la jueza se ha extralimitado en sus facultades jurisdiccionales, invadiendo competencias propias de los otros poderes del Estado. Al respecto, debe recordarse en primer lugar que en principio no compete al Poder Judicial evaluar la oportunidad, el mérito o la conveniencia de las medidas políticas adoptadas por la Administración provincial, ni poner en discusión su política penitenciaria ni el régimen orgánico interno del Servicio Penitenciario.

Sin perjuicio de ello, el Supremo Tribunal de la Nación ha señalado también que -a diferencia de la evaluación de políticas, cuestión claramente no judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judicial de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias- (Fallos, 328:1146, considerando 27).

En el mismo sentido, esta Corte ha señalado que le corresponde buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que éstos sean vulnerados, y que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (conf.CSJN, -in re-: ‘Lavado’, 13/2/07, LL, 19/2/07; esta Corte, Tomo 136:695; 197:1029).

Sentado ello, no puede dejar de destacarse que lo que se persigue en el caso es revertir el efecto discriminatorio verificado en las prácticas de la institución, sesgadas por un estereotipo de género que ha perjudicado al segmento de las mujeres penitenciarias de Salta; y que el derecho a la igualdad exige acciones positivas para garantizar el disfrute real de los derechos de las mujeres.

En efecto, según surge del contexto normativo aplicable, hay un fuerte interés estatal en proteger sectores vulnerables como es el de las mujeres promoviendo la adopción de medidas de acción positiva para remover esos patrones de segregación por género que se han identificado como estructurales. Ello, hasta tanto el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar reales condiciones de igualdad de oportunidades a las mujeres y excluir toda conducta discriminatoria.

En ese marco, merece señalarse que con el reconocimiento de las acciones afirmativas (art. 75, inc. 23 y 37 de la C.N.), se -sumó a nuestra norma fundamental un elemento faltante ‘o hizo explícito un elemento implícito’ en el art. 16, referido a la necesidad de combinar el principio de no discriminación con el principio de no sometimiento. El derecho a ser tratado igual, por supuesto, exige del Estado tratos no arbitrarios, pero también exige que, de existir situaciones de sometimiento o exclusión de grupos de un modo estructural y sistemático, ese Estado no puede actuar como si ellas no existieran. cuando un grupo es sojuzgado y sistemáticamente excluido de ciertos ámbitos relevantes como el mercado laboral, la política o la educación el Estado está habilitado y hasta obligado a implementar ‘acciones positivas’ que tengan por objeto desmantelar los obstáculos que impiden la igualdad ‘real’ de oportunidades- (conf. Saba, Roberto P., ‘Desigualdad estructural y acciones afirmativas en la Reforma Constitucional de 1994’; Sup. Esp. Const.2019 (noviembre), 12/11/2019, 203; La Ley AR/DOC/3776/2019).

En la misma tesitura, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideró que -una concepción más amplia del principio de no discriminación se vincula con la idea de terminar con la subordinación de las mujeres como grupo. Esta concepción (que en esta luz algunos llaman principio de antisubordinación) condena las prácticas que tienen el efecto de crear o perpetuar en nuestra sociedad una posición subordinada para ciertos grupos desaventajados, como es el caso de las mujeres. En esta concepción la discriminación de las mujeres no solo debe ser rechazada porque presupone un trato injusto para algunas personas individualmente consideradas, sino porque, además, tiene por función subordinar a las mujeres como grupo para de este modo crear y perpetuar una jerarquía de género. (.) El sistema interamericano no solo recoge una noción formal de igualdad, limitada a exigir criterios de distinción objetivos y razonables y, por lo tanto, a prohibir diferencias de trato irrazonables, caprichosas o arbitrarias, sino que avanza hacia un concepto de igualdad material o estructural que parte del reconocimiento de que ciertos sectores de la población requieren la adopción de medidas especiales de equiparación- (Comisión IDH, 20/01/2007, informe Acceso a la Justicia para mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, párrs. 75 y 99).

También cabe mencionar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que los Estados Partes se comprometen a garantizar, entre otros, el ejercicio del derecho a trabajar (arts. 6° y 7°), sin discriminación alguna por motivos de sexo (art. 2°, pto. 2), y con ‘igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad’ [art.7, d)]. El Comité respectivo sostuvo que -los Estados Partes deben adoptar un enfoque proactivo para eliminar la segregación y la discriminación sistémicas en la práctica. Para combatir la discriminación será necesario, por lo general, un planteamiento integral que incluya una diversidad de leyes, políticas y programas, incluidas medidas especiales de carácter temporal- (Observación General Nº 20 del 02/07/2009 del Comité DESC, párr. 39).

12) Que en las condiciones descriptas, es claro que la normativa convencional y constitucional vigente en la materia establece estándares mínimos de protección frente a situaciones de vulneración de la igualdad, que exigen que el Poder Judicial, dentro de sus atribuciones, fije pautas concretas que conduzcan a evitar que se perpetúe la posición de subordinación de grupos especialmente desaventajados o excluidos.

En el caso, como se ha visto, las pretensiones colectivas de la parte actora apuntan a obtener soluciones concretas tendientes a revertir las lesiones a la igualdad que se generan en la práctica y que históricamente impiden a las mujeres acceder a los cargos de mayor jerarquía y participar de la Plana Mayor. Persiguen, en definitiva, asegurar la igualdad de oportunidades en la carrera penitenciaria para las agentes mujeres.

Desde esa perspectiva, la magistrada de la anterior instancia realizó un análisis de los antecedentes y constancias aportadas en autos y fundó suficientemente los elementos y valoraciones que la llevaron a concluir en la existencia de prácticas discriminatorias dentro del Servicio Penitenciario provincial.

De modo tal que la realidad fáctica exigía la adopción de acciones positivas en ejercicio del ‘deber especial’ del Estado de protección con respecto a aquellas actuaciones que creen, mantengan o favorezcan situaciones discriminatorias (conf. CSJN, Fallos, 333:2306, consid.4°).

Es así que, comprobadas las conductas contrarias a la igualdad, era preciso ordenar su inmediato cese y disponer, en consecuencia, acciones afirmativas para contrarrestarlas y asegurar la igualdad real de oportunidades de las mujeres lo que, con la prudencia debida del caso y sin perjuicio de lo que se señalará más adelante en relación a los cargos de la Plana Mayor, fue establecido por la jueza con las medidas ordenadas.

De hecho, el fallo se orienta a impedir posibles lesiones futuras al derecho de igualdad de las mujeres penitenciarias en sus oportunidades laborales, que resultan previsibles teniendo en cuenta la realidad social del medio en que regirá la decisión.

En el marco reseñado, entonces, la decisión jurisdiccional cuestionada aparece ajustada a derecho en tanto genera un mecanismo provisorio en favor de la igualdad de oportunidades en el empleo para las agentes mujeres del organismo, acorde a las obligaciones asumidas por el Estado, y busca revertir las prácticas que en ese contexto pueden perpetuar situaciones de desigualdad.

Así, la magistrada ha actuado dentro de los límites de sus competencias jurisdiccionales, fijando pautas mínimas y de carácter transitorio para asegurar la eficacia de los derechos vulnerados, sin establecer una solución final ni modificar la normativa interna de la institución, lo que reconoce como una competencia propia de los otros poderes.

Cabe agregar que en relación al alcance o efecto de las decisiones judiciales, si bien dentro de un marco de respeto de la división de funciones de gobierno, se ha dicho que el Poder Judicial debe tener una fortaleza suficiente como para dar una respuesta adecuada y procurar que esa respuesta se traduzca en hechos y que el activismo judicial en casos puntuales y excepcionales de interés público es siempre un grado de avance en la consolidación del estado de derecho (conf. esta Corte, Tomo 197:1029, con cita de Lorenzetti, Ricardo Luis, ‘Justicia Colectiva’, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, págs.237 y 241).

Las medidas de acción positiva que se establecen constituyen una modalidad concreta de evitar que el reconocimiento de derechos que se efectúa en la sentencia resulte una mera declamación, puesto que, como también lo ha expresado la Corte Federal, reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo -in re-: ‘Mignone, Emilio F.’, 09/04/2002).

Siendo ello así, los agravios formulados por la Provincia de Salta en este sentido deben desestimarse.

13) Que sentado lo expuesto, cabe tener presente que resulta un requisito ineludible para el éxito de la postulación recursiva, la impugnación concreta, directa y eficaz de las motivaciones esenciales que contenga el pronunciamiento objetado, tarea que no se cumple cuando el recurrente se limita a exhibir su discrepancia dejando sin réplica los fundamentos del fallo atacado.

Al respecto, en su presentación de fs. 604/612 vta., la Provincia de Salta se limita a insistir en la discrecionalidad de las facultades del Poder Ejecutivo en la materia, y a disentir con los fundamentos desarrollados por la magistrada, pero no aporta elementos que permitan una valoración diferente y tampoco rebate las consideraciones efectuadas por la jueza en relación a la carga que tenía la demandada de probar la existencia de razones que permitan destruir la presunción de que ha incurrido en prácticas discriminatorias contra las mujeres en ese ámbito de la función pública, de conformidad a los estándares probatorios aplicados en el fallo y que se corresponden con el control de constitucionalidad p ara los casos en los que se invoca lesión a la garantía de igualdad y no discriminación.

Es que, tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación -este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intención discriminatoria- no pueden ser calificadas como un motivo objetivo y razonable en los términos de la jurisprudencia citada- (conf.Fallos, 337:611).

En efecto, los agravios de la apelante constituyen una reiteración de planteos efectuados en la instancia anterior, sin referirse ni desvirtuar las razones de la decisión de grado.

A la luz de lo expuesto, y con los estándares fijados por el Supremo Tribunal Federal para supuestos de discriminación que fueron adecuadamente desarrollados por la ‘a quo’, los restantes agravios de la demandada vinculados a las medidas adoptadas y a la valoración de las constancias de autos, carecen de todo asidero y deben desestimarse.

14) Que por su parte, no le asiste razón a la Provincia de Salta en sus planteos respecto de las costas en tanto, si bien la demanda fue acogida parcialmente, prosperó en lo sustancial; es decir, se hizo lugar a la pretensión de intervenir con medidas de acción positiva para dar respuesta ante la situación de prácticas discriminatorias en el organismo penitenciario.

Finalmente, en relación a los honorarios regulados a favor del letrado de las actoras, se advierte que la jueza de grado ponderó de manera expresa la complejidad de los derechos involucrados y la gestión del caso, la novedad del planteo y la falta de regulación de los procesos colectivos en la Provincia de Salta, así como la relevancia, la trascendencia social y la solución adoptada en autos. De tal modo, y teniendo en cuenta el art. 34 de Ley 8035, determinó los estipendios profesionales del letrado a lo largo de todo el proceso en la suma de $ 120.000._ En ese contexto, los agravios expresados por la demandada que considera excesivos tales estipendios sin refutar suficientemente los fundamentos que dan sustento al fallo apelado, no logran demostrar la irrazonabilidad de la regulación practicada, por lo que deben desestimarse.15) Que en relación a los planteos formulados por la parte actora, debe señalarse en primer lugar que la jueza realizó un detallado análisis de la normativa vigente para el caso y, en base a los antecedentes evaluados, definió las medidas especiales de acción positiva de carácter temporal orientadas a equiparar a las mujeres en el ejercicio y goce de sus derechos laborales en igualdad de condiciones con los hombres, y eliminar las prácticas discriminatorias contra ellas (conf. arts. 75, inc. 23 y 37 de la Constitución Nacional, y 4º de la CEDAW).

En ese marco, la magistrada destacó las recomendaciones del Comité de la CEDAW el que, tal como surge de las normas que disponen su creación y funciones, tiene por objeto examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención (art. 17 de la CEDAW) y puede hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general (art. 21), es decir, cumple una función típicamente asesora y de colaboración para el mejor cumplimiento por parte de los Estados de las obligaciones internacionales en lo que concierne a la protección de los derechos humanos. Estas recomendaciones deben ser una guía para la exégesis de los preceptos convencionales (conf. CSJN, Fallos, 318:514; 319:1840, entre otros).

En autos, se determinó un mecanismo de cupos que tiene como piso de representación mínima del género femenino en la Plana Mayor y para el ascenso y la conformación de juntas un porcentaje equivalente a la proporción de internas mujeres respecto de la población carcelaria en general, asegurando en todos los casos que nunca podrá ser inferior a una miembro mujer.En esas condiciones, corresponde evaluar si las medidas así dispuestas resultan razonables o, como lo consideran las actoras, son arbitrarias e insuficientes.

16) Que en forma preliminar cabe recordar que el Servicio Penitenciario provincial es el organismo técnico de Seguridad y Defensa Social que tiene a su cargo las dependencias destinadas a la custodia y guarda de los internos procesados, la readaptación social de los condenados a sanciones penales privativas de libertad y el traslado de los internos entre los establecimientos dependientes y de éstos a los Juzgados y/o Cámaras Jurisdiccionales (art. 1º de la Ley 5639).

Entre sus funciones se cuentan -velar por la seguridad y custodia de los internos sometidos a proceso, procurando que el régimen carcelario contribuya a preservar o mejorar sus condiciones morales, su educación y su salud física y mental- (art. 3º, inc. a) y ‘organizar, dirigir y administrar al Servicio de acuerdo con las normas de la Ley Penitenciaria Nacional, complementaria del Código Penal y otras disposiciones legales que regulen el régimen carcelario’ (art. 3º, inc. c).

Es decir, se trata de un organismo con una misión específica de seguridad y custodia que involucra en gran medida el control y trato directo por parte de las y los agentes penitenciarios con las internas e internos alojados en los establecimientos carcelarios.

17) Que sentado ello, y por las características de las pretensiones formuladas por las actoras, es del caso distinguir lo ordenado en relación a los cargos de la Plana Mayor, respecto de las restantes medidas adoptadas por la magistrada de grado.

Así, tomando como punto de partida que el porcentaje de agentes penitenciarias mujeres en funciones, respecto del total del plantel, representaba un 25,19% al momento de deducirse la demanda, el cupo del 50% pretendido por las actoras en su escrito inicial (v. puntos 80, 81, 83 y 84 de fs. 151 vta./153 vta.) o del 30% al 50% sostenido en su memorial (v. fs.623/631 vta.) no resulta razonable pues excede efectivamente el porcentaje de mujeres agentes sobre el total del personal penitenciario, y no contempla tampoco la valoración de elementales requisitos de idoneidad para la cobertura de cargos superiores y ascensos, lo que aparece desproporcionado y podría dificultar una adecuada administración de los recursos humanos en una institución con la particular misión y responsabilidades descriptas.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Plana Mayor del Servicio Penitenciario, por sus funciones propias, merece una especial consideración. Al respecto, tal como lo prescribe el art. 10 de la Ley 5639, la Plana Mayor -será el medio técnico a disposición del Director General para la conducción del Servicio Penitenciario. A tal fin sus funciones serán principalmente de asesoramiento, planificación, coordinación y orientación. Los organismos que la integran no tendrán mando sobre las dependencias carcelarias y sus relaciones con éstas y los otros organismos se efectuarán a través del Director General en la forma que éste disponga oportunamente-.

A su vez, la norma dispone que está compuesta por ocho organismos (Inspección General; Dirección del Cuerpo Penitenciario; Dirección del Régimen Correccional; Dirección de Administración; Dirección Industrial: Departamento Sanidad; Secretaría General; Asesoría Letrada), y que la titularidad de éstos será ejercida por Oficiales Superiores o Jefes del Servicio Penitenciario, todos ellos en actividad, designados al efecto por el Director General. Prevé asimismo que cuando la designación, por circunstancias eventuales recayera en un agente que no ha alcanzado la categoría correspondiente, éste la ejercerá con su grado y a título de ‘Interino’ (art. 7º).

De modo tal que la Plana Mayor se integra por un número fijo de ocho órganos, cuyos titulares tienen a su cargo funciones bien diferenciadas y que se encuentran definidas en los arts.11 a 18 de la Ley 5639.

En ese contexto, y teniendo en cuenta las responsabilidades asignadas a los miembros de la Plana Mayor, no se advierten razones que justifiquen no asegurar para su cobertura una representación mínima de mujeres equivalente al porcentaje de agentes femeninas en funciones en el Servicio Penitenciario.

Por ello, específicamente en relación a los puestos de la Plana Mayor, resulta necesario modificar el mecanismo establecido por la jueza de grado y determinar, como medida provisoria de acción positiva, que para la designación de los integrantes de la Plana Mayor deberá individualizarse el porcentaje de agentes mujeres en funciones respecto del plantel total de agentes penitenciarios en funciones, y tal porcentaje deberá operar como piso de representación mínima del género femenino en la Plana Mayor, dejando establecido que ese piso nunca podrá ser inferior a dos miembros mujeres.

Este mecanismo se realizará y se pondrá de manifiesto de modo expreso en cada oportunidad en que se dicten resoluciones de designación en los cargos de Plana Mayor (conf. art. 7º de la Ley 5639), a partir de la notificación de la presente sentencia.

18) Que por el contrario, el mecanismo diseñado por la jueza en relación a la Junta Superior y las distintas juntas de calificaciones, y del cupo para los ascensos, aparece razonable para el particular contexto del organismo penitenciario y acorde a las prestaciones de seguridad y custodia de las y los internos a cargo de las y los agentes penitenciarios.

En efecto, la medida dispuesta en el fallo en crisis, tiene en cuenta como base objetiva la población de internas mujeres respecto a la población carcelaria en general pero, paralelamente, asegura un mínimo de una miembro mujer independientemente de ese porcentaje (lo que, por ejemplo, en una junta integrada por seis miembros -v. art.53 del Decreto Reglamentario 1108/85- implica un 16,66% de representación). Ésta, como se ha destacado, es una medida provisoria que establece un piso, y así deberá interpretarse en el marco convencional y constitucional vigente, sin dejar de valorarse que el Servicio Penitenciario provincial tiene que ajustar sus prácticas hacia la igualdad real de oportunidades, lo que deberá tener presente como marco rector a la hora de designar a los miembros que integrarán las re feridas juntas y evaluar los ascensos.

En el sentido expuesto, los agravios de la parte actora en tanto se limitan a exigir que se garantice para los cargos indicados un cupo femenino del 30% al 50% en abstracto, invocando las recomendaciones generales de la CEDAW, y sin alusión concreta al ámbito de la institución penitenciaria, sus características y su actual conformación en cuanto a los recursos humanos, no logran rebatir suficientemente las consideraciones de la magistrada al fijar el mecanismo cuestionado, ni ofrecen una alternativa razonable que permita revocar tal decisión.

Tampoco refuta adecuadamente los fundamentos por los que se rechazó la pretensión de paridad de género en las designaciones de Director General y Sub Director y, finalmente, no alcanza a desvirtuar las razones por las que la jueza desestimó las restantes medidas individuales, ni demuestra de manera lógica y suficiente el error de la sentenciante o que la posición que postula en su recurso sea la correcta.

De este modo, la recurrente no alcanza a cumplir con la carga de controvertir adecuadamente los fundamentos del pronunciamiento impugnado, lo que torna improcedente este remedio procesal respecto de los restantes agravios.

19) Que sin perjuicio de lo expuesto, corresponde resaltar que las situaciones de ilegítima desigualdad analizadas en el caso vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la no discriminación, por lo que son merecedoras de una tutela rigurosa y exigen el ejercicio de un control judicial profundizado.

Por ello, las medidas positivas adoptadas por la jueza de grado y que son confirmadas, y las modificadas por esta Corte deben aplicarse de manera sostenida, procurando que incidan efectivamente en lasprácticas de la institución en dirección a lograr una situación de real igualdad de oportunidades, y regirán provisoriamente como pautas tendientes a asegurar el cumplimiento de la orden de cesar la discriminación por razón de género demostrada en la presente causa. Ello, hasta tanto las autoridades ejecutivas y legislativas, en el marco de sus respectivas competencias, establezcan una reglamentación específica para compensar las ilegítimas desigualdades detectadas en la práctica en materia de acceso de las mujeres a los cargos superiores y a la Plana Mayor del Servicio Penitenciario de Salta, de conformidad a la normativa convencional, constitucional y legal desarrollada en los considerandos.

Asimismo, se hace saber la vigencia de la Ley Micaela (de capacitación obligatoria en género para todas las personas que integran los tres poderes del Estado) -Ley Nacional 27499-, que cuenta con programas de capacitación en la temática de políticas públicas con perspectiva de género, específicos e integrales.

Por cuanto, a la realización de programas de capacitación y sensibilización en temática de género en ámbitos del Servicio Penitenciario Provincial, corresponde tener presente -a la luz del art. 4º de la Constitución Provincial- que los poderes públicos deben ejercer exclusivamente las facultades conferidas por el orden normativo de forma expresa o razonablemente implícita. Por ende, les está vedado atribuirse otras competencias que correspondan a la zona de reserva de los restantes poderes y que, en el contexto republicano, está dado por los límites que surgen de la división del poder. Es precisamente allí, donde el rol del control judicial muestra toda su potencia y valía sistémica, dado que el juez sólo controla, no sustituye ni administra (Sesín, Domingo Juan Cita: TR LALEY AR/DOC/10636/2003).

Es por eso que los jueces tienen sus límites y no pueden imponer estrategias específicas a otros poderes ni definir de qué modo deben ejecutarse asuntos que son competencia de la Administración.En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que los jueces no pueden evaluar qué política sería más conveniente para la mejor realización de ciertos derechos, sino evitar las consecuencias de las que clara y decididamente ponen en peligro o lesionan bienes jurídicos fundamentales tutelados por la Constitución (Fallos, 328:1146)._ De esta manera, para asegurar la eficacia de la presente resolución judicial, evitar la burocratización en su ejecución y con el fin de no atribuirle a la jueza del amparo la carga exclusiva del control periódico, se disponen medidas modalizadoras en la ejecución y cumplimiento de lo aquí resuelto, como así también se fija un término límite para el seguimiento mediante informes. En consecuencia, se dispone la asistencia, en la etapa de control, de la Secretaria de DDHH del Poder Judicial, la que como organismo especializado recibirá los informes semestrales que deberá confeccionar el Servicio Penitenciario, por el término máximo de 18 meses a contar desde la fecha de la presente. La citada Secretaría deberá monitorear el cumplimiento de lo dispuesto en autos, manteniendo informada a la magistrada de primera instancia de toda novedad relevante, lo cual también será puesto en conocimiento de la Subsecretaria de Políticas contra la violencia por Razones de Genero de la Secretaria de Mujeres, Géneros y Diversidad dependiente del Ministerio de Gobierno, Derechos Humanos y Trabajo.

20) Que por las razones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto a fs. 602 en relación a los cargos de la Plana Mayor, en los términos expuestos en el considerando 17), y rechazarlo en lo demás; y rechazar la apelación fs.604/612 vta.

En cuanto a las costas de esta instancia, en atención a la forma en que se resuelven ambos recursos y a las consideraciones efectuadas en el presente, particularmente las referidas a la conducta discriminatoria probada en autos, corresponde que se impongan en un 80% a cargo de la Provincia de Salta y en un 20% a cargo de la parte actora (art. 71 del C.P.C.C.).

Los Dres. Pablo López Viñals y Ernesto R. Samsón, dijeron:

1º) Que adherimos a los considerandos 1º) a 15) del voto que abre el presente acuerdo y por los fundamentos allí expuestos coincidimos con el rechazo de la impugnación de la demandada. Sin embargo, disentimos en el tratamiento dado a los agravios de la actora, por lo que de seguido exponemos.

2º) Que en su presentación recursiva la actora cuestiona lo decidido en la faz colectiva respecto a: 1) el pedido de paridad de género en las designaciones de Director General y Sub Director General del Servicio Penitenciario; 2) la determinación del cupo femenino, específicamente en las -Juntas para oficiales, sub oficiales, ascensos y eliminaciones- y en los cargos de la ‘Plana Mayor’ y, 3) la pretensión de reconocimiento de la potestad de excusación y recusación de los miembros de las Juntas.

Así también, se agravia de la falta de acogimiento de dos medidas individuales solicitadas:a) la conformación de una Junta -ad hoc- para evaluar la postulación del ascenso de la señora Farfán para el grado de Prefecto y b) el pedido de ser ascendida en ese grado como excedente.

3º) Que en orden al tratamiento de los aspectos que hacen a la faz colectiva resulta inexorable señalar que la parte accionante postuló la existencia de un -techo de cristal- en el Servicio Penitenciario, que impide a las mujeres acceder a los grados más altos y a los cargos de la conducción.

Este término se conoce en doctrina como aquél que da cuenta de distintas barreras invisibles o tácitas con las que se enfrentan comúnmente las mujeres en el mercado laboral y que les impiden alcanzar los niveles superiores en la escala jerárquica más allá de sus calificaciones (in re, ‘Acceso de las Mujeres a la Magistratura: Perfil de las/os postulantes a los concursos-, Oficina de la Mujer Oficina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Corte, año 2014). También ha sido definido como -la dificultad de las mujeres para acceder a puestos jerárquicos y de mayor responsabilidad y remuneración (‘Las mujeres en el mundo del trabajo’, Dirección de equidad de género. Igualdad de oportunidades en el trabajo, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, pág. 28, https://trabajo.gob.ar/downloads/igualdad/DocumentoDEGIOT_Sep2017). Hace referencia a los obstáculos que impiden que las mujeres alcancen puestos de alto nivel en las organizaciones o posiciones de poder en sus lugares de trabajo, aun cuando cuentan con los estudios y experiencia necesarias (v.’Protocolo para Juzgar con perspectiva de género’, Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de México, Noviembre de 2020, http://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos).

Algunas de las barreras se instalan en la presencia de ‘estereotipos y prejuicios, las culturas empresariales hostiles que excluyen tácitamente a las mujeres de las redes de comunicación informales y la falta de oportunidades para ganar experiencia en puestos gerenciales’ (CEPAL, 2010, ¿Qué Estado para qué igualdad?, XI Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, http://www.cepal.org/es/publicaciones/16656, págs. 48/49).

Frente a la existencia del llamado ‘techo de cristal’, cabe precisar que la participación de la mujer en la vida social y política del país debe ser una preocupación de los tres poderes del Estado, pues su intervención en pie de igualdad con el hombre en todos los niveles de decisión -resulta indispensable para el logro de la igualdad, el desarrollo sostenible, la paz y la democracia-. Son varias las normas suscriptas por el Estado argentino que establecen pautas vinculadas a la participación de las mujeres en las esferas de decisión, entre ellas, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) exhorta a los Estados Partes -a tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizando, en igualdad de condiciones con los varones el derecho a: ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales- (art. 7º). La Conve nción establece además que los Estados Partes -adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre varones y mujeres, los mismos derechos, en particular: [.] b. El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de cuestiones de empleo- (art.11).

No obstante, pese al enorme avance que han significado estas normas, la brecha entre el orden normativo y la efectivización de los derechos allí consagrados sigue teniendo dimensiones preocupantes. Esto es, si bien en los últimos años se observan mujeres en lugares antes ocupados solo por varones, todavía el nivel de representatividad que ostentan en los cargos de mayor jerarquía sigue siendo muy bajo. En un informe reciente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos alertó a los Estados que el acceso de las mujeres a mayores oportunidades educativas y a capacitación no se está traduciendo en una trayectoria laboral libre de discriminación (Informe ‘El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales’, 2011).

4º) Que el denunciado ‘techo de cristal’ en el ámbito del Servicio Penitenciario ha sido verificado con los elementos de convicción arrimados y valorados a la luz de la profusa normativa, jurisprudencia y doctrina relativa a la discriminación en función del género, las que han sido ampliamente referidas en la sentencia de primera instancia y en el voto que abre el presente acuerdo, que en este aspecto compartimos.

5º) Que con el objeto de revertir la situación denunciada, la actora requirió medidas de acción positiva.

Conforme al Comité para la igualdad entre hombres y mujeres del Consejo de Europa se han dado en llamar de este modo a las estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de las medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales. Son ‘medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad, sobre todo mediante las desigualdades de hecho- (conf. Ulloa, Francesca Cuomo, ‘Evoluzione o involuzione dell’‘affirmative acttion’ nell`esperienza americana: problema processuali’, en Riv. Trim. Di Diritto e Procedura Civile, marzo de 1997, anno LI Nº 1, pág.164).

6º) Que la determinación y los alcances de este tipo de medidas deben analizarse teniendo en miras dos elementos, la efectividad y la razonabilidad.

En la lógica de la efectividad opera un papel central que el medio empleado tenga la aptitud de surtir el efecto perseguido, que la finalidad pueda ser cumplida a partir de la acción o curso de acción establecido.

De este modo y en el caso, si se considera que el objetivo es romper las barreras que impiden el acceso de las mujeres a los cargos de conducción y a los grados mayores en la carrera, los medios empleados deberán procurar la formulación de cambios en los mecanismos o ámbitos de selección de los cargos de la conducción y en aquellos que habilitan el acceso a los mayores grados. Es que la forma en que éstos funcionaron históricamente, el ‘status quo’, es lo que ha dado lugar a la conformación del denominado ‘techo de cristal’.

Por otro lado, el examen de la razonabilidad traslada el escrutinio a la adecuación de los medios con los fines. Como garantía supone que los actos o medidas guarden proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta (conf. Saggese, Roberto M. A., ‘El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino’, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, págs. 137 y ss.).

7º) Que a la luz de tales consideraciones corresponde inicialmente analizar si el rechazo del pedido de paridad de género en las designaciones de Director General y Sub Director General del Servicio Penitenciario resulta ajustado a derecho.

Sobre el particular, la sentencia impugnada fundó lo decidido en una doble argumentación. Por un lado, en la omisión de cuestionamiento de la validez constitucional de los arts. 5 y siguientes del Capítulo II de la Ley 5639.Por el otro, en que a la fecha del pronunciamiento dichos cargos se encontraban conformados con paridad de género en razón de la designación de la Sub Prefecto Marta Susana Padilla en el cargo de Sub Directora General del Servicio Penitenciario por Decreto 181/20 (B.O. Nº 20.686 del 14 de febrero de 2020).

En cuanto al primer fundamento, le asiste razón a la apelante cuando precisa que lo que ha sido puesto en tela de juicio es la falta de convencionalidad en el ‘ejercicio’ de la potestad discrecional del Poder Ejecutivo para designar al Director y Sub director General, estatuida en el art. 5º y siguientes de la Ley 5639. Por lo tanto, la discriminación aseverada no se ubica en el plano normativo, pues la norma no hace distinción entre los candidatos que el Poder Ejecutivo puede elegir, sino que por el contrario, se sitúan en el plano de los hechos o prácticas que han demostrado la postergación sistemática del colectivo accionante.

En esta inteligencia, la alegada omisión del planteo de inconstitucionalidad como óbice para acoger lo requerido carece de sustento. No se trata aquí de la vulneración de una igualdad formal sino sustancial. La igualdad material -proyecta la norma hacia la realidad, habilitando al Estado (administración, legislador o juez) para corregir la desigualdad fáctica. No se satisface entonces con la declaración constitucional que afirma la igualdad de todas las personas ante la ley y la proscripción de grupos o personas privilegiadas, sino que se orienta a igualar fácticamente a quienes son desiguales.Esta noción aparece conectada con la idea de justicia material y con la consecución de los valores y medios que permitan el pleno desarrollo de la persona y su participación en la organización económica, política y social de un país -La igualdad de género, entonces, asumiendo que no nos enfrentamos únicamente a discriminaciones normativas y por lo mismo no solo a un problema de igualdad formal, requiere una mirada basada en la igualdad material, construida sobre la teoría de los derechos sociales- (Andreani Fernández, Patricia A. – Boquín, Gabriela Fernanda (directoras), ‘Igualdad Real de las mujeres. El derecho a la paridad efectiva’, Astrea, Buenos Aires, 2021, pág. 48).

En lo que respecta al segundo de los argumentos, se colige que incurre en una arbitrariedad por contradicción en el razonamiento, que surge evidente al confrontar los términos de la sentencia.

En este sentido, el pronunciamiento tiene por acreditado que en -toda la historia del Servicio Penitenciario de Salta no se encuentran antecedentes de que las mujeres hayan ocupado los cargos de Directora y Sub Directora General- (considerando III e, párrafo 8, fs. 582 vta./583). Además entiende que la situación informada es demostrativa de la discriminación de género a la que han sido sometidas las mujeres en este ámbito de la función pública y que dicha circunstancia alcanza al estándar probatorio requerido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente ‘Sisnero’ (considerando III, párrafos 16 y 17, fs. 583 vta./584).

A su vez, califica como un acto aislado el nombramiento de la Sub Prefecto Marta Susana Padilla en el cargo de Sub Directora General, destacando que si bien resulta sumamente alentador, debe asegurarse un piso de marcha de no regresividad ante los cambios gubernamentales y políticos, ya que no configura un cambio estructural que garantice que la arraigada práctica discriminatoria sobre las cualidades de las mujeres para acceder a los cargos más altos ha sido superada (conf. considerando III e, párrafo 21, fs.584 vta./585).

Sin embargo, al examinar la pretendida paridad de género en la selección de los cargos de Director y Sub Director General, adjudica a la designación de la Sub Prefecto Marta Susana Padilla en el cargo de Sub Directora General una valoración radicalmente opuesta, al dotarla de una relevancia decisiva para fundar el rechazo de lo solicitado. Razonar de ese modo entraña una irreductible contradicción lógica que priva de apoyo racional a lo decidido.

Más allá de lo señalado, es dable poner de manifiesto que tras el dictado de la sentencia de primera instancia han ocurrido cambios en la integración de la Dirección General. Así, tiempo después de haber asumido como Sub Directora, Marta Susana Padilla fue reemplazada por José Eduardo Flores y recientemente ha tenido lugar la designación de una mujer, la prefecto Carina Torres, como Directora General del Servicio Penitenciario (www.salta.gob.ar/prensa/noticias).

Pues bien, como se anticipó, la pretensión de una medida afirmativa de paridad en la Dirección General, se afirma en la necesidad de combatir una invocada desigualdad estructural de larga data. El propio Ministro de Seguridad, a la luz de la última designación de referencia, celebró que -por primera vez en 82 años una mujer ocupe el cargo jerárquico de mayor importancia institucional- (conf. fuente recién citada).

De modo tal, que los nuevos y recientes acontecimientos no obstan a que se analice y se decida la cuestión que sobre este punto se somete a consideración del Tribunal.Es que los antecedentes inmediatos en términos de acceso y duración de las mujeres en la más alta jerarquía, no habilitan a considerar superada la desigualdad estructural histórica comprobada en la causa, ni revelan una sostenida periodicidad proporcionada entre hombres y mujeres en la cúspide del Servicio Penitenciario.

8º) Que sentado lo que antecede y ante los hechos comprobados, corresponde verificar si la medida de paridad pedida es conducente para lograr los efectos que se persiguen y si resulta razonable.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a art. 4º de la Ley Orgánica del Servicio Penitenciario de la Provincia de Salta -en ade lante LOSPPS-, La Dirección General es el organismo de conducción del Servicio y está constituida por: a) El Director General; b) El Subdirector General y c) La Plana Mayor.

Son funciones del Director General designar a los titulares de los organismos que forman la Plana Mayor (art. 7º, LOSPPS); conducir operativa y administrativamente al Servicio Penitenciario, ejercer el control de los organismos y dependencias que lo integran y asumir la representación de la institución (art. 8º, LOSPPS); proponer al Ministerio el personal para el ingreso al Servicio Penitenciario (art.65, LOSPPS); disponer el destino y las funciones a cumplir del personal penitenciario (art. 70, LOSPPS); designar a los Oficiales Superiores y Oficiales Jefes, cuando estos últimos deban ocupar interinamente cargos de Oficiales Superiores (art. 71, LOSPPS); con el asesoramiento de las Juntas de Calificaciones otorgar el ascenso del personal subalterno y proponer al Ministerio, el ascenso del y al personal superior (art. 73, LOSPPS); calificar en primera y única instancia a los Prefectos mayores en actividad y a los integrantes de la Plana Mayor (art. 4º, Decreto 1108/85); entre otras.

Por su parte, al Sub Director General le compete, como inmediato y principal colaborador del Director General en todos los asuntos inherentes a la gestión institucional, cumplir las funciones que éste le encomiende, reemplazándolo en su ausencia, enfermedad o delegación, con todas las obligaciones y facultades que corresponden al titular (art.9º, LOSPPS).

Ambos funcionarios, integran -junto con los Prefectos- la Junta Superior encargada de tratar los aspectos relativos a los ascensos y eliminaciones correspondientes a Oficiales Superiores y para los ascensos del personal superior y los reclamos que éstos puedan suscitar (art. 38, Decreto 1108/85).

9º) Que el encuadre normativo reseñado evidencia no solo que el Director y Sub Director General se ubican en la cúspide del Servicio Penitenciario, teniendo amplias funciones de mando, sino que además intervienen o toman -según el caso- las decisiones que hacen a la integración del resto de la conducción -Plana Mayor- y del acceso a los grados más altos de la carrera.

De tal suerte, la disposición de una medida de paridad en la designación de estos cargos que, con excepción del nombramiento de la Sub Prefecto Padilla como Sub Directora y de la Prefecto Carina Torres como Directora, han sido deferidos solo a varones por más de cuarenta años, guarda una directa e inmediata relación con el propósito de perforar el ‘techo de cristal’ existente y por sus repercusiones en toda la cadena de intervención en el acceso a los cargos más altos y a los mayores grados en la carrera.

10) Que por otra parte, la medida de paridad resulta idónea y necesaria para procurar compensar o equilibrar la marginación, el relegamiento desigualitario en el especial segmento de los dos nombramientos de que se trata, funcionando como un paliativo temporal contra la discriminación, que tiene carácter transitorio.

Ahora bien, atendiendo al equilibrio con la que debe fijarse, cabe acompañar a la paridad con la alternancia consecutiva en los puestos de Director y Sub Director General.

11) Que sentado lo que antecede corresponde abordar el agravio concerniente a la forma en la que ha sido definido el cupo de mujeres para integrar la -Plana Mayor- y las -Juntas para oficiales, sub oficiales, ascensos y eliminaciones-.

En este punto, la actora controvierte el mecanismo dispuesto y postula que el cupo debe representar entre el 30% y el 50% en ambos espacios.

12)Que la Plana Mayor del Servicio Penitenciario es el medio técnico a disposición del Director General para la conducción del Servicio Penitenciario. A tal fin sus funciones son principalmente de asesoramiento, planificación, coordinación y orientación. Los organismos que la integran no tienen mando sobre las dependencias carcelarias y sus relaciones con éstas y los otros organismos se efectúa a través del Director General en la forma que éste dispone. Está compuesta por ocho organismos: a) Inspección General; b) Dirección del Cuerpo Penitenciario; c) Dirección del Régimen Correccional; d) Dirección de Administración; e) Dirección Industrial; f) Departamento de Sanidad; g) Secretaría General y h) Asesoría Letrada (art. 10, LOSPPS).

Por su parte, las -Juntas para oficiales, sub oficiales, ascensos y eliminaciones-, actúan como organismos asesores del Director General del Servicio Penitenciario para los ascensos y eliminaciones del personal mencionado (art. 73, LOSPPS y arts. 38 y 39, Decreto 1108/85), calificando las aptitudes del personal que deba ser considerado, tanto a los efectos de su ascenso como a los de su eliminación (art. 75, LOSPPS).

Acerca de su conformación el art. 53 del Decreto 1108/85 estatuye que -La cantidad mínima de una Junta no podrá ser inferior a seis (6) salvo en caso de la Junta Superior-.

13) Que siguiendo la línea de razonamiento esbozada en los considerandos anteriores sobre el análisis que corresponde efectuar en torno a las medidas de acción positiva se observa que el mecanismo diseñado en la sentencia para fijar el cupo en estos dos ámbitos, luce irrazonable.

Sobre el particular, se advierte que el porcentaje que representa el cupo ancla en una variable absolutamente ajena al terreno en el que está destinado a operar.En efecto, no guarda relación alguna la cantidad de internas mujeres sobre la población carcelaria en general, con el piso de participación de las mujeres que es necesario establecer en la Plana Mayor, ni en las Juntas de Calificación de que aquí, para perforar las barreras que tiene ese colectivo en el acceso a dichos espacios de actuación.

La medida de cupo, en el caso, debe atender a la finalidad que persigue (romper el techo de cristal en el acceso a la ocupación de lugares), fijando un porcentaje o número significativo, que acelere el objetivo de producir, con el tiempo, el cambio estructural que deje atrás las prácticas discriminatorias denunciadas.

En este orden de ideas, el porcentaje de internas mujeres respecto del total de la población carcelaria, descriptivo de esa realidad, de la representación de las mujeres en esa esfera, no resulta idóneo para acelerar la paridad de género en esa rama de la conducción del Servicio Penitenciario, ni de aquellas que deben designarse en las Juntas de especial mención en los agravios, con el mismo propósito.

14) Que de acuerdo al Comité en la Recomendación Nro. 25 (30º periodo de sesiones-2004) las medidas de acción positiva deben tener como finalidad ‘acelerar’ la participación en condiciones de igualdad de la mujer en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito (ver párr. 18 y, además, Recomendación Nro. 5 – Medidas Especiales Temporales, 7º periodo de sesiones-1988). Para alcanzar dicha igualdad el Comité señaló que las medidas pueden consistir en sistemas de cuotas o cupos (párr.25).

Puntualmente, en su Recomendación Nº 23 expuso que -la cuestión fundamental, que se destaca en la Plataforma de Acción de Beijing, es la disparidad entre la participación de iure y de facto de la mujer en la vida política y en la vida pública en general (es decir, entre el derecho y la realidad de esa participación). Las investigaciones realizadas demuestran que si su participación alcanza entre el 30 y el 35% (que por lo general se califica de ‘masa crítica’), entonces puede tener verdaderas repercusiones en el estilo político y en el contenido de las decisiones y la renovación de la vida política- (párr. 16).

Bajo este horizonte y teniendo en cuenta el número de ocho integrantes de la Plana Mayor y del piso mínimo de seis en las ‘Juntas para oficiales, sub oficiales, ascensos y eliminaciones’, resulta razonable establecer un cupo del 35% para ambos supuestos, lo que en el primer caso significa un número mínimo de tres sobre ocho de los miembros y en el segundo, un mínimo de dos sobre seis.

15) Que en cuanto a la pretensión de que se determine la potestad de excusación y recusación respecto de los miembros integrantes de las Juntas debe precisarse que no resulta pertinente efectuar declaración de reconocimiento alguna, toda vez que el Decreto 1108/85 que aprueba el Reglamento de calificaciones, ascensos y eliminaciones del personal del servicio penitenciario, prevé en el art. 72 que los miembros de las Juntas que se encuentren en una situación que pueda influir para asignar una calificación, derivada de ‘amistades, compromisos, simpatías, antipatías, parentesco u obligaciones de cualquier naturaleza’, deberán abstenerse de participar en la consideración del personal que se trate.

A su turno, el reconocimiento del derecho a un tribunal imparcial se encuentra plasmado en el art.8 del Pacto de San José de Costa Rica, citado por la propia apelante.

En consecuencia, no habiéndose planteado ni tampoco demostrado una práctica discriminatoria en el ejercicio de los derechos ni en el reconocimiento de la garantía invocada en este punto, no corresponde acoger el agravio impetrado.

16) Que tampoco pueden encontrar acogida los cuestionamientos relativos a las pretensiones individuales a que se conforme una Junta ‘ad hoc’ para evaluar la postulación del ascenso de la señora Farfán para el grado de Prefecto y que sea ascendida en ese grado como excedente.

Las manifestaciones de la recurrente no distan de mostrar una discrepancia con la declaración de abstracción efectuada en la sentencia de grado sobre estos puntos, la que ha sido motivada debidamente en los sucesos comprobados de la causa y en el impacto de las medidas colectivas dispuestas. Por lo tanto, la ausencia de una crítica concreta y acabada, configura el incumplimiento de la carga recursiva de controvertir adecuadamente los fundamentos del pronunciamiento impugnado, sellándose así la suerte adversa de la apelación instada.

17) Que por lo que queda dicho corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la ac tora, modificando la sentencia de fs. 569/590 en los términos que surgen de los considerandos.

En cuanto a las costas corresponde se impongan a la Provincia en su carácter de sustancialmente vencida.

Por lo que resulta de la votación que antecede, LA CORTE DE JUSTICIA,

RESUELVE:

I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto a fs. 602 por la parte actora en relación a los cargos de la Plana Mayor, en los términos expuestos en el considerando 17), y rechazarlo en lo demás.

II. RECHAZAR el recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 604/612 vta.

III. IMPONER las costas de esta instancia en un 80% a cargo de la Provincia de Salta y un 20% a cargo de la parte actora.

IV. DISPONER que el cumplimiento de este fallo será controlado en forma semestral por el término máximo de 18 meses a través de la Secretaría de DDHH del Poder Judicial, conforme los considerandos, manteniendo informada a la Magistrada de primera instancia y dando participación de competencia a la Subsecretaría de Políticas contra la violencia por Razones de Género, de la Secretaría de Mujeres, Géneros y Diversidad dependientes del Ministerio de Gobierno, Derechos Humanos y Trabajo.

V. MANDAR que se registre y notifique.

Dras. Teresa Ovejero Cornejo -Presidenta-

Adriana Rodríguez Faraldo

Sandra Bonari

María Alejandra Gauffin

Dres. Sergio Fabián Vittar

Guillermo Alberto Catalano

José Gabriel Chibán

Pablo López Viñals

Ernesto R. Samsón -Juezas y Jueces de Corte-.

Ante mí: Dr. Gerardo J. H. Sosa -Secretario de Corte de Actuación