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Autor: Pulvirenti, Orlando D.
Fecha: 13-04-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17100-AR||MJD17100
Voces: PARTIDOS POLÍTICOS – PODER EJECUTIVO – PODER LEGISLATIVO – PODER JUDICIAL – LISTAS DE CANDIDATOS – ELECCIONES – INTERPRETACIÓN DE LA LEY
Sumario:
I. El planteo. II. La acción declarativa. III. El rechazo. IV. El obiter dictum. V. Conclusiones.
Doctrina:
Por Orlando D. Pulvirenti (*)
Es muy oportuno el fallo de la Dra. Servini de Cubría, tanto por la cuestión que en él se ventila en términos de centralidad de la persona cuya eventual candidatura motiva la fallida acción declarativa tratada; como por dar inicio a lo que seguramente – a estar a los precedentes de ciclos electorales anteriores – será una serie de cuestionamientos en materia electiva que tramitarán por ante los distintos Juzgados y Tribunales, a los que conforme a cada jurisdicción, se les asigna competencia en la materia en el País.
Es en consecuencia, también esta decisión, la que abre una serie de publicaciones y artículos que estarán acompañando al lector durante este ciclo 2023 con el objetivo de mantener información actual, sobre los lineamientos centrales de los regímenes electivos y las decisiones que sobre el particular vayan pronunciando las autoridades correspondientes.
I. EL PLANTEO
Tal vez un dato inicial sobre el que reflexionar, en un ámbito en el que se cuestiona tan insistentemente la intromisión de la Justicia en cuestiones políticas, resulte en la propia tendencia de quienes se encuentran en la actividad partidaria o vinculada a ella, por llevar ante el Poder Judicial peticiones que inclusive no parecieran naturalmente vinculados al mismo.
En el caso, es el Dr. Eduardo Duhalde quien se presenta ante el Juzgado Federal con competencia electoral de la Capital Federal, con la pretensión de que sea precisamente esa función estatal la que defina si la «proscripción» que invocara la dos veces Presidenta de la Nación y actual Vice Presidenta, Cristina Fernández de Kirchner, en su discurso del día y subsecuentes exposiciones públicas, así como quienes la reivindican y bregan por que ocupe un rol electivo en el 2023, es tal o no.
A mayor abundamiento y singularidad, la lectura de la demanda genera algunas curiosidades o perplejidades.Entre ellas, una es evidente, mientras se procura que se decida sobre la existencia o no de la inhabilitación para el cargo, se realizan profusas manifestaciones y citas legales y jurisprudenciales para sostener que no pesa sobre la mencionada funcionaria, ningún impedimento legal. O sea, quien sostiene hallarse legitimado para poder actuar como parte del colectivo habitantes de la Nación, a cuyo tenor se tiene el derecho de ser electo, pero también el de ser elegido, requiere se despeje una afirmación – de la Vice Presidenta – sobre la cual, el propio escrito expresa una posición que tiene escasas dudas.
Y previo a tratar otros aspectos de la sentencia, cabe discurrir brevemente sobre la «proscripción», término que por cierto no se halla ni en la Constitución Nacional, ni en el Código Electoral, ni entre las sanciones posibles en el Código Penal argentino. Es que si bien así planteado tal vocablo presenta claras notas políticas dadas el pasado en la materia de nuestro país, el mismo es definido por la Real Academia de la Lengua Española y conforme a tal conceptualización, claramente no se trata de la actual situación de la Vice Presidenta. Es que se entiende por «proscripción» en sus primeras dos acepciones a:«1. tr. Echar a alguien del territorio de su patria, comúnmente por causas políticas.2. tr. Excluir o prohibir una costumbre o el uso de algo» (1).
No desconocemos que su uso en el ámbito de la política, de la comunicación y de la opinión pública causa más impacto que hablar de «inhabilitación» o «imposibilidad», y que de hecho, en otros períodos históricos se la ha utilizado a esos mismos fines e incluso llevada también como reclamo ante los tribunales; como ilustra el período subsecuente a la reforma constitucional de 1994 y a la imposibilidad de que el por entonces Presidente de la Nación, Carlos Saúl Menem (2), pudiera aspirar a un tercer mandato consecutivo.Pero aún así, lo cierto es, que la palabra no aparece en los textos legales.
En concreto, en el ámbito estrictamente jurídico y tal como plantea la demanda, nos hallamos frente a la aplicación de una sanción que sí prevé como accesoria el Código Penal cuando las o los condenadas y condenados son funcionarias o funcionarios públicos o lo eran al momento del hecho, de inhabilitar, por determinado tiempo o en forma perpetua, a que pudieran acceder nuevamente a cualquier cargo público.
II. LA ACCIÓN DECLARATIVA
El vehículo utilizado para la presentación judicial ha sido una acción declarativa de certeza. Nos detenemos brevemente en la cuestión, por cuanto la vía procesal es también uno de los aspectos en los debe reparar el profesional al momento de intentar sostener una cuestión ante la Justicia.
Tal como dice en reciente voto el Juez Rosatti, «la acción declarativa es concebida como un proceso de naturaleza preventiva -no reparatoria- por medio del cual se busca resolver un caso concreto; su finalidad, en sustancia, consiste en precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, pues la utilización de esta vía tiende a hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.» (3)
Nótese que en el caso, que en el escrito de presentación, el propio actor deja en manos de la Justicia la calificación de la pretensión y consecuentemente la posibilidad de que enderezara o encausara el proceso, de acuerdo a su entender.Adicionalmente y como mencionáramos precedentemente, lo hace afirmando que para sí no tiene dudas, por cuanto refiere a diversas fuentes jurídicas que en concreto sostienen que no debiera haberlas.
Un análisis de las vías procesales alternativas ofrece poca posibilidad de progreso, si no se reúnen los recaudos para este tipo de demanda, menos aún cumpliría aquellos exigidos para acudir al amparo o a una acción contenciosa ordinaria, dado además que por la propia naturaleza de la pretensión, no existe siquiera quién sea demandado. En ese contexto, veremos que el camino es insuficiente; aunque sin embargo, el más adecuado para viabilizar el reclamo impetrado.
III. EL RECHAZO
Ahora bien, yendo al fondo de la cuestión, la sentencia rechaza el planteo actoral. La respuesta que brinda el Juzgado es razonable por cierto, por cuanto más allá de la dimensión en términos de política partidaria que genera el reclamo, en el ámbito estrictamente legal, la situación no se ha concretado aún, no escapando a ser una potencialidad.
Es así que, la respuesta la brinda el propio calendario electoral, siendo que a la fecha en términos de la elección nacional, no se ha producido la convocatoria ni se han formulado consecuentemente las postulaciones respectivas (4); razones todas ellas por las que la posibilidad o no, de que la persona sobre quién se realiza la petición, se presente en una lista es aún hipotética.Circunstancia esta que en términos procesales, implica que no se dé en la actualidad un conflicto o litigio, deviniendo la cuestión en abstracta (5).
Y adicionalmente cabría mencionar que en reiteradas ocasiones la Justicia ha dicho que la acción declarativa de certeza no resulta en un instrumento por el cual puedan formularse solicitudes de opiniones o pareceres a la Justicia, al carecer en nuestro ordenamiento jurídico de competencia consultiva alguna (6). Su actuar requiere la existencia de un pleito, aun aceptando ciertos márgenes que se han concedido en anteriores ocasiones las y los magistradas y magistrados, para interpretar cuándo aquél está presente o no, pero que en estas actuaciones claramente no se observa.
IV. EL OBITER DICTUM
Ahora bien, como suele ocurrir con múltiples decisiones judiciales, inclusive el célebre caso «Marbury vs. Madison» (7) que abriera el control por parte de la Corte y sus tribunales inferiores del obrar de los otros poderes del Estado en el sistema norteamericano, del cual resulta tributario nuestro sistema constitucional, a pesar de lo dicho en la sentencia en su parte dispositiva – que ya señalamos, es el rechazo del planteo por extemporáneo y abstracto -, en sus considerandos anticipa la respuesta a la cuestión formulada.
En efecto, si la pretensión resultaba en solicitar se explicitara si una persona condenada en primera instancia a una inhabilitación para cargos públicos, puede presentarse a una candidatura sin que medie firmeza en la misma, la respuesta del Juzgado Federal es conclusiva: la ley es clara y requiere que efectivamente la sentencia debe de haber pasado en calidad de cosa juzgada.
Las fuentes para esa respuesta, son básicamente el Código Electoral cuyo artículo 3° excluye a los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertada y señalando que esa sentencia debe ser ejecutoriada; la Ley 23.298 de partidos políticos que en su artículo 33 establece similar condición, y la jurisprudencia subsecuente, incluidas aquellas sentencias pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que requieren exista cosa juzgada.Nótese particularmente la cita que hace la propia decisión en comentario, al pronunciamiento dado en el año 2017 en el cual el máximo tribunal entendió que: «el impedimento para el ejercicio del derecho a ser elegido solo se verifica en el caso de la persona condenada por juez competente en proceso penal, entendiendo por tal a aquel sobre el cual pesa una sentencia condenatoria firme, pasada en autoridad de cosa juzgada» (8).
Dicho todo esto, si algo se vincula a la Justicia Electoral, es el efecto que provocan sus decisiones sobre la actividad política y su potencial amplificación en los medios de comunicación. En tal dirección es que es posible avizorar actuó el demandante. Hemos comentado precedentemente lo pretendido y lo resuelto; sin embargo, no ha sido el titular de la multiplicidad de medios de comunicación que se han hecho eco de ello, publicitar el rechazo (9). Antes bien, puede leerse en los encabezados periodísticos referidos a este tema, que no pesa sobre la Vice Presidenta una proscripción para el cargo ¿No era ello precisamente lo peticionado en la demanda? ¿Logró o no, entonces, tal cometido? La respuesta está a la vista.
V. CONCLUSIONES
La sentencia de la Dra.Servini de Cubría, jueza relevante por sus competencias en materia electoral nacional, inicia seguramente, en un período coincidente con el calendario electivo previsto este año para la Nación, y la mayor parte de las Provincias y Municipalidades del País, un ciclo en el que no solo se sancionará leyes y dictarán actos administrativos en la materia, sino sustancialmente múltiples sentencias judiciales de revisión sobre muchas de esas decisiones.
Y este fallo trata sobre una cuestión no menor, habida cuenta de la centralidad en el ámbito de la política – dimensión necesaria a considerar en el análisis de este ámbito jurídico – de la dirigente sobre la quién se intentaba determinara la magistrada, si se encuentra «inhabilitada» o no, conforme a la sentencia judicial de un Tribunal Oral en lo Criminal que aun no se halla firme y pasada en calidad de cosa juzgada – ejecutoriada-, para presentarse en el próximo proceso electivo.
La sentencia de una manera no tan inusual para la jurisprudencia en general, lejos de cerrar la vía sobre la base de la abstracción del planteo, deja sentado el posible derrotero a adoptar en el caso de que fuera formulada ya con el caso concreto.Tanto la legislación, como la jurisprudencia de nuestro país – a la que sumamos la dimensión internacional en materia de Derechos Humanos – impiden que se excluya de la posibilidad de elegir o ser elegido a aquél ciudadano o aquella ciudadana que no se encontrara inhabilitado por una sentencia firme, es decir, pasada en calidad de cosa juzgada.
Entendiéndose por esa última adjetivación, a aquella sentencia que no ha sido recurrida por el propio afectado o afectada – consentida – o para el supuesto de que ello ocurriera, que se rechazara el recurso extraordinario por Caso Federal por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación o de haber sido rechazado por la instancia anterior, fuera desestimado un eventual recurso de queja por denegatoria por el Máximo Tribunal del País.
Dicho esto, dada la unicidad de la respuesta del ordenamiento jurídico en su conjunto, imposible no leer, dado lo pretendido, quién lo pretendía, sobre qué persona refería y los argumentos de la sentencia, que lo que se procuraba, apuntaba más a producir efectos sobre los medios de comunicación, opinión pública y sociedad, que a obtener un pronunciamiento judicial que diera certeza a lo que ya es cierto.
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(1) Consultar en: https://dle.rae.es/proscribir. De hecho, el propio Decreto-Ley 4161 de 1956 que se menta como de proscripción del peronismo, si bien no utiliza tal término, sino el de «prohibición», cumpliría exactamente con la segunda acepción del verbo proscribir; ello al disponer: «Art. 1º Queda prohibida en todo el territorio de la Nación: a) La utilización, con fines de afirmación ideológica peronista, efectuada públicamente, o propaganda peronista, por cualquier persona, ya se trate de individuos aislados o grupos de individuos, asociaciones, sindicatos, partidos políticos, sociedades, personas jurídicas públicas o privadas de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrinas artículos y obras artísticas, que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales pertenecientes o empleados por los individuos representativos u organismos del peronismo.Se considerará especialmente violatoria de esta disposición la utilización de la fotografía retrato o escultura de los funcionarios peronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre propio del presidente depuesto el de sus parientes, las expresiones «peronismo», «peronista», «justicialismo», «justicialista», «tercera posición», la abreviatura PP, las fechas exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musicales «Marcha de los Muchachos Peronista» y «Evita Capitana» o fragmentos de las mismas, y los discursos del presidente depuesto o su esposa o fragmentos de los mismos. b) La utilización, por las personas y con los fines establecidos en el inciso anterior, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones significativas, doctrina artículos y obras artísticas que pretendan tal carácter o pudieran ser tenidas por alguien como tales creados o por crearse, que de alguna manera cupieran ser referidos a los individuos representativos, organismos o ideología del peronismo. c) La reproducción por las personas y con los fines establecidos en el inciso a), mediante cualquier procedimiento, de las imágenes símbolos y demás, objetos señalados en los dos incisos anteriores.»
(2) CNE, «Carulla Teobaldo César c/estado nacional s/acción de amparo ley 16.986» (Expte. Nº 3000/98 CNE) Fallo Nº 2414/98, «Barcesat, Eduardo s. s/acción declarativa» (Expte. Nº 2996/98 CNE), y «Dr. Hugo Herrera Castellanos s/nulidad e inconstitucionalidad art. 90 Constitución Nacional» (Expte. Nº 2998/98 CNE) mediante fallos Nº 2408/98 CNE y 2409/98 CNE, entre muchos otros.
(3) CSJN, «Bank Boston National Association c/ GCBA – AGIP DGR – resol. 3065/08 (dto. 905/02) s/ proceso de conocimiento», 12/11/2020.
(4) Recién sobre el cierre de esta nota se conoció el cronograma electoral nacional (Ac.N° 35/23 CNE).
(5) Los artículos116 y 117 de la Constitución Nacional, al encomendar a los tribunales de la república el conocimiento y decisión de todas las «causas», «casos» o «asuntos» que versen -entre otras cuestiones- sobre puntos regidos por la ley fundamental, exigen como recaudo que exista un conflicto entre partes (Ver Fallos 322:528 y Fallos CNE 3060/02, 4905/12, entre otros). Y así según la CSJN, son casos «.aquellos en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas», motivo por el cual no hay causa «cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes»; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones» (cf. Fallos 307:2384, considerando 2°, sus citas; 322:528 y Fallos CNE 3060/02, entre muchos otros).
(6) «caso», «causa» o «asunto» presupone la de «parte», esto es, la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso (cf. Fallo CNE 3060/02 y sus citas). En este sentido, como lo ha destacado la jurisprudencia norteamericana, «resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer», el cual es «esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal» («Flast v. Cohen», 392 U.S. 83). En definitiva, la «parte» debe demostrar la existencia de un «interés especial» en el proceso o, como ha expresado nuestro Alto Tribunal (cf. Fallos 306:1125; 307:1379; 308:2147; 310:606; 322:528, entre muchos otros), que los agravios alegados la afecten de forma «suficientemente directa», o «substancial», esto es, que posean «suficiente concreción e inmediatez» para poder procurar dicho proceso (cf. Fallo CNE 3060/02 y sus citas).
(7) USC, Marbury v.Madison, 1803, (CRANGH’S REPORT – VOL. I – P. 49).
(8) CSJN, «Acosta, Leonel Ignacio s. Impugnación de precandidatos elecciones primarias – Frente Justicialista Riojano», Expte 6781/2017, 22/08/2017. Respecto del sistema americano, ver Comité de los Derechos Humanos, Observación General Nº 25, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 25 – La participación en los asuntos públicos y el derecho de voto, 57º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194 (1996), párr. 14.
(9) Ver por ejemplo, La Nación, en https://www.lanacion.com.ar/politica/la-jueza-servini-de-cubria-rechazo-por-prematuro-pronunciarse-acerca-de-
i-cristina-kirchner-esta-nid07032023/; Cronista, https://www.cronista.com/economia-politica/una-jueza-clave-le-contesto-a-duhalde-por-la-proscripcion-a-cristi
a-puede-ser-candidata/; Clarín, en https://www.clarin.com/politica/jueza-servini-pronuncio-dio-entender-cristina-kirchner-proscripta_0_50NO8qmW7
.html; Infobae, https://www.infobae.com/judiciales/2023/03/07/servini-rechazo-resolver-si-cfk-esta-proscripta-aunque-sugirio-
ue-esta-habilitada-para-ser-candidata-la-ley-es-clara/, entre otros medios.
(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata; Maestría en Derecho Comparado, University of Miami; Especialización en Derecho Administrativo, UBA, y Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.
