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Autor: Meier, Ana I.
Fecha: 09-04-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17687-AR||MJD17687
Voces: RESPONSABILIDAD BANCARIA – MEDIDAS CAUTELARES – TUTELA JUDICIAL EFECTIVA – PROTECCION DEL CONSUMIDOR – PHISHING
Sumario:
I. Hechos. II. Pretensión del accionante. III. Decisión del juez. IV. Marco Normativo – relación de consumo. V. Otorgamiento de créditos por medios electrónicos – actividad riesgosa. VI. Responsabilidad objetiva (art. 1757 CcyC). VII. Elementos de la medida cautelar – Motivación jurídica. VIII. Conclusión.
Doctrina:
Por Ana I. Meier (*)
I. HECHOS
La actora inicia una medida cautelar de no innovar contra el Banco Santander Rio S.A, Banco BBVA Argentina S.A., y Mastercard Cono Sur SRL atento a que a partir de una técnica de Phishing o «suplantación de identidad», los delincuentes haciéndose pasar por operadores del Sector de Estafas de Banelco le solicitaron al accionante que solicitara dos préstamos y efectuara transferencias por sendos importes a cuentas destinatarias distintas que le fueron indicadas también en ese acto. El damnificado sostuvo que fue víctima de un engaño y, con el fin de no quedar atrapado por el sistema bancario, se endeudó por casi $ 3.000.000 para poder cancelar los dos créditos.
II. PRETENSIÓN DEL ACCIONANTE
El actor solicita: i) la restitución de sumas abonadas para cancelar préstamos otorgados ilegítimamente (ii) la inmediata suspensión en la afectación de su caja de ahorro en pesos de las cuotas da debitar correspondientes a préstamos crédito inmediato; (iii) el cese de reclamos de pago hasta el resultado de la acción penal (iv) se elimine al actor de todo servicio y/o registro de información financiera situación de mora, absteniéndose de incorporarlo en la central de deudores del BCRA.
La parte actora atribuye responsabilidad a las entidades demandadas en virtud de los arts. 1711 a 1713 CcivCom. Atribuyendo a los demandados un comportamiento desleal, errático, arbitrario e ilegítimo, mediante el cual se entregaron dos créditos de manera inmediata, y se habilitó la ejecución de diversas operaciones bancarias inusuales, sin solicitársela algún tipo de confirmación extraordinaria, que autorizara a pensar que se estaba frente a un fraude.
III.DECISIÓN DEL JUEZ
La resolución de la instancia de grado consideró que, en una primera aproximación a la cuestión, cabía decir que la verosimilitud del derecho se encontraba -prima facie- acreditada a partir de los elementos aportados que le permitió concluir que no existía un interés real en obtener los préstamos que le habrían sido concedidos. En cuanto al peligro en la demora, el Juez consideró que esta se configuró desde el momento en que se seguirían debitando pagos de su haber jubilatorio y se mantendría la indisponibilidad de las sumas abonadas en forma inmediata, extremos que colocan al demandante en una situación de vulnerabilidad económica manifiesta, asimismo consideró que resultó suficiente la caución juratoria propuesta como contracautela.
Señaló asimismo que la cuestión evidenciaba inicialmente rasgos de una contratación que involucra una relación de consumo, lo que permite ponderar «prima facie» una evidente asimetría entre las posibilidades del cliente consumidor y las de las entidades prestadoras del servicio, todo lo cual, partiendo de la premisa que sostiene que todos los consumidores son estructuralmente vulnerables en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicio, torna necesario establecer y garantizar medidas protectorias específicas como la que aquí se trata.
IV. MARCO NORMATIVO – RELACIÓN DE CONSUMO
a.- Artículo 42 Constitución Nacional «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios».
b.- El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en relación a los adultos mayores: En primer término, se destaca la existencia de una tutela efectiva que tiene el actor de raigambre constitucional y convencional (arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). La Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, define a este grupo como «aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor». (conf. art. 2 Conv. cit.) El artículo cuarto de ese cuerpo normativo dice que los estados partes «adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos.» (conf. art. 4 Conv. cit). En segundo término, no hay obstáculo legal para La causa se basa en una relación de consumo.La que, conforme a la Resolución N° 139/2020 dictada por la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo de la Nación, dice en su artículo primero:
«Establécese que a los fines de lo previsto en el Artículo 1° de la Ley N° 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores» (conf. Res. 139/2020 Sec. Com. de la Nación).
Repárese que, entre la vulnerabilidad estándar del consumidor y las condiciones o situaciones en que se encuentran grupos de personas vulnerables como en el presente caso en relación a la condición de «adulto mayor» de la actora, permite identificar en el derecho del consumidor una categoría que requiere especial protección vinculada de manera directa con la aplicación de los derechos fundamentales a las relaciones de consumo. En tal sentido, tiene dicho la jurisprudencia que «La intervención de la justicia en auxilio de los más débiles resulta una exigencia axiológica y constituye expresión cabal del principio pro homine o pro persona. Desde ese enfoque, la protección del consumidor vulnerable se afianza en el nuevo el Código Civil y Comercial de la Nación, en razón que se exige que los derechos humanos encuentren eficacia concreta en la aplicación las reglas de Derecho privado (conf. art. 1 CCyCN, y argto. conf. doct. Sandra A. Frustagli «La tutela del consumidor hipervulnerable en el Derecho argentino» (1).
V. OTORGAMIENTO DE CRÉDITOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS – ACTIVIDAD RIESGOSA
Habida cuenta de que el sustrato de la prestación bancaria no siempre conlleva un peligro intrínseco, la potencialidad dañosa deriva de la mismísima informatización, conformando, por ende, una actividad riesgosa a razón de los medios empleados.La contratación por medios electrónicos, conforme el artículo 1757 CCyC debe ser calificada como un servicio riesgoso, demandando por lo tanto el estricto cumplimiento del art. 1107 del CCyC, normas siguientes y concordantes.
Cuando se utilizan tecnologías, el uso que de ellas se haga debe ser seguro. Se requiere que el consumidor conozca cabalmente cuáles son las condiciones normales para su uso, que domine su utilización, que se le informe cómo hacerlo correctamente, y cuáles son los riesgos que puede sufrir su seguridad y qué mecanismos preventivos debe tomar. Luego, si dicha parte no acredita haber cumplimentado con los deberes que le pesaban, le cabe responsabilidad por imperio de los artículos 4 y 53 tercer párrafo y cc. de la LDC.
En igual sentido; la conclusión a la que se arribara en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión 5: Derecho de los consumidores), es conteste a la solución aportada por aquella, toda vez que se asevera que, en virtud del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Conclusión 2.5 unánime).
En tal sentido, el Banco Central publicó la comunicación «A» 7199 del 06/01/2021(2) (relacionada con la contratación por medios electrónicos) en la que señala: «que los usuarios de servicios financiaros tienen derecho, en toda relación de consumo, a: -la protección de su seguridad e intereses económicos; – recibir información clara, suficiente, veraz y de fácil acceso y visibilidad acerca de los productos y/o servicios que contraten – incluyendo sus términos y condiciones-, así como copia de los instrumentos que suscriban; -la libertad de elección; y -condiciones de trato equitativo y digno».
VI.RESPONSABILIDAD OBJETIVA (art. 1757 CcyC).
La responsabilidad objetiva, por definición es un tipo de responsabilidad civil que se produce con independencia de toda culpa por parte del sujeto responsable. Entonces, si la responsabilidad subjetiva se funda exclusivamente en la existencia de culpa por parte de un sujeto, la responsabilidad objetiva no exige tal requisito.
Si bien el sustrato de la prestación bancaria no siempre conlleva un peligro intrínseco y con este, una responsabilidad objetiva, la potencialidad dañosa deriva de la mismísima informatización, conformando, por ende, una actividad riesgosa a razón de los medios empleados.
La contratación por medios electrónicos, conforme el artículo citado debe ser calificada como un servicio riesgoso, demandando por lo tanto el estricto cumplimiento del art. 1107 del CCyC, normas siguientes y concordantes.
Como ya lo hemos sostenido en otra oportunidad, queda fuera de toda discusión que un jugoso fragmento de la responsabilidad bancaria se encuentra actualm ente regido por factores objetivos de atribución. Si bien no se trata de una objetivación plena, es innegable la contundencia de la responsabilidad señalada. En efecto, y a pesar de que dentro de la generalidad de actividades comerciales la responsabilidad objetiva suele ser la excepción, en lo que respecta al sistema bancario su escalada ha sido tal que tanto la doctrina como la jurisprudencia imperante han conseguido poner en jaque dicha nota de excepcionalidad.
VII. ELEMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR – MOTIVACIÓN JURÍDICA
i.- El primer extremo requerido para el progreso de toda medida que se encuadre como precautoria es la demostración liminar de la apariencia de razón en el reclamo que se está llevando ante el órgano jurisdiccional, lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se conoce como acreditación de la verosimilitud en el derecho Las medidas cautelares no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo en grado de una aceptable verosimilitud como la probabilidad de que éste exista y no como una incuestionable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite.
ii.- Peligro en la demora:este tópico no versa sobre «el peligro genérico de daño jurídico, sino que es específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.»(3) El peligro en la demora para el caso específico de la medida está dado por ese riesgo de que mientras el órgano jurisdiccional realiza su tarea, la situación de hecho se altere de un modo tal que, a la postre, resulte ineficaz o tardío y llegar cuando el daño sea irremediable. Asimismo, la «indisponibilidad» de un porcentaje importante de sus ingresos resulta una afectación irreparable en el derecho de propiedad, también amparado constitucionalmente.
iii.- Contracautela: que para el caso, el Juez consideró suficiente la caución jubilatoria propuesta.
En función del plexo normativo aplicable al caso de autos, se coloca al demandante en un marco protectorio ya que se encuentra en una situación de hipervulnerabilidad frente a la institución bancaria.
Queda en mano de los letrados de las partes y de los jueces el rol creativo de modelar las figuras que garanticen los derechos en juego teniendo en cuenta sus peculiaridades, urgencia y trascendencia, garantizando la tutela judicial efectiva de los ciudadanos (art. 18 CN) Los hechos relatados en la demanda más la documentación aportada, constituyó a criterio del juzgador una mera apariencia de la existencia de la verosimilitud en su derecho suficiente para despachar la medida solicitada. Las cuestiones relativas al vicio en el consentimiento y la violación al deber de seguridad por parte de la entidad bancaria se acreditarán en la etapa procesal oportuna y serán motivo de tratamiento al momento de dictarse la sentencia definitiva.
VIII.CONCLUSIÓN
Se comparte la decisión del judicante, en tanto entendemos que hoy encontramos -prima facie- el grado de verosimilitud suficiente para el dictado de una medida cautelar en atención a la normativa expuesta.
Si la entidad financiera actuó con absoluta premura a la hora de ejecutar diversas operaciones bancarias inusuales en el accionante sin solicitarse ninguna confirmación extraordinaria, no resulta óbice que la justicia le otorgue con el mismo nivel de agilidad la protección solicitada, sobremanera si se tiene presente el carácter de consumidor hipervulnerable de la parte actora (conf. Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Resolución n° 139/2020 dictada por la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo de la Nación). Luego, en el proceso de conocimiento deberán acreditarse los extremos necesarios para decidir la procedencia de la acción. Mientras tanto, la contracautela otorgada supone -por definición- una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto. Por lo tanto, tal instrumento le servirá a los accionados para restaurar el equilibrio perdido al otorgarse la medida.
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(1) https://repositoriosdigitales.mincyt.gob.ar/vufind/Record/RepHipUNR_ab9d77bc3c76961805d4d756994a0502
(2) https://www.bcra.gob.ar/pdfs/comytexord/A7199.pdf
(3) Ramírez, Jorge O.; «Función precautelar», Astrea, Bs. As., 2005, p.160.
(*) Abogada especializada en magistratura. Notaria. Abogada relatora de la Cámara Civil, Comercial y Laboral de la tercera circunscripción judicial.
