Partes: Bouzas Ojea María Teresa c/ Operadora Ferroviaria S.E. s/ otros reclamos
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: VII
Fecha: 29 de febrero de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-149310-AR|MJJ149310|MJJ149310
La empleadora debe otorgar a la trabajadora tareas efectivas y acordes a su puesto de trabajo al estar acreditado que existió una modificación de la categoría de las funciones asignadas.
Sumario:
1.-Es procedente la medida cautelar solicitada por la actora a fin de conseguir que le otorguen tareas efectivas y acordes a su puesto de trabajo, las que ejercía con anterioridad al comienzo de los actos de violencia que denuncia, pues sin perjuicio del debate posterior que se llevará a cabo respecto de las facultades de la accionada en este sentido, lo cierto es que del propio informe emitido por la demandada en los términos previstos en el art. 4º de la Ley 26.854 se colige la modificación del contrato de trabajo sobre los elementos esenciales (categoría de las funciones asignadas), sin que en este punto se adviertan razones objetivas que lo justifiquen, todo lo cual, prima facie, otorga sustento al restablecimiento de las condiciones laborales alteradas, conforme lo determina el art. 66 de la LCT.
2.-Del texto de la reforma introducida por la Ley 26.088 (cfr. B.O. 24/04/06) al art. 66 de la LCT se deduce que quien alega haber sido afectado por un ejercicio abusivo del ‘ius variandi’ puede peticionar la conjura precautoria del intento de cambio cuando acredita los requisitos para su procedencia y, en particular, el ‘fumus bonis iuris’, es decir, sólo la apariencia de verdad del derecho invocado.
3.-A partir de la reforma introducida por la Ley 26.088 (cfr. B.O. 24/04/06) al art. 66 de la LCT, deviene terminante la imposibilidad de efectuar innovaciones que transgredan los límites del ‘ius variandi’ y es justamente dicha veda la que otorga un sólido sustento a la medida cautelar innovativa, en especial, si se tiene en cuenta lo establecido en la última parte de dicha norma.
Fallo:
Buenos Aires 29 de febrero de 2024.
Y VISTO:
La resolución del Sentenciante de grado, mediante la cual admitió la medida cautelar solicitada por la parte actora, llega apelada por ambas partes, con sus respectivas réplicas, conforme surge de las constancias digitales del sistema de gestión Lex 100 que se tienen a la vista.
Y CONSIDERANDO:
I) A los fines de analizar la cuestión sometida al conocimiento de este Tribunal, conviene memorar que la actora promovió las presentes, en procura de obtener una reparación por daño moral, en base a la normativa que detalló en el acápite IV. de su demanda, en la que sostuvo que su empleadora ejerció una forma abusiva el determinado ius variandi a su respecto, en represalia a las denuncias formuladas por su parte. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar, a fin de conseguir que le otorgasen tareas efectivas y acordes a su puesto de trabajo -Asistente de Gerencia General Operativa- las que ejercía con anterioridad al comienzo de los actos de violencia que denuncia. A tal fin -y en cuanto resulta menester puntualizar a los fines de resolver la controversia en torno a la medida cautelar, que en esta oportunidad nos convoca- cabe referir que, en el inicio, la parte actora relató que, al finalizar el 2020 y luego del nombramiento de nuevas autoridades para los puestos de Presidencia, Dirección y Gerencias, asumió el cargo de Gerente General Operativo Marcelo Fabían Sánchez, en tanto que comenzó a cubrir el puesto de Secretaria Ejecutiva del nombrado.
Añadió que la relación laboral se desarrolló con normalidad hasta que comenzó la pandemia, fecha a partir de la cual, fue obligada a presentarse a trabajar, sin importar que era madre de una niña de 12 años -en ese entonces-, quien no podía asistir al colegio por estar cerrado.Contó que, por temor a perder su trabajo, se desempeñó en jornadas laborales muy extensas de hasta 12 horas diarias, a la par que denunció que, desde julio de 2020, sufrió abusos de todo tipo por parte de su empleadora, consistentes en acosos a través de comentarios de índole sexual, así como malos tratos y control de su tiempo, tanto en las salidas autorizadas como así también cuando debía dirigirse al sanitario, todo lo cual se agravó luego de una denuncia que presentó contra una compañera de trabajo, que la había insultado. Relató a su vez que, como consecuencia de sus denuncias – inicialmente contra una compañera por insultos y, luego, contra su superior, el Sr. Sánchez- debe cumplir su jornada laboral sin otorgamiento de tareas, en las oficinas pertenecientes al Sub-Gerente de Seguridad de la Línea San Martín, lo cual implica, a su ver, una degradación, dado que era secretaria de una Gerencia General y, al denunciar por acoso a su Jefe, quien continúa ejerciendo el cargo de Gerente General Operativo, fue corrida de su puesto a uno muy inferior en el organigrama de la firma, con claro desmedro de su futuro laboral. Aclaró que no hubo un detrimento en su salario, no obstante lo cual ello claramente ocurrió respecto de su jerarquía profesional, alcanzada gracias a su experiencia y a su grado de educación. En esa línea, denunció que, a partir del 30 de septiembre de 2022, fue degradada a trabajar en el Comando Trenes Seguros de la Estación Once, Línea Sarmiento, asistiendo al Dr. Cristian Lisera, entonces coordinador de Comando de Trenes. Así, relató que fue ‘mudada’ desde la Gerencia General Operativa ubicada en el 4to. piso del Edificio sito en la Avenida Ramos Mejía N°1302, de esta ciudad, a una oficina en la Estación de Trenes de Once, como secretaria de un coordinador.Contó, además, que el 30 de noviembre de 2022, esto es, dos meses después del cambio de puesto (por haber denunciado), nuevamente se le modificó lugar de trabajo, pasando a la oficina ubicada en el Anden 5 de la Línea San Martin de la Estación de Retiro, ya que su Jefe en ese momento (Cristian Lisera) había sido ascendido a Subgerente de Seguridad de la Línea San Martin y ella mudada con el nombrado. También contó que, merced a todos los cambios en las condiciones laborales, así como la degradación de su puesto -en tanto que no es lo mismo ejercer el rol de Secretaria de Gerencia General que la de una sub gerencia, dada la visibilidad, el curriculum, la experiencia, las tareas, los contactos, los vínculos, etc- a más de los cambios de locación y la pérdida económica por el servicio de telefonía celular, el 27 de diciembre de 2022 formuló una denuncia vía mail a la Gerencia de Ética y Transparencia y, finalmente, tras un mes en la asignación de hecho, entre idas y vueltas a su Jefe (Cristian Lisera), se le otorgó autorización para operar el sistema, como Sub Gerente de Seguridad de la Línea San Martín (un mes después de la asignación), con acceso a los sistemas de gestión mencionados supra, surgiendo su firma como tal. Agregó que, por esos días, gozó de su licencia ordinaria y que, a su regreso – 30 de enero de 2023-, cuando intentó ingresar al sistema, advirtió que se había modificado el acceso impidiéndole llevar a cabo su labor. Relató que, dos días después, esto es, el 01 de febrero de 2023, se le informó que el Sr. Sanchez había solicitado su reubicación (nuevamente) y, en razón de ello, se le asignó un nuevo lugar de trabajo, esta vez, en una garita de seguridad (de 4 metros cuadrados, aproximadamente), ubicada en el primer piso de la Terminal de Once, por orden del Sr.Roberto Fernández, Sub Gerente de Seguridad de la Línea Sarmiento. Sostuvo que dicha situación le resultó absolutamente insoportable y vejatoria, que sufrió un ataque de angustia y llanto y que, por ello, fue inmediatamente asistida por dos psicólogas de la Oficina de Género, quienes le otorgaron licencia psicológica desde el 2/2/23 hasta el hasta el 9/02/23, la cual extendieron hasta el 10/03/23. Relató también que, luego de ello, la empleadora le indicó que se reintegrara a las oficinas de Retiro, razón por la cual, el 8/2/23, cansada ya de la manipulación, el desgaste, la vulneración a toda normativa laboral y dado que era su intención conservar el puesto de trabajo, inició el intercambio epistolar que detalló. Contó, finalmente que el último lugar donde fue ubicada, luego del fallido cambio a una garita de seguridad de la Terminal de Once, fue prestando tareas como Secretaria del SubGerente de Seguridad de la Línea San Martín, en las oficinas ubicadas en cercanías de la Villa 31, no obstante lo cual, desde dicha asignación, no le han otorgado tareas efectivas debido a que su nombramiento nunca se formalizó, de modo que se encuentra en una especie de ‘limbo’ puesto que se presentó a trabajar todos los días y cumplió un horario, no obstante, la demandada no cumple su obligación de otorgarle tareas.
En relación a la petición cautelar decretada, la demandada aseguró que su parte actuó en uso de las facultades de organización y dirección que la ley le otorga, a la cual añadió que mantuvo la categoría, el salario y las mismas condiciones de trabajo de la que gozaba la trabajadora con anterioridad, ya que, en la actualidad desempeña el puesto de Encargada Especializada en la Subgerencia de Seguridad de la Línea San Martín, con tareas equiparables a las que venía desempeñando en la Gerencia General Operativa.
II) Tras analizar las posturas asumidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso y los instrumentos aportados ala causa, el Sentenciante de grado admitió la medida cautelar pretendida. Para así decidir, consideró que, en el caso, no se ha debatido la modificación de las condiciones de trabajo, merced a lo cual la actora pasó -en los hechos- de prestar tareas a las órdenes de un gerente de la gerencia general operativa, a encontrarse a disposición de un subgerente de seguridad. Dicha modificación, a criterio del Magistrado, luce prima facie como una modificación del contrato de trabajo -en uno de sus elementos esenciales como lo es la categoría profesional con el consiguiente perjuicio de la trabajadora- que se encuentra vedado al empleador, conforme a los lineamientos de los arts. 66 y 78 de la LCT. A todo evento, el a quo enfatizó que no pasó por alto el argumento vertido por la accionada en su informe previo, cuando señaló que la actora, a la fecha, detenta el cargo de Encargada Especializada, en tanto destacó que la jerarquía profesional de las tareas asignadas devino relevante en el caso, a tenor del cambio evidente en la dinámica de la prestación, en tanto y en cuanto la actora tuvo que fichar su ingreso y su egreso (lo cual antes no realizaba), en tanto que si bien la demandada negó que la actora no tuviera labores efectivas, tampoco indicó con precisión qué tareas precisas le habría asignado a la trabajadora, a la cual agregó que tampoco se verificó en el caso que le hayan entregado las claves correspondientes para prestar las tareas con normalidad. A su vez, el a quo ponderó el informe de la Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral del Ministerio de Trabajo, el cual, a través del dictamen emitido, sugirió, en su punto 8°, -respetar el espacio laboral en el que desarrolló siempre sus tareas la trabajadora, evitando traslados no consentidos por ella, que serían vivenciados como parte de una persecución laboral y funcionales al reforzamiento de prácticas abusivas.Asimismo ponderó que del acta N°74 emitida por el Comité de Integridad de la Operadora Ferroviaria S.E., emitida el 27/04/2023, surge que ha tenido por confirmada la aplicabilidad de la normativa ‘anti represalias’ a la denuncia presentada por la trabajadora, advirtiendo la inconsistencia de la modificación cuestionada, ya que la actora habría sido objeto de traslados sin su debido consentimiento, tras efectuar dos denuncias por acoso y maltrato. En tal contexto destacó en su decisión la trascendencia de lo normado en la ley 26.845, así como las pautas establecidas en la Convenicón Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Recomendación General N°19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones efectuados por los respectivos órganos de aplicación.
Frente a la plataforma fáctica descripta y a la luz de las pautas de las normas nacionales e internacionales descriptas, el Dr. Ojeda juzgó acreditado en el caso la verosimilitud del derecho invocado, a lo cual agregó que el peligro en la demora estaría dado por el carácter irreparable de los perjuicios que se irrogarían a la trabajadora, en caso de no hacerse lugar a la cautela, dado el estado actual invocado con referencia a la ocupación efectiva y al cargo asignado.En ese marco, hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenó a la demandada que restituya a la actora en el puesto de trabajo que desempeñaba hasta la presentación las denuncias -con suministro de tareas asimilables a las de asistente de gerencia-, a la par que dispuso la efectiva dación de tareas y la asignación de las claves correspondientes para llevarlas a cabo, todo ello bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo en el cumplimiento de la sentencia.
III) Contra dicha decisión se alza la parte demandada, alegando, centralmente, que lo decidido en grado deviene a todas luces arbitrario y contrario a derecho, en tanto consideró que, en el caso, no se encuentran reunidos los recaudos para el dictado de una medida cautelar como la solicitada. En esa tónica, insiste en que, tal como lo expresó en el informe previo del art. 4 de la ley 26.854, la actora actualmente presta tareas, en la misma categoría con la que contaba desde que ingresó a Operadora Ferroviaria, con el mismo sueldo correspondiente a dicha categoría y bajo las mismas condiciones de trabajo que gozaba, ahora en la Subgerencia de Seguridad de la Línea San Martín. Asimismo, sostiene que el a quo ha incumplido los lineamientos del art. 3º de la ley 26.854, dado que la medida coincide con el objeto de la demanda principal y ello genera un perjuicio a su mandante. Indica, a su vez, que no se ha acreditado en el caso la concurrencia conjunta de los requisitos que establece el art. 14 del citado plexo legal, ni mucho menos se ha acreditardo sumariamente la existencia de perjuicios graves que resulten de imposible reparación ulterior.Por último, en cuanto a las situaciones de violencia y acoso laboral que denuncia la actora, más allá de negar su existencia, entiende que la prueba rendida en autos a tal fin deviene escasa y poco objetiva.
IV) Este Tribunal comparte el temperamento adoptado en grado, razón por la cual se anticipa que la crítica de la demandada no tendrá favorable recepción en esta Alzada.
Cabe poner de relieve que, para decidir sobre la suerte de una pretensión cautelar, no es preciso llevar a cabo un examen de certeza del derecho invocado, sino que sólo se exige una suficiente apariencia de verosimilitud en el planteo, de acuerdo a la naturaleza, contenido y alcances del acto cuestionado. Por tanto, el juicio de conocimiento, en tales casos, no excede el marco de lo hipotético, ya que no corresponde avanzar en la acreditación exhaustiva de los extremos fácticos alegados, cuando con ello se puede comprometer la solución del fondo del asunto.
En ese marco, es menester referir que, en el caso, la actora solicitó una medida ‘cautelar innovativa’, cuyos recaudos de procedencia deben ser ponderados con especial prudencia, en tanto que un pronunciamiento favorable alteraría el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configuraría un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos: 316:1833; 320:1633, entre muchos otros)- (conf. C.S.J.N., F. 34. XL., 20/11/2007, ‘Fisco Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos c/San Luis, Provincia de’ ).
Desde dicha perspectiva doctrinaria y jurisprudencial, tal como se adelantó, al igual que en la sede de grado, también se advierte que los elementos aportados por la interesada permiten tener por acreditado, al menos sumariamente, los presupuestos que establecen los arts. 195 y 230 del CPCCN, así como los pertinentes de la ley 26.854, para viabilizar la cautela en los términos que se procura.
V) Resulta oportuno señalar que a partir de la reforma introducida por la ley 26.088 (cfr. B.O. 24/04/06) al art.66 de la LCT, deviene terminante la imposibilidad de efectuar innovaciones que transgredan los límites del ‘ius variandi’ y es justamente dicha veda la que otorga un sólido sustento a la medida requerida, en especial, si se tiene en cuenta lo establecido en la última parte de dicha norma.
En efecto, del precepto se deduce que quien alega haber sido afectado por un ejercicio abusivo del ‘ius variandi’ puede peticionar la conjura precautoria del intento de cambio cuando acredita los requisitos para su procedencia y, en particular, el ‘fumus bonis iuris’, es decir, sólo la apariencia de verdad del derecho invocado (en este sentido ver esta Sala , S.I. Nro. 34.141 del 19/11/2012, in re, ‘Pérez, Norberto Alejandro y otro c/ Centro de Protección Recíproca de Choferes s/ medida Cautelar’, entre muchos otros).
Al respecto, se advierte que la accionada esgrime objeciones lábiles en su recurso -dicho esto a la luz del art. 116 de la L.O.- pues reitera su postura inicial, sin hacerse cargo, en definitiva, del tramo medular del decisorio, en cuanto a la procedencia de la medida.
En efecto, sin perjuicio del debate posterior que se llevará a cabo respecto de las facultades de la accionada en este sentido, lo cierto es que del propio informe emitido por la demandada en los términos previstos en el art. 4º de la ley 26.854 se colige la modificación del contrato de trabajo sobre los elementos escenciales (categoría de las funciones asignadas), sin que en este punto se adviertan razones objetivas que lo justifiquen, todo lo cual, prima facie, otorga sustento al restablecimiento de las condiciones laborales alteradas, conforme lo determina el art.66 de la LCT.
Ello es así en tanto que se encuentra reconocido que la demandante pasó de prestar tareas para un gerente en la gerencia general operativa, a encontrarse a disposición de un sub gerente de seguridad.
Por su parte refiere la demandada recurrente que las tareas y claves correspondientes para llevar a cabo su labor, deben ser en su caso concedidos a la actora por su nuevo superior jerárquico, el Sr. Lisera, Subgerente de la Gerencia de Seguridad de la Línea San Martin – dependiente de la propia empresa-, ello sin hacerse cargo de la obligación que se desprende del art. 78 LCT -aplicable al caso en virtud del art. 12 de la ley 26.352-.
A lo expuesto cabe agregar que los hechos debatidos en autos deben ser analizados con perspectiva de género, lo cual importa la aplicación de las normas internacionales y nacionales sobre igualdad y no discriminación en razón de sexo o género, tanto en el tratamiento procesal de los casos como en el dictado de las sentencias que definen las distintas controversias (cfr. HERRERA, Marisa, FERNÁNDEZ, Silvia E., DE LA TORRE, Natalia, Tratado de Géneros, Derechos y Justicia, 2020, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, pág.325).
Desde tal enfoque, cabe poner de relieve el informe acompañado, del que surge que la Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral del Ministerio de Trabajo, en el dictamen emitido, afirmó -punto 3- que ‘Si la decisión de comenzar a fichar es parte de un castigo, no se debería hacer coincidir con el hecho denunciado para que no se vincule a una reprimenda’.
Asimismo, en el punto 8, el organismo sugirió ‘respetar el espacio laboral en el que desarrolló siempre sus tareas, evitando traslados no consentidos por ella, que serían vivenciados como parte de una persecución laboral y funcionales al reforzamiento de las prácticas abusivas’.
Tampoco puede soslayarse, como bien lo indica el Juez de grado, que del acta Nº 74 emitida por el Comité de Integridad de la Operadora Ferroviaria S.E el 27/04/2023, surge que ha tenido por confirmada la aplicabilidad de la normativa ‘anti represalias’ a la denuncia efectuada por la actora, a la vez que se ha advertido a la empresa sobre la inconsistencia de la modificación cuestionada ya que la trabajadora ha sido objeto de traslado sin su debido consentimiento, luego de presentar dos denuncias por acoso y maltrato.
VI) Todo lo expuesto, en el prieto marco incidental, persuaden a este Tribunal acerca de la acreditación prima facie del recaudo de verosimilitud del derecho (cfr. arts.195 y 230 del CPCCN).
A juicio de este Tribunal, tampoco enerva la conclusión adoptada en grado, las manifestaciones que articula la accionada en relación a la inexistencia en el caso del peligro en la demora.
Al respecto, resulta preciso señalar que en hipótesis como la que se discute en el caso, podría tonarse casi superfluo el examen del peligro en la demora, en tanto que, si alguna duda cupiere al respecto, no puede desconocerse, al menos sin dogmatismos, que la efectivización de los cambios dispuestos por la patronal, traería tangibles inconvenientes para la trabajadora, tal como lo puntualizó la actora en su demanda, en virtud del estado en que se encuentra en lo que respecta a la ocupación efectiva y al cargo asignado.
No se advierte en el caso que la medida concida con el objeto de la acción principal en virtud de los términos que surgen de la propia demanda, ya que allí se incluyen pretensiones (como el resarcimiento del daño moral), que no han sido objeto de reclamo cautelar. Por otra parte, sobre el invocado prejuzgamiento, es preciso señalar que no se configura cuando el juez o tribunal se encuentra en la necesidad de explicitar un criterio acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, circunstancia que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o el rechazo de una medida cautelar, entre otras (‘Sindicatura de la quiebra de Dinar S.A. vs. Banco Macro Bansud S.A. y otros s/ inci dente de recusación con causa’, Corte de Justicia, Salta, 20-12-2012; Sumarios Oficiales Poder Judicial de Salta; RC J 5090/13).
No soslayo lo dictaminado por el Sr.Fiscal General Interino, quien memora que el Alto Tribunal -haciendo suyo el dictamen fiscal- ha decidido que debe reconocerse a la administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de sus facultades discrecionales sin que las decisiones atinentes a la política administrativa constituyan una materia justiciable, en tanto las medidas adoptadas no impliquen, respecto de los agentes, una descalificación o una medida disciplinaria encubierta (sentencia del 08/05/2007 en autos ‘Olavarría y Aguinaga, Jesús María c/ Administración Federal de Ingresos Públicos’ , publicada en Fallos: 330:2180; citada en Dictamen F.G.T. N° 50448 del 11/05/2010 en autos ‘De Cicco Jorge Roberto c/ Administración Federal de Ingresos Públicos AFIP s/ medida cautelar’, Expte. N° 11011/10 de la Sala IV).
Sin embargo, se coincide con el criterio con el que se ha analizado la cuestión en la anterior sede, por cuanto, lo cierto y concreto es que se han verificado en el caso -prima facie- los presupuestos legales para su procedencia de acuerdo a la reseña efectuada precedentemente (cfr. arts.195 y 230 del CPCCN).
Bajo estos lineamientos, se juzga procedente confirmar la medida cautelar dispuesta en grado, en tanto que se advierte inconducente tratar en este estadío las restantes cuestiones introducidas al caso, por cuanto atañen al fondo de la controversia y, como tales, sólo pueden ser analizadas luego de concluida la etapa de conocimiento.
A modo de colofón, cabe enfatizar que el resultado que se auspicia, en modo alguno implica sentar posición acerca del fondo de lo acontecido, sino solo establecer la configuración prima facie de los elementos de la cautela solicitada, sin perjuicio de lo que podría llegar a sostenerse en un futuro, de acompañarse eventualmente nuevas pruebas, en una temática que, por su esencia, no causa estado.
Lo expuesto torna abstracto el tratamiento de las circunstancias denunciadas por la parte actora en el escrito incorporado el 07/02/2024, como así también del recurso de apelación incoado con respecto al efecto devolutivo que se le concedió a la apelación deducida por la demandada en primera instancia y que, a todo evento, no resulta idóneo para rebatir la resolución recurrida, toda vez que la apelante no se hace cargo del argumento central por el cual el Juez de la anterior sede resolvió desestimar su planteo en este punto, remitiendo a las disposiciones de la ley 26.854 (cfr. art. 116 de la L.O.).
VII) En atención al resultado del recurso interpuesto, las costas de Alzada se imponen a cargo de la demandada (cfr. arts. 68, del C.P.C.C.N.), a cuyo fin se difieren las regulaciones de los honorarios de los profesionales intervinientes para la etapa definitiva (cfr. art. 95 de la L.O.).
Por lo expuesto y oído que fue el Sr. Fiscal General interino, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la resolución apelada en todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada; 3) Diferir la regulación de honorarios para la etapa definitiva; 4) Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1° de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.