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Partes: Aguirre Felix Alberto c/ Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- y otro s/ medida cautelar
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:
Fecha: 21 de junio de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-144073-AR|MJJ144073|MJJ144073
La medida autosatisfactiva que ordena no retener el impuesto a las ganancias del haber jubilatorio del actor no causa gravamen alguno al agente de retención.
Sumario:
1.-La decisión cautelar de autos no provoca perjuicio que pueda ser invocado por el agente de retención, quien carece de interés en relación a la procedencia del tributo, pues se trata en rigor de un agravio de tercero en relación al cual no tiene representación ni interés personal atendible; máxime si la AFIP consintió la cautelar al no interponer recurso en su contra.
Fallo:
Resistencia, 21 de junio de 2023.
VISTOS:
Estos autos caratulados: ‘AGUIRRE, FELIX ALBERTO C/ ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (AFIP) Y OTRO S/MEDIDA CAUTELAR’ Expte. Nº FRE 10003/2022/CA1, provenientes del Juzgado Federal de Presidencia Roque Sáenz Peña; Y CONSIDERANDO:
I. El actor promueve acción de amparo con medida cautelar innovativa contra la Administración Federal de Ingresos Públicos -A.F.I.P.- y el Instituto de Seguridad Social, Seguros y Préstamos In. S.S.Se.P., a fin que ordene a abstenerse liquidar al primero y de retener el segundo, de sus haberes mensuales previsionales (Jubilación) la suma dineraria descontada en concepto de impuesto a las ganancias. Asimismo solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 79 de la Ley Nº 20.628, texto según leyes N° 27.346 y 27.430 y/o cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en consonancia con la citada ley, en relación al beneficio jubilatorio, en el entendimiento de lesionar, restringir, alterar y amenazar con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta los derechos y garantías contemplados en la Constitución Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos.
En otro orden pretende la devolución de los conceptos retenidos y/o descontados por todo el período no prescripto.
Solicitó, en forma conjunta, medida cautelar innovativa a los fines de que se ordene el cese inmediato de los descuentos y/o retenciones en concepto del impuesto aludido.
Relata ser jubilado del Instituto de Seguridad Social, Seguros y Préstamos In. S.S.Se.P.de la Provincia del Chaco, por habérsele acordado el Retiro policial Obligatorio a partir del 15/08/2020, conforme Resolución N° 3603 del 06/10/2020 dentro del marco de la LEY 800H (antes 4044 arts.99 y 106) de la Provincia del Chaco, luego de haber prestado servicio activo por casi treinta años como empleado de planta permanente de la Policía de la Provincia del Chaco.
Refiere padecer cardiopatía hipertensiva con dilatación de aurícula izquierda en grado moderado, con tratamiento médico.
Efectúa consideraciones que -entiendedan base a la pretendida declaración de inconstitucionalidad de la mencionada normativa en su confronte con la Constitución Nacional (arts. 14, 14 bis, 16, 17, 28, 31, 75 inc. 22 y conc.), arts. 21 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), arts. 7, 17 y 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. IIº, XVI° y XXIII° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 9 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sostiene que la jubilación no es una ganancia, sino un débito que tiene la sociedad con el jubilado, que le permite gozar de un beneficio cuando la capacidad laborativa disminuye o desaparece.
Como fundamento de su pretensión cita precedentes jurisprudenciales, en particular el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re ‘García María Isabel c/AFIP s/Acción Meramente declarativa de Inconstitucionalidad’ y lo resuelto in re ‘Calderale, Leonardo Gualberto c/ANSES s. Reajustes varios ‘.
Respecto de la viabilidad de la medida cautelar solicitada, entiende configurados los recaudos básicos para su dictado, en tanto existe un evidente peligro en la demora y el derecho invocado resulta verosímil.
Finalmente ofrece contra caución juratoria, solicita aplicación de astreintes, hace reserva el Caso Federal y concluye con petitorio de rigor.
II.El Juez a quo, por resolución de fecha 03 de noviembre de 2022, decretó la medida requerida ordenando a AFIP y al In.S.S.Se.P. que se abstengan de efectuar y/o admitir descuentos y/o retenciones por Impuesto a las Ganancias en los haberes previsionales del actor.
Ello bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el art.37° del C.P.C.C.N. hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la acción principal iniciada concomitantemente.
Para así decidir sostuvo que se encuentran configurados en el presente caso los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, presupuestos de admisibilidad para hacer lugar a la medida cautelar peticionada, sin el límite temporal establecido en el artículo 5 de la ley 26.854, frente a la naturaleza alimentaria de los derechos comprometidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 2º, de la mencionada ley (conf. art. 230 del CPCCN).
Agregó que se encontraría integrada la trilogía sobre la que se asienta toda medida cautelar con la caución juratoria que deberá prestar la accionante y que, con el dictado de la cautelar solicitada no se ocasionaría un grave perjuicio al demandado.
III.Contra dicho decisorio el INSSSEP interpuso recurso de apelación en fecha 01/12/2022, expresando agravios que, en síntesis, son los siguientes:
Liminarmente plantea que en orden al objeto del presente proceso y considerando que el INSSSEP no crea, percibe ni administra impuestos de orden nacional, carece de legitimación para ser sujeto pasivo del reclamo desde que actúa como agente de retención.
Manifiesta que la providencia cautelar es arbitraria y viola las disposiciones de los artículos 14, 17, 18, s.s. y c.c.de la Constitución Nacional.Califica de irrazonable la resolución en crisis por cuanto entiende que el sentenciante interpreta erróneamente que se encuentran acreditados los extremos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar.Indica que con el dictado de la medida cautelar, en la forma dispuesta, el sentenciante, anticipa su decisión al hacer coincidir el contenido de la medida cautelar con el contenido mismo de la sentencia final que el accionante desea obtener con la promoción de la acción de amparo.
Aduce el incumplimiento de los extremos legales -sustanciales y procesalesrequeridos para la procedencia de la medida cautelar.
Afirma la ausencia de verosimilitud del derecho y la inexistencia de peligro en la demor,a dado que el INSSSEP se limita a cumplir una norma de origen nacional y brinda cobertura de prestaciones médicos asistenciales a afiliados que así lo requieran, garantizándole la protección de su salud e integridad física y moral.Critica por insuficiente y por no cumplir con lo normado por el art.10 de la Ley N° 26854, la contracautela fijada por el magistrado.
Efectúa reserva del Caso Federal y formula petitorio de estilo.
Dicho recurso fue concedido en relación y con efecto devolutivo en fecha 15/12/2022.
Corrido el pertinente traslado, los agravios fueron replicados por la actora con argumentos a los que remitimos en honor a la brevedad.
Elevados los autos a este Tribunal, en fecha 16/03/2023 se llamó a Autos para resolver.
IV.a.
Ingresando al agravio del recurrente consistente en la ausencia de legitimación para ser sujeto pasivo de reclamo al no crear, percibir ni administrar el impuesto de orden nacional cuestionado, cabe señalar que la medida cautelar de autos es pretendida por la actora con miras a obtener una declaración judicial que ordene abstenerse de liquidar a la AFIP y de retener al INSSSEP, suma dineraria en concepto de impuesto a las ganancias.
En orden a lo cual el sentenciante ordenó a tales organismos que se abstengan de efectuar y/o admitir descuentos y/o retenciones por el concepto descripto.
A la hora de decidir corresponde remitirnos a la Resolución General AFIP N° 4003/2017, que efectúa un ordenamiento, revisión y actualización de las normas vigentes en lo que respecta al Impuesto a las Ganancias y las retenciones impositivas.
A través de la misma entre otras consideraciones establece el procedimiento a fin de que el agente de retención en el caso INSSSEPcumpla con la retención del Impuesto a las Ganancias prevista en el art. 79 inc.c) de la Ley 20.628, quedando sujeto a retención el total de haberes percibidos (jubilación, pensión, reajustes, etc.) que en todo período mensual supere el mínimo no imponible vigente.
Es decir, por un lado la AFIP es el organismo que percibe y administra el impuesto en cuestión y, por su parte, el INSSSEP es el Agente de Retención del mismo.
En consecuencia, va de suyo que la abstención ordenada al INSSSEP, lo es en su carácter de agente de retención, lo que resulta menester a fin de garantizar -cautelarmente el cumplimiento de la medida ordenada en relación a la percepción por parte de AFIP del gravamen aludido, hasta tanto sea resuelta la cuestión de fondo, por lo que debe rechazarse dicho agravio.
En tal sentido, estimamos aplicable lo resuelto por la C.F.S.S. Sala II, quien sostuvo que debe revocarse la decisión del ‘a quo’ que acogió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el organismo, y rechazó el amparo iniciado por los titulares en su carácter de . jubilados con el fin de que se ordene a la ANSeS, que se abstenga de efectuar descuentos de sus haberes en concepto de retención por impuesto a las ganancias. Ello así, porque el rechazo de la acción basado únicamente en la ausencia de legitimación pasiva aparece revestido de un excesivo rigorismo incompatible con la naturaleza de los derechos presuntamente afectados; y el juez de la anterior instancia debió encausar el trámite si consideró a la ANSES un mero agente pagador y a la D.G.I. como titular pasiva de la acción.’ (jurisprudencia citada por la Cám.Fed.Apel.de Mendoza, Sala ‘A’, in re ‘PIULATS PEDRO JORGE c/ANSeS s/ REAJUSTES VARIOS’, Nº FMZ 23046363/2010/CA1, 7/06/2019, Cita digital:IUSJU043035E).
Sentado lo que precede resulta dable destacar que los argumentos expuestos por el organismo recurrente para fundar la mentada falta de legitimación pasiva, son los que ponen de manifiesto la ausencia de agravio atendible respecto del fondo de la cuestión.
En efecto, el INSSSEP es condenado cautelarmente en virtud de la función que desempeña, siendo la relación jurídica controvertida la que vincula a la accionante -como sujeto pasivo de la obligación tributaria- con la AFIP – como sujeto activo-, en tanto el recurrente -en su calidad de A gente de Retenciónsólo debe abstenerse de retener en el supuesto de que la AFIP lo liquide pretendiendo percibirlo.
En tal inteligencia, entendemos que la decisión cautelar de autos no provoca perjuicio que pueda ser invocado por el organismo apelante, quien carece de interés en relación a la procedencia del tributo. Se trata en rigor de un agravio de tercero en relación al cual no tiene representación ni interés personal atendible. Máxime si consideramos que la codemandada AFIP consintió la cautelar al no interponer recurso en su contra.
En virtud de lo que, procede advertir que constituye un presupuesto subjetivo de admisibilidad del recurso de apelación, que el legitimado que lo interponga sufra un agravio o perjuicio personal, porque de lo contrario les faltaría un requisito genérico a los actos procesales de parte, cual es el interés (Conf. Palacio citado en Morello Sosa Berizonce, Códigos Procesales, T III, Ed. Abeledo Perrot, 1988, p. 120).
Por lo expuesto, corresponde declarar inadmisible el recurso en análisis y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis.
V. Corresponde asimismo diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios para cuando concluya el principal, momento en el cual se sabrá con certeza si la medida fue pedida con derecho (esta Cámara en Fallos T XXVI Fº 11.903; T.XXVIII Fº 13.513, T XLVIII Fº 22.654, entre otros).
Por los fundamentos que anteceden, por mayoría, SE RESUELVE:
I. DESESTIMAR
el recurso de apelación incoado en fecha 01/12/2022, y consecuentemente, confirmar la resolución de fecha 03/11/2022.
II. DIFERIR
la imposición de costas y la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en los Considerandos que anteceden.
IIICOMUNICAR
al Centro de Información Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada 5/2019 de ese Tribunal).
IV. REGISTRESE,
notifíquese y devuélvase.
NOTA: De haberse suscripto por las Sras. Juezas de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art.26 Dto. Ley 1285/58 y art.109 del Regl. just. Nac.) en forma electrónica (arts. 2 y 3 Ac. 12/2020 CSJN). CONSTE.SECRETARÍA CIVIL N° 1, 21 de junio de 2023.
MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
ROCIO ALCALA, JUEZA DE CAMARA
GUSTAVO DAVID E CHARPIN, SECRETARIO DE CAMARA
