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Partes: C. M. A. c/ Obra Social de Petroleros s/ amparo Ley 16.986
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: feria
Fecha: 19 de enero de 2023
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-140637-AR|MJJ140637|MJJ140637
Voces: AMPARO – SALUD – MEDIDAS CAUTELARES – OBRAS SOCIALES – COBERTURA MÉDICA – FERTILIZACIÓN ASISTIDA – ENFERMEDADES POCO FRECUENTES – EMBARAZO – CRIOCONSERVACIÓN
Cobertura del estudio de diagnóstico genético preimplantacional pues la actora es portadora de Fibrosis Quística, con alta probabilidad de ser transmitida a sus futuros hijos.
Sumario:
1.-Corresponde ordenar a la Obra Social que brinde a favor de la actora la cobertura integral de los estudios de diagnóstico genético preimplantacional indicado por sus médicas tratantes, conjuntamente con la cobertura íntegra de los estudios médicos que al efecto se indiquen, y que guarden relación con aquel, pues a la luz del marco constitucional, convencional y legislativo aplicable, la verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente acreditada.
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2.-Corresponde ordenar a la Obra Social que brinde a favor de la actora la cobertura integral de los estudios de diagnóstico genético preimplantacional indicado por sus médicas tratanates, pues las particularidades del caso, concretamente, los resultados de los estudios genéticos realizados a la actora y su pareja, el antecedente familiar directo de aquella, la perentoriedad de los plazos fijados por la obra social para la realización del procedimiento de fertilización asistida y la criopreservación -atento la vigencia de la cobertura dispuesta al respecto-, la edad de la accionante, así como los riesgos genéticos aludidos en los informes médicos aportados a la causa, justifican la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.
3.-Resultando demostrado que la accionante es portadora de Fibrosis Quística -FQ-, con alta probabilidad de ser transmitida a sus futuros hijos, y siendo que se trata de una enfermedad multisistémica, crónica y progresiva, con un importante impacto para la salud ya que afecta varios órganos del cuerpo humano, se puede vislumbrar que la falta de cobertura del estudio de diagnóstico genético preimplantacional indicado por sus médicas tratantes podría significar impedir el acceso a los estudios genéticos en cuestión, con la trascendencia que reviste en el caso.
4.-Teniendo en cuenta los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la resolución apelada en lo decidido por el juez en cuanto fue materia de agravios y, consecuentemente, ordenar a la Obra Social que brinde a favor de la actora la cobertura integral del estudio del diagnóstico genético preimplantacional PGT-A y PGT-M, que fuera indicado por sus médicas tratantes, conjuntamente con la cobertura íntegra de los estudios médicos que al efecto se indiquen y que guarden relación con aquél; debiendo la obra social demandada mantener la autorización del tratamiento de fertilidad de alta complejidad, así como también, la criopreservación y vitrificación de embriones.
Fallo:
La Plata, 19 de enero de 2023.
Y VISTOS: Este expediente NºFLP54658/2022/CA1, caratulado: “C., M. A. c/ OBRA SOCIAL DE PETROLEROS s/AMPARO LEY 16.986”.
Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
I- Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución del juez de primera instancia, que rechazó la medida cautelar peticionada, a través de la que pretendía la autorización de la cobertura al 100% de los estudios genéticos PGT-A Y PGT-M y de todo lo concerniente a dicho estudio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
II- Para así decidir, el juez entendió que no se encontraba acreditado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento a que lo solicitado por la actora, esto es, el estudio de diagnóstico genético preimplantacional (DGP), no aparecía incluido dentro de las técnicas y procedimientos enumerados en la ley Nº26.862 de fertilización asistida, como parte de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio.
Por consiguiente, consideró que la cuestión requería de un examen más exhaustivo que excedía el ámbito de la etapa cautelar.
III- La apelante se agravió sustancialmente del rechazo de la medida cautelar.
En primer lugar, sostiene que se evidencia la arbitrariedad de la actitud omisiva en forma clara y manifiesta, ya que el médico especialista prescribió el estudio y la accionada negó la cobertura.
Por otro lado, consideró que se interpretó erróneamente el objeto de la acción de amparo, ya que no tiene que ver con el procedimiento de fertilización asistida sino con la detección de
alteraciones genéticas y cromosómicas en los embriones antes de ser transferidos a la cavidad uterina.
Asimismo, manifiestó que el espíritu de la ley de fertilización es amplio, ya que tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida.
Por último, consideró que el juez de grado no tuvo en cuenta el peligroen la demora alegado.
En este sentido, expresa que tiene 39 años y que, cuanto mayor es la madre, mayor es el riesgo en el embarazo.
Puntualmente, sostiene que el peligro en la demora reside en que la obra social le autorizó el tratamiento de fertilidad de alta complejidad (FIV- ICSI) y la criopreservación/vitrificación de embriones con un plazo perentorio y que, vencido dicho plazo, se perderían las autorizaciones y debería presentar todos los estudios y documentación nuevamente.
IV- El presente caso exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y los derechos reproductivos de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos:324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P.
1425. XL. “Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo”, fallo del 7/12/04; L. 1566.
XXXIX. “López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo”, fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro.
248.; entre otros).
Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042).
Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca de la verosimilitud del derecho se puede atenuar.
Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII.
“Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, fallo del 30/09/03).
En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367).
V- Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria solicitada en autos.
El derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – “R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo”). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339).
VI- En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica.
Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción “integradora” del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden “su participación en la gestión directa de las acciones” (art. 1). Su objetivo fundamental es “proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.”. Asimismo, “se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye.” (art.2).
VII- En el caso, resulta acreditado de la documentación acompañada que la actora, M. A. C., de 39 años de edad, es afiliada a la Obra Social de Petroleros -OSPe- bajo el N°27-30391699-2/00, desde el 01/10/2011.
Del resumen de la historia clínica suscripto por su médica, la Dra. Adriana Zabala, surge que M.
A. tiene diagnóstico de infertilidad primaria con antecedentes de baja reserva ovárica, además de infertilidad primaria y obstrucción tubo ovárica unilateral de 4 años de evolución.
Asimismo, se desprende que tiene antecedente de portación de mutación para Fibrosis Quística -FQ- por familiar de primer grado fallecido por dicha patología.
Por otra parte, señala que su pareja, J. P. S., no tiene los mismos antecedentes familiares, pero, habiéndose sometido al pertinente estudio genético, fue diagnosticado como portador de mutación para el mismo gen de FQ. En consecuencia, la médica indica ciclo de Fertilización
in vitro -FV- con cultivo extendido y estudio genético preimplantacional para descartar alguna enfermedad, previo a la implantación embrionaria.
Relata la amparista que, en el año 2018, junto a su pareja, comenzaron a planear su familia y embarazo y, en consecuencia, se realizaron el estudio genético para descartar que fueran portadores del gen de FQ, toda vez que el hermano de ella había fallecido a causa de dicha patología. Señala dicho examen genético arrojó como resultado que, la actora era portadora de la mutación del gen de su hermano, mientras que su pareja obtuvo resultado negativo en aquel entonces.
Continúa su relato y dice que en la actualidad acudieron a una médica genetista, quien les solicitó una secuenciación del gen CFTR a ambos, y como consecuencia de dicho estudio se detectó la presencia de una mutación patológica en el gen de J. P., su pareja, que, en combinación con su mutación, resultaría en fibrosis quística.Por lo tanto, su médica les sugirió que eviten realizar el tratamiento de fertilización in vitro sin previo estudio genético preimplantacional al embrión, con el objeto de evitar la presencia de ambas mutaciones.
Por tal motivo, cuenta que solicitó a OSPE la cobertura del estudio de diagnóstico indicado, quien contestó que dichas prácticas no se encontraban alcanzadas por la cobertura, sin perjuicio de que la auditoría médica de la Obra Social habría sugerido acceder a los estudios, justificados en los antecedentes personales de M. A. C.
Por consiguiente, manifiesta que se vio obligada a recurrir a la vía del amparo para ver satisfecha su pretensión.
VII- Sentado lo expuesto, corresponde proceder al tratamiento de los agravios expresados por la parte actora.
En atención a la particularidad que presenta la cuestión planteada, cobra principal relevancia la historia clínica para la solicitud de estudios, suscripta por la Dra. Ana Laura Damia, Médica Especialista en Genética, quien expresó que la accionante, dado sus antecedentes familiares, se realizó estudio molecular previo, mediante secuenciación completa y análisis de deleciones/duplicaciones del gen CFTR, y su resultado informó la variante patogénica c.1624g>T (p.Gly542Ter) en heterocigosis (Laboratorio Zoigen- en fecha 26/08/2022) (v. fs.
33/35 de las actuaciones), por lo que se confirmó su estado de portadora de la patología de Fibrosis Quística -FQ-.
A mayor abundamiento, refiere que su paciente se encuentra en pareja con J. P.S., de 35 años de edad, quien también se realizó el estudio molecular, cuyo resultado informó que posee la variante patogénica c.489+3A>G en heterocigosis (Laboratorio Zoigen – 26/08/2022).
Por consiguiente, concluye que ambos son portadores de variantes patogénicas en el gen CFTR, con un riesgo de 25% de descendencia afectada por FQ en cada gesta.
A tal efecto, refiere que la FQ, en el momento de la concepción, cada hijo de una pareja de portadores tiene un riesgo de 25% de ser afectado y que existen herramientas de prevención mediante métodos de diagnóstico preimplantatorio.
Especifica que la accionante y su pareja se encuentran en tratamiento de reproducción, que ambos cuentan con estudios cromosómicos normales, por lo que no se detectan riesgos genéticos adicionales a los mencionados anteriormente y los relacionados con la edad parental.
En este entendimiento, indica que en la actualidad existen métodos que disminuyen el riesgo de transmisión de las variantes patogénicas a la descendencia, mediante técnicas de reproducción asistida, fertilización in vitro y diagnóstico preimplantatorio de embriones.
Respecto a este último, conocido como PGT-M por sus siglas en inglés, Preimplantation Genetic Testing for Monogenic disorders, explica que es apropiado para aquellas personas que tienen un riesgo alto de transmitir un desorden monogénico específico y que consiste en estudios genéticos realizados con material obtenido de los embriones mediante biopsia, con la finalidad de seleccionar aquellos con menor riesgo, antes de que sean transferidos a la cavidad uterina, es decir, seleccionar los embriones que no contengan las 2 variantes patogénicas identificadas en CFTR, causantes de la enfermedad.
Por lo expuesto, afirma que este examen es el único método capaz de evitar la transmisión de FQ a la descendencia biológica de M. A. y su pareja, el J.P., y en consecuencia, solicita el PGT- M y a su vez, recomienda complementar el análisis con PGT-A, Preimplantation Genetic Testing for Aneuploidy, con la finalidad de aumentar las probabilidades de éxito del procedimiento, ya que este último estudio permitiría seleccionar embriones sin anomalías cromosómicas y sin variantes bialélicas en CFTR.
Por último, remarca la relación existente entre el aumento del riesgo de aneuploidías en la descendencia y el avance de la edad materna.
Sentado lo expuesto, cabe destacar que el reporte final de los informes de diagnóstico genético del Laboratorio Zoigen, ambos de fecha 26/08/2022, son en un todo coincidentes con lo desarrollado e indicado por la Dra. Damia, arrojando resultado positivo en la presencia de una variante de secuencia en el gen CFTR, en la actora y su pareja.
VIII- Bajo este entendimiento, cabe señalar que resulta demostrado que la accionante es portadora de Fibrosis Quística -FQ-, con alta probabilidad de ser transmitida a sus futuros hijos.
La Fibrosis Quística es una patología que se encuentra dentro del listado de Enfermedades Poco Frecuentes -EPOF-, que son aquellas que afectan a un número reducido de personas y están definidas como enfermedades con una prevalencia menor o igual a 1 persona de cada 2000 (Listado EPOF en https://www.argentina.gob.ar/salud/pocofrecuentes/listado ).
A mayor abundamiento, la Dra. Damia, explica que se trata de una enfermedad multisistémica, crónica y progresiva, con un importante impacto para la salud ya que afecta los epitelios de las vías respiratorias, el páncreas exocrino, el intestino, el sistema hepatobiliar y las glándulas sudoríparas exocrinas.Resalta que las morbilidades de esta patología incluyen enfermedad pulmonar obstructiva progresiva con bronquiectasias, hospitalizaciones frecuentes por enfermedad pulmonar, insuficiencia pancreática y desnutrición, sinusitis y bronquitis recurrentes e infertilidad masculina.
Afirma que la enfermedad pulmonar es la principal causa de morbilidad y mortalidad en la FQ y que se trata de una patología grave, con afectación importante en la calidad de vida, discapacitante, con altísima morbilidad asociada y que requiere de tratamientos de alto costo de por vida.
En virtud de ello, se puede vislumbrar que la falta de cobertura podría significar impedir el acceso a los estudios genéticos en cuestión, con la trascendencia que reviste en el caso, según lo relatado anteriormente.
IX- La cuestión debatida involucra derechos reconocidos constitucionalmente, tales como, el derecho a la salud y la vida de las personas, consagrados en los artículos 14, 14 bis y 33 de la Constitución Nacional.
Del mismo modo, el derecho a la salud, incluyendo a la salud sexual y reproductiva, como derechos humanos que se encuentran incluidos en nuestro bloque de constitucionalidad a través de los Tratados Internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional en el año 1994 (art. 75 inc.22).
Asimismo, resulta aplicable al caso la Ley Nº26.862 de Reproducción medicamente asistida, en una interpretación amplia de la norma, queda claro que su objetivo es respetar y proteger los derechos constitucionales a la salud sexual y reproductiva, a la vida familiar y a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones; ello en concordancia con los lineamientos establecidos en el ámbito internacional por la Organización Mundial de la Salud, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional- brindando una protección integral a los beneficiarios de aquella norma, asegurando el derecho al efectivo acceso integral a las prácticas para lograr la concreción de los derechos constitucionales y convencionales a la procreación y la constitución de la familia.
X- Todo ello permite concluir que a la luz del marco constitucional, convencional y legislativo antes desarrollado y con un análisis preliminar que demanda el anticipo cautelar, la verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente acreditada.
En este sentido, las particularidades del caso, concretamente, los resultados de los estudios genéticos realizados a la actora y su pareja, el antecedente familiar directo de M.A., la perentoriedad de los plazos fijados por la obra social para la realización del procedimiento de fertilización asistida y la criopreservación -atento la vigencia de la cobertura dispuesta al respecto-, la edad de la accionante, así como los riesgos genéticos aludidos en los informes médicos aportados a la causa, justifican la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso.
Por ello, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de esta instancia, los elementos arrimados al promover la acción -analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto- satisfacen los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada, no siendo un obstáculo para ello su identificación con el fondo de la cuestión debatida, frente a la naturaleza de los derechos involucrados y la urgencia de su protección.
Por lo expuesto, teniendo en cuenta los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la resolución apelada en lo decidido por el juez en cuanto fue materia de agravios y, consecuentemente, ordenar a la Obra Social de Petroleros (OSPe) que brinde a favor de M. A.C., la cobertura integral del estudio del diagnóstico genético preimplantacional PGT-A y PGT-M, que fuera indicado por sus médicas tratantes, conjuntamente con la cobertura íntegra de los estudios médicos que al efecto se indiquen y que guarden relación con aquél; debiendo la obra social demandada mantener la autorización del tratamiento de fertilidad de alta complejidad, así como también, la criopreservación y vitrificación de embriones.
Así lo voto.
LA JUEZA YABOR DIJO:
Adhiero a la solución propuesta por el juez Álvarez.
Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden este Tribunal RESUELVE:
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, REVOCAR la resolución apelad en cuanto fue materia de agravio y, en consecuencia, ordenar a la Obra Social de Petroleros (OSPe) que brinde a favor de M. A. C., la cobertura integral de los estudios de diagnóstico genético preimplantacional PGT-M y su complementario, PGT-A, conjuntamente con la cobertura íntegra de los estudios médicos que al efecto se indiquen, y que guarden relación con aquel, con el alcance dispuesto en el considerando X; bajo caución juratoria que se deberá prestar en la instancia de origen (art. 199 del CPCCN).
Regístrese, notifíquese, devuélvanse las actuaciones al juzgado de origen y comuníquese por DEO.
CESAR ÁLVAREZ KARINA MABEL YABOR
JUEZ DEL TRIBUNAL DE FERIA JUEZA DEL TRIBUNAL DE FERIA
EMILIO SANTIAGO FAGGI
SECRETARIO DE FERIA
