#Fallos Mala praxis: Graves secuelas neurológicas padecidas por una paciente que se sometió a una implantación de mamas y sobre la cual el médico anestesiólogo no efectuó un control adecuado

Partes: F. S. A. c/ M. J. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. medico y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: L

Fecha: 24 de marzo de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-141811-AR|MJJ141811|MJJ141811

Procedencia de una demanda mala praxis por las graves secuelas neurológicas padecidas por una paciente que se sometió a una implantación de mamas y sobre la cual el médico anestesiólogo no efectuara un control adecuado. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, toda vez que ha existido falta de control debido y continuo -y por ende, de detección oportuna- del inicio de la baja de tensión y de frecuencia cardiaca, que llevaran momentos después al paro y complicación hemodinámica sufrida por la actora.

2.-La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar.

3.-La actora, al momento de la intervención tenía aproximadamente 30 años de edad, era sana y sin patologías relevantes previas, a la cual se le practicó una cirugía programada para la implantación bilateral de mamas; su chance de supervivencia o de culminar sin secuelas no se encontraba comprometida y las consecuencias psicofísicas acreditadas fueron consecuencia directa de la falta de un adecuado control por parte del anestesiólogo demandado y del resto del equipo que la operó.

Fallo:
En Buenos Aires, a 24 de febrero de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala ‘L’ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado ‘F, S A c/ M J y otro s/ daños y perjuicios -resp. prof. médicos y aux.’ de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia dictada el 19 de agosto del 2020, recurrió la parte demandada el 24/08/2020, por los agravios del 8/09/22, que fueron contestados el 23/09/22, y al cual adhirió la Defensora de Menores el 14/10/22.

II.- En la instancia de grado se hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por N N DiT -curadora definitiva de su hija S. A F- contra E L M, S G M, J A M y E M -en su calidad de herederos de J. M-, con costas.

La actora señaló que su hija, por entonces de 30 años de edad y sin antecedentes médicos, concurrió a la Clínica Santa María de Villa Ballester el 16/04/2003 a los fines de llevar a cabo una cirugía programada de implante bilateral de mamas.

Refirió que le solicitaron los estudios prequirúrgicos de rutina, que arrojaron valores normales, y en la evaluación preanestésica fue catalogada como ASA I (normal).

Agregó que nunca le fueron explicados los riesgos de la anestesia o sus posibles consecuencias; ni tampoco se le brindó la información necesaria para que pudiera otorgar válidamente el consentimiento.

Sostuvo que durante la cirugía, la Sra. F fue monitoreada con electrocardiograma y oxicapnografía, y se aplicó una anestesia general balanceada; se la premedicó con midazolam 5 mg, fentanilo 100 gamas y atropina 1 mg.Afirmó que el control que surge de la historia clínica no fue tal, dado que de haber sido así, la complicación presentada hubiese sido resuelta en forma inmediata, sin que se llegara a generar el severo daño neurológico sufrido por la accionante.

Informó que la intervención comenzó a las 09.15 hs., luego, a las 10: 15 hs. -una hora después de la etapa anestésica según parte anestésico- se produjo en la actora una disminución de la tensión arterial y bradicardia. Se le realizó masaje cardiaco, se le aplicaron diversas drogas y reaparecieron los latidos cardiacos; luego se decidió completar la operación. Fue derivada a cuidados intensivos donde se constató un severo daño neurológico; al día siguiente fue derivada al Sanatorio Fleni donde consta ingreso por cuadro de encefalopatía postanóxica; estado de coma barbitúrico, febril, con asistencia respiratoria mecánica. Dijo que le realizaron una serie de estudios que concluyeron PEA: ‘Afectación de la conducción intratronco derecho (prolongada 0.32 mseg) Tiendo de conducción normal. Afectación del tercio superior proyuberencial derecho’.

PESS: ‘afectación bilateral de la aferencia somotosensorial a través de ambos miembros superiores’.

Considera que en la cirugía mediaron complicaciones anestésicas que fueron tratadas en forma tardía y negligente; que de haber sido resuelta rápidamente, la Sra. F no tendría el grave daño neurológico que la incapacitó para el resto de su vida y por el cual reclama en autos.

El Sr. Juez interviniente hizo lugar a la acción; consideró que el anestesiólogo demandado- ya fallecido – incurrió en una falta de diligencia y debido control en la atención prestada a la Sra. F, lo cual derivó en la pérdida de chance de recuperarse de las secuelas padecidas.Fijó los rubros indemnizatorios, y a fin de que no se desvirtúe el contenido económico del fallo, impuso intereses a la tasa pasiva promedio desde el hecho (16/4/2003) hasta el día antes del fallo ‘Samudio’ de esta Cámara ( 20/4/2009); desde allí al efectivo pago, fijó intereses a la tasa activa promedio del Banco Nación que impuso dicho plenario.

Los herederos del Dr. M se agraviaron respecto a la responsabilidad atribuida. A su vez, se quejaron de que no fuera discriminado el porcentaje de la chance perdida al fijar los rubros indemnizatorios; cuestionaron por sumamente altos los montos fijados para incapacidad sobreviniente -daño físico y psicológico-, daño moral, gastos por enfermería fisioterapéutica y médicos. Por último, recurrieron la tasa y cómputo de intereses establecidos en el fallo, pidiendo la consideración del carácter pasado o futuro de los gastos, y la aplicación de una tasa del 8%, reservando la tasa activa para los gastos futuros.

III.- Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en ‘La aplicación del Código Civi l y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes’, pág.32 y sgtes., ed.

Rubinzal – Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil anterior al vigente.

IV.- Respecto de la responsabilidad médica atribuida, debe considerarse que en este tema nos encontramos con un ‘microsistema normativo’, mínimamente regulado por el Código Civil, resultando en cambio prioritarias, el cumplimiento de las normas administrativas, las leyes que regulan la profesión, las normas del seguro de salud, la jurisprudencia y la doctrina. También es parte de la labor jurídica, atender el contexto en que se ejerce la profesión en general y en el caso dado y concreto.

Tratándose de responsabilidad médica, cada caso debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, sin excesiva liberalidad, para no consagrar prácticamente la impunidad con el consiguiente peligro para el enfermo; y sin excesiva severidad, que lleve a tornar imposible el ejercicio de la medicina (conf. Trigo Represas – López Mesa en ‘Tratado de Responsabilidad Civil Tº II, pág. 408, punto 3). Desde otro punto de vista, encontrándose comprometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de las personas, no cabe tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superficiales, que resultan incompatibles con el recto ejercicio de la medicina (conf. CSJN, 30/10/89 en JA 1990-II-126).

Es la parte actora quien, en principio, debe acreditar que el médico incurrió en imprudencia, impericia o grave negligencia, pues la obligación es de medios y no de resultados, y debe procurar – no está obligado – al restablecimiento de la salud, aplicando todos sus conocimientos y su diligencia. Cuando el paciente demuestra la existencia de su crédito a la atención médica y el daño verificado en su salud, incumbe al profesional demostrar que cumplió de acuerdo a los principios de la lex artis, acreditando así el hecho extintivo o impeditivo que obste al progreso de la pretensión, o bien probar que se verificó una causa de justificación (conf.esta Sala, del 10/4/95, en JA 1998-III-sint.).

En el caso, cabe resaltar que la anestesiología es una especialidad de la medicina cuya práctica, por los riesgos inherentes a la técnica, a los fármacos que utiliza y a la gravedad del daño potencial, ha dado lugar a un importante laboreo doctrinal jurídico. Son actividades propias del médico anestesiólogo, entre otras, la aplicación de procedimientos para suprimir efectos no deseados de algunos métodos diagnósticos o terapéuticos, como ser dolor, ansiedad, actividad refleja. Suministra fármacos para obtener amnesia, analgesia, relajación muscular y atenuación de los reflejos nerviosos perjudiciales durante un acto quirúrgico (conf. Wikinski, Jaime, citado por Fabiana Diez, ‘Responsabilidad del anestesista’, en ‘Responsabilidades Profesionales’, Dir. Ghersi, tomo 3, pág. 50, Astrea, Buenos Aires, 1996).

Coincide tanto la doctrina jurídica como la ciencia médica en considerar al anestesista como un médico autónomo, con obligaciones y consecuentes responsabilidades propias. De esta autonomía se deriva la necesidad de examinar el vínculo que tiene con el paciente, ya que habitualmente este profesional concurre al llamado de otro, que suele ser el cirujano, o la clínica, para prestar servicios en una intervención quirúrgica (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, en ‘Responsabilidad Civil de los Médicos’, 2° Ed. Ampliada y actualizada, T° II, página 421).

Es sabido que la función del anestesiólogo es de colaboración con la de otros profesionales del arte de curar, aunque esta especialidad tiene su propia autonomía científica que ha ganado terreno en el tratamiento del dolor en todas sus manifestaciones. La anestesiología reviste una gran importancia, no se trata únicamente del suministro de fármacos o técnicas adecuadas para evitar todo dolor, sino el control constante durante el acto quirúrgico hasta que el paciente recupere su situación normal, y se refleja en la vigilancia permanente de las funciones vitales. En algunas situaciones comprende la realización de técnicas de reanimación imprescindibles para restablecer al enfermo atento los parámetros clínicos (conf.Contratos Civiles Práctica y estrategia contractual’ – S. Ippolito – Graciela Lovece – La Ley S.A.E. e I., 2015. Pg 356).

Se ha entendido que el anestesista es el responsable de indicar, efectuar y controlar en todas sus fases las anestesias generales y regionales que administra y tiene autonomía científica respecto del médico cirujano, adquiriendo más importancia la función de especialidad, quien en muchas ocasiones tiene al asistido bajo su control más tiempo que el propio médico jefe. Resulta responsable por haber omitido aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación (art. 512 del Código Civil) y se potencia cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocim iento de las cosas (art. 902 del Código Civil) (conf. CNCiv, Sala M, ‘S., R.E. y otros c/ INSTITUTO OTORRINOLARINGOLÓGICO S.A. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS’, 25/09/12).

V.- El informe médico fue presentado por el experto a fs. 407/418. Allí dijo que de la historia clínica glosada en las actuaciones -fs. 168/259- se encuentra acreditado que la Sra. F concurrió a la Clínica Santa María el 16/04/03 a los fines de realizar una intervención quirúrgica programada de implante de prótesis mamarias por hipomastia bilateral, bajo anestesia general. Afirmó que fueron realizados todos los estudios pre-quirúrgicos de rutina que arrojaron valores normales -laboratorio, electrocardiograma y RX- (ver fs. 415).

Agregó que fue registrado en la historia clínica -ver fs. 169vta.- que la paciente se interna para tto. quirúrgico de hipomastia, con estudios prequirúrgicos completos del Dr. L s/p RQ con normalidad ‘habitual’, Rx torax, VAT ya dada según refiere.

.(Dr. Ponce)’.

En la misma foja, dice’ Cirugía plástica, 12:15 hs PQ mastoplastía aumentativa. Se dejaron dos drenajes al lecho por hemostasia exhaustiva y dificultosa. Tuvo un episodio de hipotensión extrema en el intraoperatorio que requirió tto. medicamentoso intensivo ( ver parte anestésico) (Dr. Ponce).

A misma foja vta: ‘ 13:30 hs., PQ de mastoplastía con aumt.Estabilidad hemodiámica, pulso regular y amplio, buen relleno capilar, lenta recuperación de reflejos neurológicos, sin signo de foco.Intubada sin ARM ( tubo en T).Sin hematomas. El Dr. L H y M cumplen en informar exhaustivamente a familiares lo acontecido, así como los pasos a seguir. Se planea observación en UTI hasta la recuperación completa. Medicación a cargo de la terapia ( cobertura c/ cefalosporina por parte de la especialidad)’ A misma foja: ‘Siendo las 10.21 hs. se detecta disminución de tensión arterial y bradicardia, no coincidiendo con ninguna medicación administrada. Se suspende operación y a continuación: 1) masaje cardiaco – efectivo, 2) Effortil – Adrenalina, reaparacen pulsos. 3) Bicarbonato de Sodio 100cc (1/o mola), 4) adrenalina EV 1 mg en bolo (reaparecen pulsos), 5) Bicarbonato de Sodio (tachado), 6) Manitol 15%, 500 c,: orina 1200cc, 7) Flumanezil + Naloxona en inyección lenta EV, 8) Atropina, Neostigmina (0.5 y 1 mg) EV lenta, 9) Hidrocortisona, 1 gr EV. Recupera latidos. Continúa IOT y ARM. TA 110/90. Reaparecen reflejos fotomotores. 10) orina 1000cc + 200 cc posterior, se decide completar la operación sin anestesia general( s/local) Recupera reflejos: 1) Fotomotores, 2) Palpebral, 3) Derglutorios. Hora 11: Se decide pasar a UTI. Pasa a UTI 14 hs. A posteriori 15 hs. la madre informa consumo de anfetaminas desde hace 5 años’.

A fs. 170:’ficha anestésica fechada 16/4/03 que informa :Diagnostico/operación realizada: inclusión prótesis mamarias. Evaluación preoperatoria :evaluación anestésica dentro de límites normales. Anestésicos relajantes: Propofol 100 mg, Midazolam 5 mg, Pavulom 4 mg, Mantenimiento: procaína, folrane’.

Asimismo, ’10_20 hs No se detecta pulso, ver hoja aparte (Dr M).De la misma foja/vta: ‘valoración preanestésica fechada 16/4/03 que consigna: riesgo quirúrgico ASA 1-2′(Dr. Mizrahi).

De fs. 182: traslado a Fleni De fs. 221:’motivo de internación: estético.

Paciente que ingresa en la institución en forma programada para realización de implante de prótesis mamarias de índole estético.

Antecedentes Patológicos:Qx cesárea (1997), alergias:no, Hepatitis: no, toxicológicos: no’.

A su vez, contestando los puntos periciales 16 y 17 del pliego de fs. 46 (ver fs. 417) dijo que las maniobras de reanimación cardiopulmonar fueron correctas porque restituyeron el pulso, pero que muy probablemente el coma que sufrió se produjo debido a la hipoxia post paro cardíaco, y llevó a su vez, a las secuelas neurológicas e irreversibles provocadas. Al contestar el punto 20, dijo que lo relatado en la documentación médica, en particular en el parte anestésico, desde el punto de vista médico legal, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología, es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas en el informe pericial.

Para mí resulta sumamente relevante la contestación brindada por el experto a fs. 447/448 frente al cuestionamiento y pedido de aclaraciones de la actora, y del demandado de fs. 441 y 443, lo cual, sumado al análisis integral de las constancias agregadas a la causa, me llevan a concluir que ha existido falta de control debido y continuo – y por ende, de detección oportuna – del inicio de la baja de tensión y de frecuencia cardiaca, que llevaran momentos después al paro y complicación hemodinámica sufrida por la Sra. F.-.

En efecto no encuentro que medie contradicción en la circunstancia afirmada por el perito de que el hecho en sí de la baja de tensión y de frecuencia cardíaca tuviera un origen desconocido y súbito, y al mismo tiempo, afirmar que si hubiera mediado un control permanente, inmediato y continuo de los parámetros vitales, se hubiera ‘detectado’ antes esa disminución en los indicadores; se hubiera reaccionado antes, y las consecuencias hubieran sido diferentes y menos graves.Sobre ello el perito ha sido claro en establecer que si bien no pudo acreditarse con las constancias existentes, la ‘etiología puntual ‘causante’ del evento’, sostuvo que el registro incompleto que aparece de los signos vitales y la falta de capnografía supone un control insuficiente -pues debe ser continuo e ininterrumpido- , y que de otra manera hubiera podido proveerse con relativa anticipación la descompensación hemodinámica que se estaba generando (ver fs. 447vta.).

Además, el perito expresó que en el protocolo anestésico de la cirugía, desde el comienzo a las 9:15 hs. hasta las 10:15 hs. y a partir de las 10:45 hs. hasta las 12.00 hs., se consignaron datos de la TA sistólica con el símbolo V y pulso con el símbolo °. Sin embargo, afirmó que ‘no se consigna la oximetría, presión diastólica, frecuencia respiratoria ni la capnografía’ (ver fs. 448); es indudable entonces la falta de registros suficientes en el protocolo anestésico.

Los esfuerzos argumentativos de los accionados en el memorial al sostener que el experto debió indicar cuál era la fuente regulatoria que lo imponía, resulta ser insuficientes frente a la explicación del auxiliar de que dichos datos eran vitales a efectos de prevenir con suficiente antelación la descompensación hemodinámica que comenzaba a gestarse en la Sra. F, sin perjuicio que no prueban en contrario de lo afirmado por el perito. Es que la responsabilidad de un profesional de la salud no solo tiene lugar frente a una acción de determinada práctica médica, sino también, ante una omisión en la atención y diligencias que impone una adecuada praxis, necesarias para prevenir situaciones de riesgo, conforme a la situación del paciente.

Por otra parte, lo afirmado por el perito se encuentra plenamente avalado por el protocolo que impuso la Resolución 642/00 dictada por Ministerio de Salud de la Nación el 8/08/00 que expresamente dice: ‘.NORMA III:Durante los procedimientos anestésicos se debe monitorizar la oxigenación, la ventilación, la circulación y, de acuerdo a la norma III d, la temperatura de los pacientes.’.

A mayor abundamiento, cabe señalar que de la ficha anestésica glosada a fs. 170 puede observarse que el anestesiólogo registraba cada quince minutos, a partir de las 09:15, la tensión arterial y el pulso. Esto reafirma la falta de control suficiente; la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación precedentemente individualizada dispone que ‘c) CIRCULACION: OBJETIVO:

Controlar la función circulatoria del paciente durante todo el proceso anestésico. METODO 1. A todo paciente bajo el cuidado de un médico anestesiólogo se le debe controlar en forma continua la actividad eléctrica cardíaca mediante un osciloscopio. 2. En todo paciente al que se realiza un proceso anestésico se debe determinar y valorar la presión sanguínea arterial y la frecuencia cardíaca cuando menos cada cinco minutos’ https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/resoluci%C3%B3n-642-2000-64077/texto La actuación del profesional se encuentra así en contradicción con lo establecido en el art. 13 del Código de Ética del Anestesista de la Asociación Argentina de Anestesiología de Buenos Aires, que expresamente dispone ‘Es deber inexcusable del anestesista estudiar al enfermo, prepararlo y vigilarlo en forma permanente durante toda la anestesia, así como controlar el postoperatorio. Es falta grave abandonarlo en cualquier momento del intraoperatorio, así como descuidar la observación continua e ininterrumpida del paciente anestesiado’.

En otro orden de cosas, también debe desestimarse el agravio sostenido por el recurrente respecto a que ‘podría ser la propia víctima quien quizá involuntariamente aportó causalidad del lamentable resultado’ por ser los familiares de la Sra. F. quienes luego de la intervención habrían manifestado que la actora consumía anfetaminas desde 5 años antes, y que al momento de la intervención se encontraba cursando 3 días de ayuno.

En efecto, el perito médico al responder las explicaciones a fs.447/448, informó que la hipotensión y bradicardia tienen causas multifactoriales y no se acreditó fehacientemente que éstos hayan tenido origen en medicación suministrada ni sangrado, pero tampoco en las circunstancias que habrían manifestado los familiares.

El perito, además señaló expresamente que no obraban indicios en la HC que puedan indicar que la paciente llevaba tres días de ayuno ( resp. a preg. 21 de fs. 447/8); y surgía de la misma que los antecedentes toxicológicos no eran relevantes, razón por la cual, interpreto que por ello se evaluó su condición como ASA I-II, es decir: I:sana, o ‘II: con enfermedad sistémica leve, controlada y no incapacitante, Puede o no relacionarse con la causa de la intervención’ (ver contestación al punto 12 de pliego fs. 46), lo cual entiendo que de ningún modo con traindicaba la realización de la cirugía, aunque sí exigía más control u observación continua e ininterrumpida. De modo que en mi visión, no está acreditado que la paciente tuviera tres días de ayuno cuando llegó para operarse, y si fuera verdad que consumía barbitúricos -cosa no acreditada debidamente- su enfermedad fue considerada como ASA I-II en la cirugía.

En cuanto el agravio de los recurrentes respecto a la pérdida de chance, es sabido que la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino laoportunidad de éxito remanente que tenía el paciente (conf. CNCiv., Sala K, G., G. M. c/ HOSPITAL MATERNO INFANTIL RAMÓN SARDA y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.ORDINARIO, 1/04/15).

En el caso, nos encontramos frente a una paciente que al momento de la intervención tenía aproximadamente 30 años de edad, era sana y sin patologías relevantes previas, a la cual se le practicó una cirugía programada para la implantación bilateral de mamas; su chance de supervivencia o de culminar sin secuelas no se encontraba comprometida y las consecuencias psicofísicas acreditadas fueron consecuencia directa de la falta de un adecuado control por parte del anestesiólogo demandado y del resto del equipo que la operó.

Pero específicamente el anestesiólogo debió controlar cada cinco minutos los parámetros que mencionó el perito médico – y no cada 15´ ó no controlarlos durante media hora – para detectar inmediatamente cualquier anomalía en el pulso y/o presión, y actuar en consecuencia; disminuyendo o evitando así las secuelas que luego se concretaron. Ello importó obrar negligente en el demandado, que lo hace responsable de una mala praxis profesional, sin perjuicio de considerar que hubo otros profesionales que también intervinieron en la cirugía.

Por todo ello, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto atribuye responsabilidad médica al accionado J M .

VI.- Tratada entonces la cuestión referente a la responsabilidad, analizaré a continuación las quejas referidas a los diferentes rubros indemnizatorios. a) Por la incapacidad psicofísica sobreviniente el Juez fijó la indemnización en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000).

Los accionados solicitaron la reducción del monto establecido.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad.Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC.

Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad.

Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, ‘Incapacidad parcial y permanente’, en ‘Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales’, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra. Benavente, en CNCiv, Sala M, ‘V, A M c/ L, V P s/ daños y perjuicios, 6/8/20).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts.I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, ‘G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios’, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

El perito médico -como he señalado- dictaminó a fs. 407/418. Informó que del examen físico realizado pudo constatar que la Sra. F presenta: disquinesias orolinguales; traqueotomía con cánula; cicatrices periareolares, lineales y pigmentadas; caja torácica ligeramente deformada por la cifoescoliosis; hipotonía global y generalizada, cuadriparesia espástica; sistema nervioso vigil, apertura ocular espontanea, afásica, imposibilidad de evaluar orientación tempo espacial, no responde ordenes simples.Está en silla de ruedas.

Agregó que desde el punto de vista físico presenta dependencia absoluta de terceros incluso para la alimentación, higiene y hábitos esenciales de la vida cotidiana.

Concluyó, que su incapacidad corresponde a un gran inválido, a una inutilidad laborativa superior al 100% de la capacidad total y permanente.

En cuanto a la esfera psiquiátrica/psicológica no le fue posible proceder a la evaluación de la peritada dado que, si bien se encuentra activa, no focaliza atención, posee apertura ocular espontánea sin respuestas a órdenes simples; y ha perdido la locución.

Contamos con el informe presentado por el Trabajador Social a fs. 390/397 quien indicó que dado el estado psicofísico en que se encuentra la actora no le fue posible mantener una entrevista en la cual pueda verbalizar sus sentimientos; se encuentra en silla de ruedas -asistida permanentemente por terceros-, y realizando mínimos gestos y balbuceando palabras inentendibles, asistiendo y negando, sin aparente conciencia de entendimiento a lo que se le pregunta (ver fs. 392).

Surge entonces en forma palmaria las graves secuelas que padece la Sra. F como consecuencia de la mala praxis que ha quedado acreditada. El informe médico presentado en las actuaciones no da lugar a duda respecto de la incapacidad psico-física del 100% y su dependencia de terceros para sobrevivir en forma total, en función de su severo e irreversible cuadro que padece .El informe da cuenta de su precaria situación socio-económica, viviendo en calle de tierra, así como de los sacrificios personales que su madre, la pareja de ésta y el hijo de la víctima – de 18 años al momento de la pericia – realizan para cuidarla personalmente y no internarla.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art.

1746 y conc.del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las severas secuelas permanentes e irreversibles señaladas, teniendo en cuenta los dictámenes mencionados, que al momento de la intervención la víctima tenía aproximadamente 30 años, era soltera y tenía un hijo menor de edad, contaba con estudios secundarios incompletos, y aún cuando no se encuentran acreditados sus ingresos, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar ajustada a derecho, propongo confirmar la partida fijada , a valores históricos. b) El daño moral se fijó en la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000).

Los demandados consideraron elevada la partida y requirieron su reducción.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener po r objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, probados los daños permanentes y transitorios de la Sra.F, derivados de la mala praxis atribuida al profesional, el daño moral surge ‘in re ipsa’. En este sentido, la afectación como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, tanto en forma permanente como transitoria, de carácter personal , laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo, no habiendo recurrido la actora, confirmar este ítem , a valores históricos. c) Para gastos de enfermería fisioterapéutica el Sr. Juez fijó la suma de un millón de pesos ($1.000.000), y de setecientos mil pesos ($ 700.000) para gastos médicos.

En relación a los gastos de asistencia médica y enfermería, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial .El accionado solicitó que se considere la proporción de gastos pasados y futuros.

En el dictamen presentado a fs. 390/399 el Trabajador Social concluyó que la Sra. F requiere de asistencia especializada que conste de: ‘médico de cabecera habitual (que no se cambie cada 15 días, dado que ello actúa negativamente en su tratamiento desde el ordenamiento psíquico; personal de enfermería adecuado a sus necesidades; kinesiología motora y respiratoria diaria; fonoaudiología periódica; acompañante terapéutico; tratamiento con profesional en psicología especializado y cuidadoras domiciliarias con preparación en la atención de patología como la que presenta.’ (ver fs.396vta.).Cuente con 5 acompañantes ( 3 abonados por la obra social y 2 abonados por la familia) que cubren todos los días y horas de la semana. Asimismo, el perito médico ha dicho que la actora presenta dependencia absoluta de terceros incluso para la alimentación, higiene y demás hábitos esenciales de la vida cotidiana (ver fs. 412).

A mi entender, el estado y severas secuelas que padece la Sra. F., justifican plenamente la indemnización de los gastos médicos y de enfermería, pasados y futuros, que no veo inconvenientes puedan fijarse en un solo monto.

Consecuentemente, propongo confirmar las partidas por gastos de enfermería fisioterapéutica y de tratamientos médicos- pasados y futuros -, ambos a valores históricos.

VII.- intereses

Los intereses fueron fijados desde el 16/04/03 y hasta el 18/04/09 inclusive, a la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina; y a partir del 19/4/09 -en que se dictó el plenario ‘Samudio’ de esta Cámara – y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandada se agravió y solicitó una tasa pura del 8% desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta el dictado de la sentencia. Asimismo, cuestionó que todos los rubros sean computados desde la fecha del hecho cuando en ciertos casos poseen carácter futuro.

Los intereses son una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dió origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entendiendo que no hay referencia alguna que haga suponer que las indemnizaciones fueron fijadas a valores actuales sino históricos, corresponderá aplicar los intereses a la tasa activa del fallo ‘Samudio’ de esta Cámara, desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód.Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B,’Cisterna c/ Lara s/ ds. Y ps.’ del 9/11/2017, en RCyCn° 4, abril 2018, pág.209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos ‘Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios’ del 20/4/2009 – por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales, para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991). De todos modos, no advierto que en autos se hayan fijado valores al momento de la sentencia.

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente deberían darse también ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928- mantenida en el art.4° de la ley 25.561 – que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, ‘Hausbauer c/ Iriarte’ del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de eso se ha acreditado.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho – en que se produjo la mora – hasta el efectivo pago, aún cuando entiendo que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales no importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina ‘Samudio’ (ver también CNCivil Sala H, ‘S.,N c/ E del C y otros s/ ds.Y ps’ del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Por todo lo expuesto, considerando que del fallo no se desprende que las sumas hayan sido fijados a valores actuales sino históricos; que los gastos y tratamientos – aún los futuros – pueden considerante al momento del hecho que es donde se produjo la mora; y dado que debe respetarse la unidad lógico-jurídica que se infiere de la sentencia en cuanto al criterio de evitar que pueda alterarse el contenido económico del fallo si se aplica la tasa activa durante todo el período desde el hecho, corresponderá confirmar la sentencia en lo que a cómputo y tasas de los intereses respecta, con mayor razón si tampoco ha sido cuestionado por la actora.

Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en plazo, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo ‘Samudio’, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos ‘Chivel’ (2014).

VIII.- Consecuentemente, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia:

1) disponer que a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se impongan intereses adicionales a otro tanto de la tasa activa del fallo ‘Samudio’, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos ‘Chivel’ (2014); 2) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios; y 3) imponer las costas de la alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Fdo. Marcela Pérez Pardo, Gabriela Alejandra Iturbide, y Víctor Fernando Liberman.- Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.- Manuel Javier Pereira Secretario de Cámara Buenos Aires, de febrero de 2023.

Y VISTOS:lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide:1) disponer que a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se impongan intereses adicionales a otro tanto de la tasa activa del fallo ‘Samudio’, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos ‘Chivel’ (2014); 2) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravios; y 3) imponer las costas de la alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Marcela Perez Pardo

Alejandra Gabriela Iturbide

Víctor Fernando Liberman