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#Fallos Asamblea social: Remoción de los directores ya que por las imprecisiones contables y la falta de explicación acerca de lo acontecido, vulneraron el derecho a la información de los accionistas y el adecuado ejercicio de sus derechos

Partes: Mecherques Julian Nadim y otros c/ Empresas Prestadoras de Servicios de Salud S.A. y otros s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 9 de agosto de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138140-AR|MJJ138140|MJJ138140

Voces: ASAMBLEA SOCIAL – NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL – REMOCIÓN DE ADMINISTRADORES, GERENTES O DIRECTORES – CONVOCATORIA A LA ASAMBLEA – PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – APORTES IRREVOCABLES – ACCIÓN DE NULIDAD – CAPITAL – DIRECTORIO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – PERICIA CONTABLE – ACCIONISTAS – DIRECTORES – DERECHO A LA INFORMACIÓN – APORTES

Las imprecisiones contables y la falta de explicación acerca de lo acontecido justifican la remoción de los directores pues vulneraron el derecho a la información de los accionistas y no permitieron un adecuado ejercicio de sus derechos.

Sumario:
1.-Se juzga que la deficiencia en la convocatoria a la asamblea cuya validez es objeto del debate no puede ser receptada como causal de nulidad autónoma, toda vez que si bien no existe disposición legal ni estatutaria que exija un modo específico de notificación, y más allá de que, ante la latente existencia de un conflicto societario, era exigible una mayor formalidad en el desenvolvimiento de los actos de gobierno, lo cierto es que la invocada comunicación verbal, sin desconocer su dificultad probatoria, no puede tenerse por acreditada.

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2.-Puesto que de la lectura de la demanda se desprende que el único documento que los actores alegan que no ha sido puesto a su disposición es la memoria, el tramo de la sentencia que se refiere a la genérica violación del art. 67 de la Ley 19.550, es decir, en forma independiente a la posteriormente abordada falta de la memoria, en realidad debe considerarse dictado extra petita y en violación al principio de congruencia.

3.-Partiendo de la presunción de validez de la decisión asamblearia resulta claro que a los accionistas impugnantes no les alcanza con negar no haber tenido a disposición la memoria, cuando tenían a su cargo la prueba de los vicios o defectos que invocan (arg. art. 375 del CPCC); máxime si tenemos en cuenta que en la propia asamblea, en la que participó un importante grupo de accionistas, se afirmó que estuvo a disposición el mencionado documento y seguidamente se procedió a darle lectura.

4.-El resultado negativo de la pericia contable por la ausencia de respaldo documental, lejos de favorecer a los actores, aun cuando pueda considerarse un supuesto dudoso, obliga a estar por la validez del acto, pues resulta inverosímil, sobre todo respecto del actor, -quien además era director de la sociedad-, que teniendo a disposición el resto de la documentación exigida por el art. 67 de la Ley 19.550 y ya evidenciado el latente conflicto societario no hayan requerido formalmente la faltante.

5.-Aun cuando se considere que estrictamente no se ha producido la confirmación de la asamblea viciada, ante el nuevo estado de cosas no se advierte cual sería el interés actual y la utilidad de la nulidad pretendida por los accionantes, que son accionistas de la sociedad demandada, y precisamente, la discusión se centra, independientemente de la desprolijidad contable en sí misma y su eventual reproche a los directores, respecto a si la deuda con la otra sociedad había sido cancelada o bien asentada como aporte irrevocable de capital social.

6.-La acción de nulidad debe prosperar en este punto, debiendo la directora restituir lo cobrado en exceso, pues los demandados han fracasado en su intento de demostrar que siempre ha sido la política de la empresa la de autorizar la percepción anticipada, y que siempre, al finalizar los ejercicios ello ha sido refrendado, independientemente del resultado económico del periodo; máxime siendo que ninguna duda queda que la carga de la prueba de tales extremos reposaba sobre los demandados que alegaron la configuración del supuesto de excepción (arg. art. 375 del CPCC).

7.-Debe mantenerse la remoción de los directores toda vez que las imprecisiones contables con la deuda con la sociedad y la falta de explicación adecuada de lo acontecido -recordemos que en la Asamblea los directores ni siquiera mencionaron el mecanismo de aportes irrevocables-, sin duda vulneraron el derecho a la información de los accionistas y no permitieron un adecuado ejercicio de sus derechos, más allá de que, ello a la postre el defecto haya sido subsanado, pues demuestra un incumplimiento de los deberes del directorio respecto al manejo de la empresa.

Fallo:
En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURAN y GASTON MARIO VOLTA, en causa nº JU-5546-2019 caratulada: «MECHERQUES JULIAN NADIM Y OTROS C/ EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD S.A. Y OTROS S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)», a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

I- En fecha 27/8/21 la Jueza de primera instancia dictó sentencia, por la que receptó la pretensión deducida por Julián Nadim, Nadim José y María Yamila Mecherques contra «Empresas Prestadoras de Servicios de Salud S.A.», Vanesa Melcon y José Andrés Birello, y consecuentemente, declaró la nulidad de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 1/4/19 y dispuso la remoción de los directores Melcon y Birello. Impuso las costas a los demandados y difirió la regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes. Para resolver de tal modo, la Dra. Daniela Karina Ragazzini, luego de recordar los recaudos de procedencia de la acción de nulidad, y el criterio restrictivo que debe seguirse en la apreciación de la prueba, abordó el tratamiento de los vicios o defectos invocados actoralmente, receptando la causal de nulidad fundada en los defectos de convocatoria de la reunión de directorio que convocara la asamblea.Seguidamente, y luego de aclarar que los actores se encuentran legitimados para solicitar la remoción de los directores y que debe soslayarse la exigencia de agotamiento de la vía intrasocietaria -en virtud de su condición de socios minoristas, el abuso de la mayoría y porque la asamblea ha aprobado la gestión de los directores-, se avocó al tratamiento de las causales de remoción, teniendo por configuradas y estimando procedentes las siguientes: tratamiento de los estados contables por una reunión de directorio que no fue debidamente convocada, obstrucción al derecho de información, omisión de la puesta a disposición de la memoria en debido tiempo y forma, haber propuesto a la asamblea la aprobación de un balance sin considerar su importancia y con total desapego de los criterios de claridad, veracidad y sinceridad que deben regir en su confección; no haber impugnado la asamblea, a pesar de los vicios que afectaron las decisiones adoptadas; y por último, el incumplimiento de los deberes de lealtad y diligencia (arts. 59 y 274).

II- Frente a este pronunciamiento interpusieron apelación los demandados en fecha 6/9/21, y habiéndose concedido libremente el recurso, una vez radicadas las actuaciones ante esta instancia, expresaron agravios mediante la presentación de fecha 29/10/21. Corrido el traslado de la fundamentación recursiva, fue replicada por la contraria en fecha 3/12/21, luego de lo cual, y habiendo adquirido firmeza en llamado de autos para sentencia, los presentes han quedado en condiciones de ser resueltos (art. 263 del CPCC).

III- En tal labor, y siguiendo el orden lógico propuesto recursivamente, comenzaré por los agravios que los demandados dirigen contra el tramo de la sentencia que receptó la pretensión de nulidad asamblearia fundada en los defectos de convocatoria de la reunión de directorio que, a su vez, convocara a la asamblea.Para resolver de tal modo, la Jueza de Primera Instancia recordó que la forma de convocar a la reunión de directorio no se encuentra prevista en la ley ni el estatuto, y que, por lo tanto, resulta suficiente a ese fin cualquier medio idóneo.

Sin embargo, señaló que, ante el conflicto societario subyacente, expuesto por los demandados, la formalidad constituye un elemento de suma importancia en las deliberaciones de todas los órganos de gobierno.

Analizada la prueba rendida, y en particular, el resultado de la pericia contable respecto a la ausencia de respaldo de la convocatoria al accionante, concluyó que el llamado a asamblea no se ha realizado en legal forma. Luego, con citas doctrinales, remarcó que si la convocatoria a asamblea debe efectuarse por decisión del directorio, el irregular funcionamiento de éste acarreará la invalidez de la convocatoria y, si la asamblea, ya se hubiese celebrado, también importará su nulidad. Agregó que no obsta esa conclusión, el hecho de que la reunión de directorio haya sido celebrada con el quorum suficiente, ni que los demandantes hayan participado en el acto asambleario. Tampoco encontró impedimento en el proceder anterior que hubiese tenido el actor en otra sociedad o a la prestación de servicios en la Pequeña Familia, debiendo canalizarse tales cuestiones, en todo caso, por las vías correspondientes. Los agravios de los recurrentes en este aspecto, se centraron en dos ejes. Por un lado, en la carga probatoria de la citación verbal efectuada a Julián Nadim Mechequez a la reunión de directorio, cuando la modalidad y el contexto en que se produjo la citación tornó hartamente dificultosa la comprobación, y ante la existencia de indicios que permiten inferir que Mecherques no tenía interés en participar en la reunión, como su inveterada indiferencia respecto de la administración de las empresas que integran el grupo. Por el otro, en lo que entiende ha sido el error determinante de la rescisión del fallo apelado, el que se haya considerado como un supuesto de nulidad absoluta, no susceptible de convalidación.En esa dirección, destacaron que la asamblea fue convocada por el directorio que sesionó con el quorum suficiente, que los accionante tomaron conocimiento de la celebración de la reunión, ya que retiraron los estados contables, y que, publicación mediante, la asamblea se celebró, asistiendo buena cantidad de accionistas, incluidos los actores que requirieron información al presidente del directorio y al contador. En definitiva, sostuvieron, con citas de doctrina y jurisprudencia, que no corresponde declarar la nulidad de la asamblea porque estaríamos ante un supuesto de nulidad relativa que ha sido confirmado.

IV- Así las cosas, creo conveniente iniciar por remarcar que: «La finalidad del sistema de impugnación es la de perseguir la defensa del interés social como principio superior, enmarcado éste dentro del principio de conservación y continuidad de la empresa, pero también tiene por finalidad satisfacer la defensa del interés subjetivo e individual del accionista impugnante que no puede verse afectado o agraviado sin darle la posibilidad de una adecuada reparación. No obstante, dado un aparente equilibrio de intereses, primará siempre en la interpretación la defensa del interés de la sociedad. Como consecuencia de lo expuesto podemos advertir también dos características y la naturaleza de la acción de impugnación del art. 251 de la ley 19.550. En primer lugar, en aras de una pauta de natural seguridad jurídica, y por el principio de conservación de los actos jurídicos según el cual, en caso de duda, debe preferirse la interpretación que bonifica el acto, la validez y no la nulidad, la acción de impugnación de la decisión asamblearia debe entenderse con carácter «restrictivo». En segundo lugar, la acción del art.251 debe considerarse como una acción social en el sentido de que, tutelando un interés personal del socio se está ejerciendo un poder de control y vigilancia sobre el funcionamiento de la persona jurídica, independientemente de la cantidad de cuotas o acciones que pudiera poseer el socio, dicho interés social deberá ser tomado en cuenta por el tribunal al resolver. Finalmente, el principio es la validez y la conservación del acto de decisión asamblearia, pues ella se dirige a satisfacer el superior interés social y el principio mayoritario es el instrumento de expresión de tal interés » (Roberto A. Muguillo «Conflictos societarios» Ed. Astrea, año 2009, pág. 416). En la misma dirección, se ha dicho que: «.las nulidades en materia societaria deben ser aplicadas con criterio restrictivo, reduciéndolas al mínimo en la posibilidad de que los actos impugnados hayan entrado en vía de ejecución, pues

si se los anula se podría herir gravemente no sólo el interés social, sino el de los terceros» (conf. Ricardo A. Nissen, Ley de sociedades comentada, Ed. Thomson Reuters La Ley, T. III, año 2017, pág. 293; en el mismo sentido: Alberto Víctor Verón, «Tratado de los confflictos societarios», ed. La Ley, año 2006, pág. 878; Isaac Halpern y Julio C. Otaegui, «Sociedades anónimas», ed. Depalma, año 1998, pág. 758). Con este norte, anticipo que habré de receptar los agravios de los recurrentes respecto a que la deficiencia de la convocatoria a la asamblea cuya validez es objeto del debate no puede ser receptada como causal de nulidad autónoma.

Si bien comparto lo expuesto por la sentenciante respecto a que no existe disposición legal ni estatutaria que exija un modo específico de notificación, y más allá de que, ante la latente existencia de un conflicto societario, era exigible una mayor formalidad en el desenvolvimiento de los actos de gobierno, lo cierto es que la invocada comunicación verbal, sin desconocer su dificultad probatoria, no puede tenerse por acreditada (art.375 del CPCC). Igualmente comparto lo expuesto en cuanto a que el invocado desinterés que se presumiría de actitudes anteriores del director Mecherques, en la misma sociedad o en otras vinculadas, no resulta justificativo para la no convocatoria. Sin perjuicio de lo cual, entiendo que estamos ante un vicio de nulidad relativa, por ende, susceptible de saneamiento, y tal circunstancia puede tenerse por acreditada en este caso, dado que se encuentra fuera de discusión que los accionantes, a través de su representante, participaron activamente de la asamblea, sin ningún tipo de cuestionamiento respecto de la convocatoria, aunque introduciendo en el debate, como veremos, muchas de las cuestiones que, como causales de nulidad y remoción, analizaremos más adelante. En esa dirección explican Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot que: «.la irregularidad resultante del defecto de convocación no puede ser alegada por los accionistas que estuvieron presentes en la asamblea, ya que toda convocatoria tiene por objeto esencial avisar a los accionistas de la celebración de la asamblea y no puede afirmarse que ese objetivo no se logró para quien concurrió al acto» («Sociedades anónimas. Las asambleas» ed. Abaco, año 1978, pág. 593). Mayor actualidad tienen las consideraciones vertidas por Ricardo A. Nissen, quien agrega que: «.si, al contrario, y pese a la ausencia de todo requisito formal, los accionistas concurren al acto y manifiestan su voluntad al decidir sobre cada una de las cuestiones que allí se deciden, parece lógico sostener que dichos vicios han quedado purgados, porque, además de que tal actuación importa un ejemplo de confirmación tácita del acto viciado (art. 394 segundo párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación), ello será demostración de que no han quedado desprotegidos ninguno de los intereses tutelados con las formalidades legales, lo cual es, a mi juicio, una simple aplicación de lo dispuesto por el art. 387 del referido ordenamiento legal.». (ob. cit.T.III pág.321/22).

Cabe agregar incluso, que la doctrina, aunque no haga referencia o ejemplifique con el supuesto específico de autos, es unánime al clasificar los defectos de convocatoria a la asamblea como una causal de nulidad relativa (Así vgr. Halperin y Otaegui, ob. cit. pág. 756, Jorge Daniel Grispo «Ley General de Sociedades» ed. Rubinzal-Culzoni, T. III, año 2017, pág. 712; Ernesto Eduardo Martorell, «Sociedades Anónimas. Sociedades Anónimas Unipersonales (SAU). Sociedades por acciones simplificadas (SAS)», ed. Rubinzal-Culzoni, T.I, año 2020, págs. 648 y ss). Pasando a la jurisprudencia, resulta de gran similitud fáctica con los presentes, un caso resuelto por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, en donde se resolviera que:

«.en los supuestos de que nulidades relativas aquejen una decisión del directorio y en el caso de que ésta haya sido seguida de la celebración de la asamblea, los vicios pueden quedar saneados. (.) En síntesis, si bien considero que existen supuestos en los que debe admitirse la posibilidad de impugnar las decisiones directoriales, paréceme ello inadmisible cuando -como en el caso- el directorio actuó dentro de la órbita de sus propias funciones habilitando la reunión de la Asamblea que también se atacó (.) En consecuencia, aún cuando se admitiera la existencia de vicio en la convocatoria para la reunión del órgano ejecutivo, que derivara en la falta de deliberación, principalmente, respecto del tema relativo a la remoción del director no citado, tal omisión quedó purgada. Ello, mediante la intervención del actor en la asamblea impugnada conforme lo decidido por el magistrado interviniente, oportunidad en la cual además, según surge del acta correspondiente, tuvo la posibilidad de responder las imputaciones que se formularon en su contra, e ilustrar primero y orientar luego la voluntad de la mayoría.» («Haimovici c. Casa Rubio», del 11/5/2000). En el mismo sentido, la sala D de la misma Cámara ha dicho que:»de manera tal que la deliberación que llevaron adelante tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de convocatoria. Como lo recuerda caracterizada doctrina, si la convocatoria fue hecha por un número de directores inferior al quorum requerido, debe ser considerada como irregular, pero que esta irregularidad no constituye una nulidad de orden público, y puede ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o los estatutos (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., «Sociedades anónimas. Las asambleas», Buenos Aires, 1978, p. 61, texto y nota n. 27; sobre el tema también ver Salanitro, N., «L’invalidità delle deliberazioni del consiglio di amministrazine di società per azioni», Ed. Giuffrè, Milano, 1965, ps. 208/209, n. 8).» («Paz Rodriguez c. Clínica», del 16/4/2007). En definitiva, la deficiencia en la convocatoria de la reunión de directorio no puede ocasionar, por si misma, la nulidad de la asamblea que contó con la participación de los accionistas impugnantes.

V- Llegado a este punto de la sentencia, y debiendo revocarse la recepción de la causal fundada en la deficiente convocatoria, renacen, en virtud del principio de adhesión implícita de la apelación, todas aquellas causales propuestas en la demanda que quedaron desplazadas en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, como el sustento fáctico de esas causales de nulidad coincide con las invocadas para justificar la remoción de los directores -que si han sido abordadas en la sentencia-, las trataré en forma conjunta y eventualmente, previa dilucidación de la legitimación activa que también viene cuestionada ante esta instancia, analizaré si tales deficiencias justifican la remoción de los directores.

VI- Efectuada la aclaración, y siguiendo el orden propuesto en la demanda, cabe desentrañar si se ha violado lo dispuesto en el art. 67 de la ley 19.550 y consecuentemente, el derecho de información de los accionistas.En este punto, debo aclarar que de la lectura de la demanda se desprende que el único documento que los actores alegan que no ha sido puesto a su disposición es la memoria. Por lo tanto, el tramo de la sentencia que se refiere a la genérica violación del art. 67 (pto. V.2), es decir, en forma independiente a la posteriormente abordada falta de la memoria (pto. V.3), en realidad debe considerarse dictado extra petita y en violación al principio de congruencia. Sabido es que: «.El principio de congruencia, establecido por el art. 163 inc. 6º y reiterado por el art. 272 del C.P.C.C, significa que, como regla general, debe existir correspondencia perfecta entre la acción promovida y la sentencia que se dicta, lo que se desarrolla en una doble dirección: el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se pide, o sea sobre todas las demandas sometidas a su examen y sólo sobre éstas y debe dictar el fallo basándose en todos los elementos de hecho aportados en apoyo de las pretensiones hechas valer por las partes en sus presentaciones y sólo basándose en tales elementos.» (SCBA LP C 116483 S 17/06/2015, C 93177 S 01/07/2015, C 115864 S 04/03/2015, C 99214 S 02/03/2011, entre otros). En lo atinente específicamente a la memoria, la jueza de primera instancia, luego de resaltar la importancia y protección legal del derecho a la información, en base a la pericia contable, tuvo por acreditado que no se ha puesto a disposición la memoria en debido tiempo y forma, no considerando suficiente a la mención consignada en el acta, sin mayores precisiones, a la existencia del documento.Sostienen los recurrentes que el razonamiento es incorrecto, ya que ha puesto sobre su parte la carga de la prueba, preguntándose que documentación podría presentar la empresa para probar dichos extremos que no sean el acta de reunión del directorio que aprobó la memoria concomitantemente con la decisión de convocar a la asamblea, recordando que el acta no fue impugnada, y que el art. 73 impone dar fuerza probatoria a las constancias del acta, y que quien las impugna debe probar la inexactitud o falsedad. Y en ese sentido, afirman que dicha carga no fue asumida por los actores, habiéndose limitado a afirmar, como lo hicieron en la asamblea, que no fue puesta a disposición.

Agregan que no resulta verosímil que Julián Mecherques, siendo director titular, no haya insistido en recabar la memoria, aclarando la cuestión con el resto de los directores, como lo faculta el art. 267 de la LS. Así las cosas, comenzaré poniendo de resalto que, según lo afirmado en la propia demanda, los accionistas demandantes tuvieron a disposición la documentación contable que exige el art. 67 de la LS, más afirman, no estuvo a disposición la memoria. Del acta de la asamblea impugnada, se desprende que ante la mención de dicha circunstancia por parte del letrado apoderado de los ahora impugnantes, la presidente del directorio «le manifestó que los mismos estaban a disposición en la sede de la empresa» y luego, que la Dra. Melcon «realizó la lectura de la memoria correspondiente al ejercicio cerrado». Cabe recordar que sobre los puntos de pericia ofrecidos por la actora, a saber:

«5) Si fue puesta a disposición en tiempo y forma, toda la documentación que establece el art. 234 inc.1 de la Ley 19.550 previo a la Asamblea General del 01-04-2019 y en su caso, si dicha documentación cumplió con las exigencias formales del art. 67 LS.» «6) Informe si se haya registrada la entrega de dicha documentación a los actores.En caso afirmativo, adjunte copia del recibo o instrumento que así lo acredite.» «8) Indique si la Memoria del ejercicio cerrado al 31-12-2018 se hallaba confeccionada a la fecha de la celebración de la asamblea general ordinaria, es decir, al 01-04-2019. Así como también, informe si la misma fue puesta a disposición de los actores y accionistas con anterioridad al acto asambleario referencia. Asimismo, informe si la Memoria cumple con los recaudos dispuestos en el art. 66 de la Ley 19.550.» El perito contador respondió, a todos ellos:

«que habiendo solicitado la documentación a la parte demandada para responder éste punto, éste perito no ha tenido a la vista dicha información.» (ver dictamen de fecha 15/12/20). Ante el resultado infructuoso de la prueba contable, se impone indagar quien tenía la carga de acreditar que la memoria no fue puesta a disposición, o dicho de otro modo, si ante la ausencia de prueba documental en poder de la demandada que respalde la entrega a los actores, debe concluirse, como lo hizo la a-quo, que se violó el derecho a la información.

Anti cipo, sin ninguna duda, que este tramo del recurso debe ser receptado. Partiendo de la presunción de validez de la decisión asamblearia (conf. Verón, ob. cit. pág. 876, y las ya citadas explicaciones al respecto de Nissen y Muguillo) resulta claro que a los accionistas impugnantes no les alcanza con negar no haber tenido a disposición la memoria, cuando tenían a su cargo la prueba de los vicios o defectos que invocan (arg. art. 375 del CPCC). Sobre todo, si tenemos en cuenta que en la propia asamblea, en la que participó un importante grupo de accionistas, se afirmó que estuvo a disposición el mencionado documento y seguidamente se procedió a darle lectura. Así, se ha dicho que:»Cabe imponer a quien impugna por nulidad la decisión asamblearia, la carga de la prueba, no correspondiendo ignorar que, la finalidad de dichas reglas es proporcionar un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos, toda vez que el artículo 377, del Código Procesal Civil y Comercial, pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque en el proceso. Por ello, el actor debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, en tanto que la parte contraria deberá también hacerlo respecto de los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios por ella alegados» (CNCom, Sala C, 12- 3-93, «Comisión Nacional de Valores c/ Laboratorios Alex SAC», LL C-295, citado por Jorge Daniel Girspo, LGS comentada, ed. Rubinzal-Culzoni, T.III, año 2017 pág. 738). Llama la atención y coincido en la apreciación de los recurrentes en cuanto a que resulta inverosímil, sobre todo respecto del actor Julian Mecherques quien ese momento era además director de la sociedad, que teniendo a disposición el resto de la documentación exigida por el art. 67 y ya evidenciado el latente conflicto societario (vgr. como se desprende de la lectura de la carta documento agregada a fs. 34) no hayan requerido formalmente la faltante.En consecuencia, entiendo que el resultado negativo de la pericia contable por la ausencia de respaldo documental, lejos de favorecer a los actores, aún cuando pueda considerarse un supuesto dudoso, obliga a estar por la validez del acto.

VII- La siguiente causal, también receptada para la remoción, es la de «Haber propuesto a la asamblea la aprobación de un balance sin considerar su importancia y con total desapego de los criterios de claridad, veracidad y sinceridad que deben regir en su confección». Vale recordar que la jueza de primera instancia hizo foco en la falta de claridad que se vislumbra en el asiento de la cancelación de la deuda contraída con Famyl, cuando en la asamblea de fecha 1/4/18 la presidente del directorio indicó que se encuentran impagas. Puso de resalto también la discordancia existente con el asiento del mismo periodo en la sociedad Famyl. Agregó, que tampoco se acreditaron los recaudos necesarios para la concreción de aportes irrevocables – acuerdo con el aportante y aprobación de la asamblea u órgano de administración-. Los recurrentes sostuvieron que el perito y la veedora no individualizan un registro, cuadro o informe de los estados contables de Empresas Prestadoras que indique que el crédito fue abonado; en cambio, el perito ha dictaminado que se registra y expone al crédito de marras como aporte irrevocable de capital. Agregaron que se ha invocado, como hecho sobreviniente, que en fecha 8/3/21 la Asamblea aprobó un aumento de capital con el objeto de capitalizar los importes irrevocables realizados por Famyl a la sociedad, incluido el importe histórico de $3.582.771,87. Elemento que confirma, como se explicó en la contestación de demanda, que la deuda no había sido cancelada con dinero ni con prestaciones brindadas a los afiliados de Famyl, de allí que en los estados contables de Famyl del año 2018, la suma seguía registrada como un crédito.Dijeron que no puede interpretarse textualmente la explicación de la presidente del directorio consignada en el acta de asamblea, tal como lo hace la sentenciante, sin hacerse cargo siquiera de la aclaración suministrada al contestar la demanda. Respecto al reproche fundado en la omisión de los actos indispensables para la concreción de aportes irrevocables, afirmaron que la sentencia incurre nuevamente en un vicio de incongruencia. Por último, señalaron que el órgano judicial perdió de vista que Empresas Prestadoras es escisionaria de Famyl, que ambas cuentan con el mismo plantel de accionistas y que se complementan en la consecución de sus objetos sociales, tomando decisiones consensuadas, y que, la Asamblea antes citada ratificó sobrevinientemente los aportes, aprobando el aumento de capital social. Llegado a este punto, adelanto que habré de coincidir con la jueza de primera instancia que efectivamente el balance aprobado por la asamblea, en lo que respecta al asiento de la deuda con la sociedad Famyl, adolece de inconsistencias e imprecisiones que vulnerarían, por su falta de claridad, el adecuado ejercicio de los derechos por parte de los accionistas. Se encuentra fuera de discusión que la mencionada deuda se encontraba debidamente registrada en el ejercicio anterior, pero que en el ejercicio puesto a consideración aparecía en cero. Con la pericia contable se ha acreditado que en el mismo ejercicio, en la sociedad Famyl S.A. el crédito seguía asentado contablemente como tal (punto L, dictamen de fecha 16/3/21) Por otro lado, en la propia asamblea, al requerir el aquí impugnante información al respecto, las respuestas dadas por la presidente del directorio no fueron claras ni muchos menos suficientes como para permitirle a los accionistas el ejercicio pleno de sus derechos.Vale agregar que en aquella oportunidad ninguna mención se hizo al planteo que resulta ahora eje de la posición defensiva, es decir, que la deuda en rigor de verdad no se encontraba cancelada sino que se asentó como «aporte irrevocable del capital social». Por supuesto, tampoco se explicó el porqué de la asimetría del importe consignado en el período anterior, con el que ahora se habría previsto para la capitalización de aportes (ver pto. L del dictamen de fecha 16/3/21) Así las cosas, como primera aproximación al tema debo decir que la sentencia, al abordar el estudio de los requisitos para que opere el instituto de aportes irrevocables no viola el principio de congruencia, dado que, como dije recién, ese argumento fue introducido por los propios demandados al contestar la demanda. En lo demás, agrego que los recaudos exigidos en la sentencia de primera instancia para la configuración del instituto -acuerdo con el aportante y aprobación de la asamblea u órgano de administración- , que más allá del reproche fundado en el principio de congruencia no han sido cuestionados en esta instancia-, no sólo están consagrados en las disposiciones contables citadas por la jueza, sino también contenidos en normativas de la Inspección General de Justicia, Impositivas y de la Comisión Nacional de Valores (al respecto puede verse Jorge Daniel Grispo. ob. cit. T.III, pág. 83, «Aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones» de Marcelo Tossi, publicado en el repositorio de la Universidad Austral, riu.austral.edu.ar; Favier Dubois, Eduardo M. «Una visión crítica de los aportes irrevocables» publicado Compendio Jurídico, T. XVII-152, Febrero del año 2005). Nótese que el perito contador fue contundente al señalar que no ha tenido a la vista un acta por la creación y aprobación del aporte irrevocable en cuestión (dictamen de fecha 4/5/21, respuesta al pedido de explicaciones de la parte demandada, pto.1.4). Así las cosas, resulta claro que los mencionados recaudos no se encontraban reunidos al momento de realizarse la asamblea, o cuanto menos, que el asiento contable correspondiente no fue debidamente justificado. Incluso, la propia conducta posterior asumida por los demandados, corrobora que la operatoria no se encontraba perfeccionada. Así lo demuestra el hecho de que recién el 8/3/21 la Asamblea de accionistas aprobó el aumento de capital, y en fecha 30/5/22 el directorio de la sociedad Famyl resolvió distribuir proporcionalmente entre los accionistas las acciones de Empresas Prestadoras de Servicios de Salud S.A. adjudicadas a Famyl como consecuencia de la capitalización de aportes irrevocables (ver presentación de fecha 28/6/22, en lo autos nro. 8972/2019). Sin embargo, entiendo que estos dos hechos sobrevinientes inciden en la procedencia de la demanda de nulidad (art. 163 inc. 6 CPCC), tal como resulta de los fundamentos fácticos esgrimidos por los demandados en su recurso. Falcón recuerda que el art.163, inc.6º, 2ª parte del CPC establece que la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (ver SCBA; 28/11/72; ED 47-363) y agrega que «La consolidación o extinción del derecho se apoya en hechos constitutivos, modificativos o extintivos. Las sentencias deben atender a la situación existente al momento de la decisión, aunque se tratare de circunstancias sobrevinientes (CNFed.CAdm., Sala II, 1-4-97; JA 2001-II, sint.)» («Tratado de derecho Procesal Civil y Comercial», TºIII, pág. 570, Como ya explique al abordar el vicio basado en los defectos de convocatoria, la decisión de una asamblea impugnada es susceptible de ser confirmada por una asamblea posterior (conf. Adolfo. A. N. Rouillon, Código de Comercio comentado, ed. La ley, T. III, año 2.006, pág. 635). Así se ha resuelto que:»demandada la nulidad de la asamblea y celebrada nueva asamblea en el transcurso del pleito, exenta de los vicios de la anterior, no cabe dictar sentencia inva lidatoria que carecería de utilidad jurídica para la actora» (conf. CNCom, sala D, 26/7/77 «García c. Anaber S.A., LL-1978- B, 565). En el presente, aun cuando se considere que estrictamente no se ha producido la confirmación de la asamblea viciada, ante el nuevo estado de cosas no se advierte cual sería el interés actual y la utilidad de la nulidad pretendida por los accionantes, que recordemos son accionistas tanto de la sociedad demandada como de Famyl S.A., y precisamente, la discusión se centra, independientemente de la desprolijidad contable en sí misma y su eventual reproche a los directores, respecto a si la deuda con la sociedad Famyl S.A. había sido cancelada o bien asentada como aporte irrevocable de capital social. Aquel aporte irrevocable de capital, en principio incorrectamente asentado o al menos sin las debidas aclaraciones, a la postre ha sido correctamente asentado, se ha explicado la operatoria, aumentado el capital, y ello ha sido aceptado por la sociedad aportante, y reitero, no perjudica a los accionantes al ver incrementada también proporcionalmente sus acciones en la sociedad Famyl S.A. En conclusión, entiendo que no hay ningún interés ni utilidad actual que justifique anular la asamblea por el vicio en tratamiento, por lo que postularé su rechazo (arts. 388, 394 y ccs. del CCC).

VIII- Continuando con los vicios invocados en la demanda, en lo referido a los estados contables, bajo el título «Otras inexactitudes» los accionantes cuestionan que:

– Los estados contables hayan sido certificados por el Consejo de Ciencias Económicas en forma previa a la celebración de la asamblea. – Errores existentes en la carátula del balance y la no correlatividad de las notas detalladas en el activo y en el pasivo.Respecto del primero no advierto tampoco de qué modo tal proceder puede ocasionar perjuicio o afectar la información que necesitan los accionistas para ejercer adecuadamente sus derechos en la asamblea, cuando no se ha cuestionado al contador certificante y es sólo una formalidad para la presentación ante IGJ. Y de los segundos, comparto lo expuesto por la jueza de grado en cuanto a que se trata de meras equivocaciones involuntarias que no revisten entidad para, por si mismas, justificar la nulidad de lo decidido por la asamblea. Debo agregar, que la explicación esbozada en la contestación de demanda respecto a las imprecisiones en las notas y su falta de correlación, ha sido corroborado por la pericia contable (puntos 11 y 12 del cuestionario de la parte demandada, respondido en fecha 15/20/20). Por lo que en definitiva, esta causal tampoco puede ser receptada.

IX- Siguiendo el orden propuesto en la demanda, la siguiente causal invocada es la violación del art. 261 de la LS al fijar la remuneración del directorio. Cabe agregar que esta causal no fue receptada por la juez de grado como justificación de la remoción, dado que consideró razonable la asignación de honorarios efectuada en la asamblea; sin perjuicio de que su tratamiento renace, como consecuencia de la antes explicada adhesión implícita a la apelación. El planteo se apoya en que el ejercicio cerrado no ha arrojado ganancias sino pérdidas que ascienden a la suma de $ 2.618.397, y que siguiendo los lineamientos del citado artículo, y teniendo en consideración que el directorio ha percibido remuneraciones a cuenta por la suma de $278.746,66, los directores y el síndico deberían reintegrar a la sociedad lo cobrado en exceso. Tampoco encuentra configurada la necesidad de exceder los límites fijados, cuestión que ni siquiera ha sido incluida entre los puntos del orden del día.Los demandados sostuvieron que desde la constitución de la sociedad los directores han realizado tareas técnico administrativas de carácter permanente, habida cuenta de que la sociedad no cuenta con gerente. Afirmaron que la presidente en el periodo cuestionado ha ejercido esas funciones técnico administrativas y por esas funciones percibió la suma de $ 15.000 por mes, suma por la que resulta imposible contratar empleado alguno. Agregaron que desde la primer asamblea, en el año 2013 se ha aprobado sin disonancias la autorización concedida al directorio para percibir honorarios por adelantado, incluso en aquellos ejercicios con resultado negativo los anticipos fueron convalidados sin referencia específica en el orden del día a que la retribución obedecía al desempeño de funciones técnico administrativas. Destacaron que la asamblea previa, en mayo del año 2018 autorizó al directorio a percibir honorarios anticipados, y esa decisión no fue impugnada y por lo tanto, los montos percibidos por tal concepto quedan inexorablemente firmes como derecho adquirido. A todo evento, señalaron que el único requisito faltante para que funcione la excepción, es la mención en el orden del día, sin embargo, sería un exceso formal, ya que era una práctica recurrente de la empresa. En tren de resolver este planteo, cabe recordar que este Tribunal ha resuelto que: «.la sanción que corresponde a la violación del art. 261 es la de nulidad.

Como apunta Carlos Augusto Vanasco: «la fijación de honorarios por parte de la asamblea que superen los topes fijados por el art. 261, sin que se hubieren configurado las circunstancias que ella establece para que sea legalmente posible, dará lugar a una acción de impugnación de la respectiva decisión en los términos del art. 251» («Sociedades Comerciales», Ed. Astrea, T.2, año 2.006, pág.628). Igualmente, Federico Frachia Sabarís explica que aquella es una norma, cuya finalidad es la protección del interés de los accionistas, lo cual la hace inderogable por los estatutos e irrenunciable de antemano; y que sus violaciones, relacionadas con las retribuciones en exceso, son nulas de nulidad relativa, ya que según el fiel entender de la corriente doctrinaria la norma está destinada a proteger el interés de los socios (en «Análisis del art. 261 de la ley 19.550. Honorarios de directores y síndicos en la sociedad anónima», publicado en ED-253 – 07/08/2013, nro 13.295); y José María Cristiá, comentando el artículo que analizamos, expone que: «el límite del 25% establecido en el art. 261, de ser violado por la resolución asamblearia respectiva, habilita la impugnación de ésta en los plazos del art. 251 de la L.S.C.» (ob. cit. pág. 658).» (Expte. «Cogorno», nro. 3395-2009, L.S. 58, nro. de orden 2, del 2/2/2017). En este caso, se encuentra fuera de discusión que los honorarios fijados al directorios exceden los límites del art. 261, y en concreto, el planteo de la defensa se apuntala sobre dos cuestiones: por un lado, que la remuneración en exceso estaba justificada por el desempeño de funciones técnico administrativas, y por el otro, en la doctrina de los actos propios, en el sentido que esa ha sido siempre la política de la empresa, y ello ha sido consentido desde antaño por los actores. Anticipo que ninguno de dichos argumentos justifican en el caso la retribución fijada por la asamblea. En primer lugar, porque aun soslayando la discusión respecto a si el desempeño de funciones técnico administrativas permanentes, como aquí se invoca, encuadra en el supuesto de excepción contemplado en el párrafo 4° del art.261 (al respecto remito a las consideraciones vertidas en la ya citada sentencia dictada en la causa «Cogorno»), lo cierto es que igualmente estaría faltando uno de los presupuestos esenciales que exige la excepción, que es la inclusión del asunto en el orden del día. En ese sentido, recuerda Carlos Augusto Vanasco que: «Para que la asamblea pueda considerar la fijación de honorarios por encima de los topes fijados por la ley, ésta requiere que el tema referido a este asunto sea incluido expresamente como uno de los puntos del orden del día a considerar por la asamblea.» (ob. cit. pág. 626). De modo alguno puede sostenerse, como se postula defensivamente, que se trate de una posición de excesivo rigor formal, en realidad o en todo caso, cabe aclarar que sería una posición formalista (vgr. Horacio Rotiman la califica como una previsión legal ortodoxa e inflexible (en LSC comentada, T. IV, año 2006, pág. pág. 404), pero que encuentra una adecuada justificación en la finalidad de la norma, que no es otra que la de evitar el abuso del directorio en perjuicio de los accionistas.

En cuanto a la autorización previa a percibir honorarios por adelantado, la doctrina es mayoritaria en cuanto que esa asignación resulta provisoria, y en definitiva queda condicionada a la resolución posterior de la asamblea, por lo que, eventualmente, en caso de desaprobación, debería restituirse lo cobrado en exceso (Grispo ob. cit. T. IV, pág.161; Roitman, ob. cit. T. IV, pág. 415; Nissen, ob. cit. T. III, pág. 562; Verón en «Sociedades Comerciales», Ed. Astrea, T. 4, año 1987, pág. 154). Ahora bien, se impone preguntarse si aún con todo lo anterior podría gravitar la doctrina de los actos propios, porque la empresa siempre se habría conducido de esa manera, y ello habría sido consentido, expresamente, por los actores con su participación en las anteriores asambleas.Es cierto que la asamblea autorizó a percibir honorarios por adelantado desde el año 2013, o sea siempre, menos en el ejercicio 2019, que es posterior al aquí cuestionado (ver ptos. 18 del dictamen de fecha 15/12 y ptos E y Q del de fecha 16/3/21). También se ha acreditado que Julián Mecherques participó en dichas deliberaciones (pto.20; respecto a la participación del resto de los actores no se le ha requerido información al perito). Sin embargo, y aquí el motivo para descartar este argumento defensivo, es que al punto de pericia concreto: «Si incluso en aquellos ejercicios con resultados negativos los anticipos fueron convalidados en la asamblea posterior, sin referencia específica en el orden del día a que la retribución obedecía al desempeño de funciones técnicas administrativas permanentes», el perito respondió en la presentación de fecha 4/5/21, señalando que en los ejercicios correspondientes a los a ños 2015, 2016 y 2017 los resultados fueron positivos, mientras que no se aclara lo sucedido en el año 2014 (pto. 5). Por lo que, en definitiva, entiendo que los demandados han fracasado en su intento de demostrar que siempre ha sido la política de la empresa la de autorizar la percepción anticipada, y que siempre, al finalizar los ejercicios ello ha sido refrendado, independientemente del resultado económico del periodo. Aquí debo agregar, que ninguna duda queda que la carga de la prueba de tales extremos reposaba sobre los demandados que alegaron la configuración del supuesto de excepción (arg. art. 375 del CPCC). En lo demás, comparto lo expuesto por la sentenciante de grado en cuanto a que, al igual que los posibles incumplimientos de deberes o actitudes del actor Julián Mercherques en cuanto a su proceder en otras sociedades vinculadas a la demandada, lo referido a sus ingresos como director de UCCA S.A. excede claramente el ámbito del debate aquí propuesto.Sin perjuicio de ello, cabe agregar que ante la falta de claridad del dictamen pericial en este aspecto, que sólo da cuenta de la percepción de honorarios por parte del mencionado en el ejercicio cerrado el 31/10/18 que dio resultado negativo, lo cierto es que tampoco hay elementos que permitan evaluar el cumplimiento de los recaudos que exige el art. 261 de la LS (ver pto. 34 de la presentación de fecha 15/12/21).

En conclusión, la acción de nulidad debe prosperar en este punto, debiendo la directora Vanesa Melcon restituir lo cobrado en exceso. A todo evento, dejo aclarado que la nulidad decretada comprende sólo a ese tramo del acto asambleario, que es perfectamente separable del resto de las cuestiones comprendidas, y por lo tanto, no cabe extender sus efectos a los demás (Arg. art. 389 del CCC). En este sentido, se ha dicho que: «La ley también diferencia si la nulidad es total o parcial, según afecte a todo el acto o a una o varias de sus disposiciones (art. 389 CCCN). En caso de nulidad parcial, el acto permanece válido respecto de sus partes no afectadas cuando estas sean separables, y si no lo fueran porque aquel no pudiera subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. Como la asamblea no constituye un acto jurídico en particular sino una conjunción de ellos, es posible separar aquellos viciados de nulidad, pudiéndose declararla respecto de solo algunos de los puntos del orden del día. Lo mismo sucede con las nulidades que afecten alguna cláusula estatutaria, caso en que, como se dirá, la regla es su pervivencia y la nulidad del contrato la excepción.» («Nulidades societarias -en general-» Sebastián Balbín, publicado en el repositorio de la Universidad Austral).

X- Paso al estudio del agravio respecto a la legitimación de los actores para reclamar la remoción de los directores. La jueza de primera instancia consideró a los actores legitimados, citando el apoyo de su conclusión el precedente «Cogorno» en donde se dijo que:».las particularidades del caso obligan a soslayar la exigencia consistente en el agotamiento de la vía intrasocietaria, dado que ante la condición de socia minoritaria de la accionante y el abuso de derecho por parte de la mayoría, sería infructuoso su intento (Ariel A. Dasso, La intervención judicial en la sociedad anónima, LL 1990-A, pág. 636) e igualmente, tampoco sería exigible dicho agotamiento cuando, como el caso, la asamblea ha aprobado la gestión de los directores (conf. Horacio Roitman, ob. cit. T.IV, pág. 459).» Sostienen los apelantes que este tratamiento resultó «dogmático» y no dio una respuesta adecuada a los planteos introducidos al contestar la demanda, a saber: que los actores en la asamblea se abstuvieron de votar acerca de la gestión del directorio y que la abstención no puede interpretarse como un voto negativo en los términos de los arts. 275 y 276 de la ley. Sabido es que, salvo algunas disposiciones aisladas la ley de sociedades no contempla un régimen que regule de manera específica la acción judicial de remoción del director de la S.A. Ante el vacío legal, la doctrina y jurisprudencia ha ido delineando las aristas del instituto, tomando las previsiones de los arts. 114 (intervención como medida cautelar) 129 (previsto para la sociedad colectiva) 264 (remoción por prohibiciones e inhabilidades) y 274/6 (acción de responsabilidad) en lo cuanto fueran compatibles. Ahora bien, la acción de remoción de los directores no debe ser confundida con la acción de responsabilidad, pues la primera tiende a desplazar de su cargo a uno, varios o todos los integrantes del órgano de administración de la sociedad demandada, y no se requiere que la misma haya sufrido daños y perjuicios, bastando al respecto el incumplimiento de sus funciones. Pero si además de este incumplimiento provocó efectivos daños a la compañía, pueden entonces acumularse ambas acciones, quedando claro la independencia que existe entre ambas pretensiones (conf. Nissen, ob. cit., T. III, pág.610; «Oliveto Osvaldo c/ CCR Sociedad Anónima s/ medida precautoria», de la sala B de La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, del 10/4/12). Existe doctrina y jurisprudencia que exige el agotamiento previo de la vía intrasocietaria, al ser la asamblea en órgano natural para abordar la cuestión (Una reseña de las diferentes posturas puede verse en: «La acción de remoción de directores y el agotamiento de las vías societarias como requisito o no para su promoción» Fiorani, Carlos A, Compendio Jurídico T. IX, Julio de 1997). No obstante, aún quienes exigen tal recaudo no lo consideran exigible cuando las circunstancias del caso sea manifiesta la inutilidad de llevar adelante ese debate (conf. Roitman, ob.cit. T. IV, pág. 459, Nissen, ob. cit. T.III. pág. 611) y adelanto que esa excepcional circunstancia se configura en el caso. Llego a esa conclusión valorando que los accionistas demandantes, además de superar la tenencia accionaria que exige el art. 275 (de considerarse que resulta estrictamente aplicable al caso de autos), no han convalidado el acto, dado que la acción de remoción ha sido acumulada a la de nulidad de asamblea conforme lo aconseja prestigiosa doctrina (conf. Roitman, ob. y pág. cit), dado que el hecho de haberse aprobado la gestión de los directores en la asamblea demuestra que cualquier pedido en tal sentido hubiese resultado infructuoso (autos «Palmeiro c Posta Pilar S.A.», de la Sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial, 18/4/2017). Despejada la legitimación de los accionantes, y teniendo en cuenta que además de las causales ya abordadas al tratar la nulidad, se ha invocado el incumplimiento de los deberes de lealtad y diligencia (arts. 59 y 274), recordaré lo dicho sobre la acción de remoción de los directores, en el ya citado precedente «Cogorno»: «Como explica Ernesto Eduardo Martorell, con cita de Horacio Fargosi:»…en su momento, un listado de las obligaciones derivadas de la función de administrar un ente societario, en cuanto tarea, hubiera pecado siempre de incompleto, principalmente, por la imposibilidad de adaptar la dimensión o a la especialidad de cada sociedad. Ante tal inconveniente, conforme se ha señalado con acierto, la ley ha optado por consagrar un cartabón de conducta, dotado de la suficiente permeabilidad como para posibilitar a los tribunales un manejo adecuado de cada situación particular…Mediante esas dos «ideas-fuerza» -en referencia al deber de actuar con lealtad y de obrar con la diligencia de una buen hombre de negocios- la actividad de los administradores se debe orientar hacia una gestión ordenada y prudente de los asuntos corporativos, en un marco en el cual la atención de los intereses de la sociedad siempre deberá ser antepuesta a la de los asuntos propios, pues no hay que olvidar que los directores de sociedades anónimas no dejan de ser, en sustancia, sino gestores de un patrimonio ajeno.» (el intercalado es propio, ob. cit. pág. 361). Sostienen Halperin y Otaegui que: «El deber de obrar con lealtad es resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de administración de bienes ajenos. De ahí su deber de obrar con lealtad porque todas las atribuciones conferidas son para emplearse de buena fe y para fines legítimos. La falta de lealtad resulta del simple conocimiento del carácter abusivo o fraudulento del hecho que se juzga, en la época en que éste se concreta, sin adoptar las medidas necesarias para impedirlo…»(ob. cit. pág.546). La obligación de obrar con lealtad va más allá del resultado obtenido en la gestión, lo que quiero decir, es que los hechos que seguidamente desarrollaré demostraran ese incumplimiento del deber de lealtad, y serán apreciados, con independencia del resultado de la gestión que a la postre haya logrado el directorio.» Ello así, debo decir que los vicios o defectos que he encontrado acreditados en los considerandos anteriores, más allá de que en lo sustancial, los dos más importantes deban considerarse subsanados en lo que importa a la acción de nulidad, traslucen también un incumplimiento de los deberes por parte del directorio que justifica su remoción. Así, tuve por acreditado que el director Mecherques no fue debidamente convocado a la reunión de directorio que, a su vez, aprobó los estados contables y convocó a la asamblea, lo que no deja de ser un comportamiento reñido con la buena fe (arts. 59 y 272). En este punto, debo agregar que mal puede achacarse defensivamente una infracción por parte de Julian Mecherques de la doctrina de los actos o propios o la prohibición de invocar su propia torpeza, cuando, como dije, ha quedado acreditado que la falta de convocatoria le ha impedido concurrir a la reunión de directorio. En esa dirección, y criticando un fallo de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Gianakis c. D¨Mode S.A. del 23/10/13) Ricardo Nissen sostuvo que:»al rechazarse la demanda de impugnación del acuerdo asambleario que aprobó los estados contables, el tribunal de Alzada hi zo una aplicación particular y equivocada del principio de la doctrina de los actos propios, pues no existe disposición legal en el ordenamiento societario que impida a un accionista, aún cuando revista el carácter de director, ejercer con plenitud su derecho de información en el seno de cualquier acto asambleario y requerir en esa oportunidad, las explicaciones necesarias para aclarar la inclusión de una cuenta en el pasivo, cuyo monto provocó la existencia de pérdidas y la exposición, en dichos estados contables, de un patrimonio neto negativo.» (ob. cit. T.III, pág. 358). A ello se suma, y entiendo que es el reproche más fuerte que corresponde hacerle a los directores, las imprecisiones contables con la deuda con la sociedad «Famyl S.A.» -cuya importancia económica resulta evidente teniendo en cuenta su proporción con el patrimonio de la empresa como se pusiera en evidencia en la definitiva modificación del estatuto que terminaría por subsanar la deficiencia- y la falta de explicación adecuada de lo acontecido – recordemos que en la Asamblea los directores ni siquiera mencionaron el mecanismo de aportes irrevocables-, sin duda vulneraron el derecho a la información de los accionistas y no permitieron un adecuado ejercicio de sus derechos, más allá de que, ello a la postre el defecto haya sido subsanado, demuestra un incumplimiento de los deberes del directorio respecto al manejo de la empresa. Así, ha resuelto este Tribunal que: «.que la inobservancia genérica o específica de los arts. 63 a 66 de la L.S.C. podría comprometer eventualmente la responsabilidad del órgano directoral (conf. Mariano Gagliardo «Responsabilidad de los directores de sociedades anónimas», ed. AbeledoPerrot, año 1.981, pág. 132), al igual que la proposición a la asamblea de aprobar actos contrarios a la ley o a los estatutos (conf. Sasot Betes y Sasot, ob. cit. pág.584); y aunque aquí se trate una pretensión de remoción y no de responsabilidad (acciones que tienen contornos diferentes, ver precedente de la Sala B de la Cámara Nacional Comercial, «Mourin Lopez c/ Editorial Molina S.A.» del 29/11/1994), este argumento igualmente pone en evidencia la ilegalidad de tales conductas, y su valoración negativa por el ordenamiento jurídico.» Se agrega el único aspecto que se receptó como causal de nulidad parcial del acto asamblearia, que es el hecho de haber propuesto a la Asamblea la aprobación de honorarios cobrados en exceso por la directora Vanesa Melcon, sin cumplir las exigencias legales del caso. Por lo que, en definitiva, entiendo que corresponde rechazar este tramo del recurso, debiendo mantenerse la remoción dispuesta en la instancia de origen. Por último, aclaro que lo resuelto en este punto, desplaza y torna abstracto el tratamiento de la causal de nulidad planteada respecto a la «aprobación de la gestión del directorio».

XI- Es por lo hasta aquí expuesto que propongo al acuerdo:

a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello.

b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la presente.

c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).

d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC). ASI LO VOTO.-

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán Y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso: – artículo 168 de la Constitución Provincial-, estimo que CORRESPONDE: a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello. b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la presente. c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).

d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC). ASI LO VOTO.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán Y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.- Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC, se resuelve:

a. Confirmar la remoción de los directores Vanesa Melcon y José Andrés Birello.

b. Decretar la nulidad del acto asambleario de fecha 1/4/19 únicamente en lo que respecta a la retribución fijada a favor de la directora Vanesa Melcon, quien deberá restituir lo cobrado en exceso en el término de 10 días de notificada de la presente.

c. Imponer las costas de primera instancia respecto a la acción de nulidad de asamblea en el orden causado (arts. 71, 274 y ccs. del CPCC).

d. Imponer las costas de Alzada de la siguiente manera: las correspondientes a la acción de nulidad se imponen en el orden causado, en tanto que, las de la acción de remoción, a los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC). Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA. y oportunamente remítanse al juzgado de origen.- REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 09/08/2022 10:15:09 – GUARDIOLA Juan José – JUEZ

Funcionario Firmante: 09/08/2022 10:15:31 – CASTRO DURAN Ricardo Manuel – JUEZ

Funcionario Firmante: 09/08/2022 11:05:52 – VOLTA Gastón Mario – JUEZ

Funcionario Firmante: 09/08/2022 11:48:50 – DEMARIA Pablo Martin – SECRETARIO DE CÁMARA

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