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#Fallos AFIP: Sin medidas ejecutivas contra el contribuyente que durante la pandemia presentó con un día de retraso una declaración jurada rectificativa del impuesto a las ganancias

Partes: Incidente Nº 1 – Actor: Lanmedsa Demandado: Estado Nacional – Afip-Dgi(Resol 33/21) s/ inc de medida cautelar

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III

Fecha: 15 de septiembre de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138652-AR|MJJ138652|MJJ138652

Voces: IMPUESTO A LAS GANANCIAS – MEDIDAS CAUTELARES – AFIP – EMBARGO – PANDEMIA – DECLARACIÓN JURADA IMPOSITIVA – EXCESO RITUAL MANIFIESTO – VEROSIMILITUD DEL DERECHO – PRINCIPIO DE LA REALIDAD ECONÓMICA

AFIP debe abstenerse de trabar medidas ejecutivas contra el contribuyente que durante la pandemia por Covid-19 presentó con retraso de un día una declaración jurada rectificativa del impuesto a las ganancias.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la medida cautelar solicitada al contribuyente que durante la pandemia por Covid-19 presentó una declaración jurada rectificativa del impuesto a las ganancias con retraso, a fin de que AFIP se abstenga de adoptar medidas sistémicas en su página web, de trabar medidas cautelares y/o continuar con la ejecución del cobro compulsivo mediante el juicio de ejecución fiscal y/o por cualquier otro medio y/o cualquier otra medida precautoria o ejecutiva, pues acudiendo a los principios de buena fe, de razonabilidad y de igualdad ante la ley, resulta palmaria la configuración de la verosimilitud del derecho invocado, desde que, en este estado inicial de la causa, la denegatoria de admitir la declaración jurada rectificativa aparece teñida de un excesivo rigor formal que no se adecúa a las circunstancias imperantes, al punto tal que podría llegar a incurrir en un inmotivado apartamiento del principio rector en materia tributaria, referido a la realidad económica, receptado en el art. 2 de la Ley 11.683.

2.-La situación fáctica de autos, al ser examinada, no puede quedar desprovista de una adecuada contextualización en hechos excepcionales como lo fue, entre otros, el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio, decretado el 19 de marzo de 2020, a raíz de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de ese mes y año (ver Dec. PEN 297/2020 ), las cuales autorizan a emitir una decisión de especie.

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3.-Bajo las premisas que surgen del art. 13, inc. 1 , de la Ley 26.854, es de advertir que las consecuencias del dictado de la medida que por la presente se admite, no se presentan como constitutivas de una afectación valorable del interés público, desde que el periodo del impuesto a las ganancias en cuestión no se encuentra próximo a prescribir y que, de resultar vencido el Fisco Nacional, podrá percibir el crédito por el impuesto a las ganancias por el periodo bajo examen, con más los intereses que fija la ley.

Fallo:
Buenos Aires, 15 de septiembre de 2022.

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I.- Que, por la resolución del 17 de mayo de 2022, la señora jueza de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por la firma LANMEDSA, con el objeto que se ordene al Fisco Nacional, AFIP-DGI, que -hasta tanto se dicte pronunciamiento definitivo en estos autos- se abstenga de adoptar medidas sistémicas en la página web de la AFIP y/o de iniciar procedimientos y/o acciones administrativos y/o judiciales algunos originados y/o derivados de la ejecución de la resolución Nro. 33/2021 (DI RCEN), por la que resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto, el 17 de junio de 2020, contra las Resoluciones Nº 202000103625/2020 y 202000125641/2020, confirmando el acto administrativo mediante el cual se decidió no admitir la Declaración Jurada Rectificativa Nº 01 del Impuesto a las Ganancias correspondiente al periodo fiscal 2019.

En sustento del rechazo de la tutela anticipada requerida, la magistrada de grado consideró que, de las constancias agregadas a la causa surge que «por Resolución Nº 33/2022 – rectificada luego por la Nº 8/2022- la Directora de la Dirección Regional Centro de la Administración Federal de Ingresos Públicos -Dirección General Impositiva resolvió desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y en consecuencia confirmar el Acto Administrativo mediante el cual se resolvió que no resultaba procedente la aprobación de la declaración jurada rectificativa correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 2019», con fundamento en que «.la declaración jurada rectificativa Nº 1 del Impuesto a las Ganancias por el Período Fiscal 2019 presentada por la responsable no responde a ‘errores de cálculo o errores materiales cometidos en la declaración misma’ en los términos del artículo 13 de la ley 11683 (t.o.en 1998 y sus modificaciones) sino que -tal como lo reconoce la propia contribuyente- se deriva de haber omitido declarar (i) el mayor valor de las acciones que ésta posee en InnovamedSA (sociedad controlada) valuadas a valor patrimonial proporcional, y (ii) el resultado por tenencia de un fondo común de inversión.» Y en que «.tampoco resulta aplicable al caso de marras el segundo párrafo del comentado artículo 13 de la Ley Nº 11.683 (t.o en 1998 y sus modificaciones), en tanto sólo se cumple con uno de los dos requisitos para que la declaración jurada rectificativa reemplace a la original; esto es (i) que la declaración jurada rectificativa en menos se presente dentro de los 5 días hábiles de operado el vencimiento de la obligación y (ii) que la diferencia de dicha rectificación no excediera el 5 % de la base imponible originalmente declarada (.) si bien la recurrente cumpliría con el primero de los requisitos enumerados en el considerando anterior (la declaración jurada rectificativa fue presentada dentro del plazo de 5 días establecido en la norma); lo cierto es que -según obra a fs. 19 y 21 de los actuados- al rectificar en menos la declaración jurada original presentada con fecha 27/5/2020, la rubrada modificó la materia imponible superando el parámetro del 5 % establecido en el artículo 13 de la Ley Nº 11.683 (t.o en 1998 y sus modificaciones)».

Tras citar el texto del art. 13 de la ley de procedimientos tributarios, la sentenciante concluyó que no se encuentra presente el requisito atinente a la verosimilitud del derecho invocado.En este sentido, expuso que, si bien la pretensión cautelar no coincide con el fondo del asunto, para su admisión deviene necesario adentrarse al examen de lo que en definitiva va a ser materia de la decisión final, esto es, si el error invocado por la empresa actora (omisión de declarar el mayor valor de las acciones que posee en la empresa controlada – Innovamed S.A., en donde posee el 66% de sus acciones- valuadas a mayor valor patrimonial proporcional, con la consecuente doble imposición sobre una ganancia respecto de la cual la controlada ya tributó) puede considerarse un «error de cálculo» o «error material» que permita incluirlo en la normativa aplicable para admitir la rectificación efectuada. En ese orden de ideas, ponderó que el accionar de la demandada no aparece como un acto manifiestamente arbitrario y/o ilegal.

En cuanto al peligro en la demora puso de relieve que la actora tampoco ha demostrado la afectación que podría derivar del ingreso del tributo sobre el giro de sus actividades ni que el mantenimiento de la situación vigente al momento de la interposición de la medida previa y anticipada, pueda convertir en ineficaz o de imposible cumplimiento a la eventual sentencia.

II.- Que la parte actora, por la presentación electrónica del 25/05/2022, 15:28hs, apela el rechazo de su pretensión cautelar, sustentando su recurso por el memorial del 12/06/2022, 22:40hs.

Refiere que, tal como lo afirmó la señora jueza de primera instancia, la cautelar no coincide con la cuestión de fondo y que se trata de evitar que la situación de hecho actual se modifique en perjuicio de la actora frente a un gravamen que no tiene prescripción inminente (período fiscal 2019) de manera que no causa daño a la AFIP (art.3, incisos 3 y 4, ley 26.854), motivo por el cual corresponde admitir la cautelar peticionada.

Solicita que se revoque la sentencia y que se admita la medida cautelar de no innovar peticionada, ordenando la suspensión del juicio de ejecución fiscal denunciado (art. 92, ley 11.683) y la traba de medidas cautelares de todo tipo, incluso sistémicas hasta tanto se dice el pronunciamiento definitivo y firme en estos actuados.

Cuestiona que la sentenciante haya hecho referencia a una resolución 33/2022 que no es la que corresponde a esta causa; que no haya advertido que el acto impugnado fue corregido por la propia AFIP (ver Resolución 8/2022 que corrige el período fiscal de un tributo anual); que haya transcripto el art. 13 de la ley 11.683 que no resulta aplicable al caso y que haya omitido analizar el real peligro en la demora que se configura frente al mandamiento de intimación de pago, embargo y citación de remate librado y notificado en el marco de un juicio de ejecución fiscal promovido en su contra (art. 92, ley 11.683) cuyo concepto reclamado es el mismo que motiva la presente demanda contenciosa, violando -en consecuencia- el principio de legalidad, la garantía de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, la tutela judicial efectiva y el principio innominado de razonabilidad.

Indica que la sentencia recurrida desconoce el art. 8 punto 1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inciso 22, Constitución Nacional) en cuanto a que se le impide ejercer el derecho a ser oída con las debidas garantías para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden «fiscal».

Puntualiza que el acto administrativo que motiva su demanda (Resolución 33/2021) no goza de presunción de legitimidad ni tiene fuerza ejecutoria conforme con el art. 12 de la ley 19.549 pues, según fue denunciado oportunamente conforme escrito titulado «DENUNCIA HECHO NUEVO.LA AFIP EMITE UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IGUAL QUE LA QUE MOTIVA ESTA DEMANDA PERO AHORA CONSIGNA EL PERÍODO FISCAL PERTINENTE (2019 Y NO 2020 COMO DECÍA LA RESOLUCIÓN ORIGINAL). MANTIENE CASO FEDERAL.», esa Resolución 33/2021 (DI RCEN) es nula a tal punto que la propia AFIP tuvo que dictar el 3 de marzo de 2022 la Resolución 8/2022 (DI RCEN) en las actuaciones administrativas «LANMED S.A. CUIT 30-71205866- 4 – Impuesto a las Ganancias- Período Fiscal 2019 – RECURSO DE APELACIÓN – Art. 74 del Decreto 139/79 y modificaciones. Artículo 13 y 81 de la Ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y sus modif.). Al respecto, pone de relieve el error en el que incurrió la AFIP respecto del periodo fiscal involucrado y que su corrección fue concretada en una resolución posterior al traslado conferido en autos. Añade que la resolución 33/2021 incurre en otro yerro en sus «VISTOS» al consignar que la fecha de la declaración rectificativa es el 27/06/2020, cuando surge de la documental acompañada que la fecha correcta es el 28/05/2020 y que este error se replica en el art. 2 de la parte resolutiva, de modo que no puede considerarse que este acto ostenta presunción de legitimidad en los términos del art.12 de la LNPA.

Expone que así como la contribuyente cometió un error involuntario en la materia imponible exteriorizada en la declaración jurada original, que fue subsanado inmediatamente mediante la presentación de la declaración jurada rectificativa, en base a datos reales obrantes en el sistema informático fiscal, en la Resolución 33/2021 se verifican errores groseros que provocan su nulidad manifiesta y evidente por no corresponder con los antecedentes del caso, puesto que invoca un periodo fiscal inexacto «2020», que no había vencido al 27 ni al 28 de mayo de 2020 y nada tiene que ver con el período fiscal objeto de estos actuados.

Manifiesta que surge de manera evidente la arbitrariedad del acto administrativo impugnado en esta causa y que este aspecto ha sido negado en el fallo recurrido, causando agravio y violentando el principio de legalidad que debe ser el norte de todo procedimiento administrativo, del debido proceso, de igualdad ante la ley y, en este caso, con fuerte impacto en el derecho de propiedad para su parte.

Critica la jurisprudencia citada en la sentencia e invoca el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recaído en la causa «Harriet&Donnelly S.A.c/Chaco provincia de s/acción declarativa de certeza», sentencia del 24 de febrero de 2015.

En definitiva, alega que la sentencia apelada no tuvo en cuenta los antecedentes del caso «en donde el contribuyente se ve obligado a iniciar la presente demanda contenciosa por un simple error involuntario cometido en plena Pandemia Covid 19 (en donde nadie podía salir a la calle y menos para una cuestión de esta índole), el cual fue subsanado inmediatamente, error respecto del cual la AFIP contaba con todos los elementos en su po der para analizar la situación planteada en el marco del debido proceso bajo los principios constitucionales de razonabilidad y de legalidad, lo cual no sucedió.» Recalca que su situación se ve agravada como consecuencia del inicio de la ejecución fiscal.

Denuncia la arbitrariedad de la resolución apelada puesto que refiere a la resolución 33/2022 cuando la que se encuentra involucrada en la causa es la resolución 33/2021.

Asimismo, esgrime que el art. 13 de la ley 11.683, citado en el Considerando V, no resulta de aplicación al supuesto que debe analizarse, ya que desde el inicio invocó como derecho en sustento de la medida el principio de realidad económica, receptado en el art. 2 de la misma ley. Al respecto, explica que «el derecho invocado para la procedencia de la cautelar se funda en la realidad económica (art. 2, ley 11.683) que fue exteriorizada a través de la web de la AFIP, en Plena Pandemia Covid 19, cuando nadie podía salir de su casa y los contribuyentes y los contadores tenían que trabajar igual, con los elementos que tenían, para presentar las DDJJ. En ese contexto Pandemia, se advirtió el error e inmediatamente se procedió a presentar la declaración jurada Rectificativa 01 que, a través del cruzamiento de los datos obrantes en las bases fiscales, resulta el error señalado, el cual no provoca perjuicio fiscal alguno ya que la declaración jurada original contiene información vinculada a la empresa Innovamed S.A.(sociedad controlada, 66% de acciones), según resulta probado, a los fines de esta cautelar, con la documental adjunta.» Añade que el error involuntario fue advertido inmediatamente y que «de no haber habido Pandemia, este juicio no estaría tramitando ya que todo habría sido resuelto a partir de la gestión personal y con el trato directo con funcionarios públicos de AFIP que están especializados en este tipo de problemática, en la sede de la Agencia respectiva».

Manifiesta que la verosimilitud del derecho se acredita con el simple cotejo de la documental adjunta, observando que la pretensión de aplicar el art. 13 de la ley 11.683 como indica el fallo apelado, resulta ajena a los fines de la presente cautelar, vulnerando de manera clara y directa los arts. 1, 14, 16, 17, 19, 28, 31, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y que, en definitiva, la AFIP estará en condiciones de cobrar el supuesto tributo cuando exista una sentencia dictada en esta causa que ponga fin al conflicto planteado que, de no admitirse la cautelar, provocará una gravísima afectación de sus derechos (art. 8, punto 1., Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inciso 22, Constitución Nacional).

Respecto del peligro en la demora, se agravia que la sentenciante no haya ponderado el hecho nuevo denunciado, que consiste en el inicio de la ejecución fiscal, demostrativo de la voluntad del Fisco Nacional de ejecutar el crédito, con el consecuente impacto para la empresa. Refiere que el sustento de la ejecución fiscal es la Boleta de Deuda Nro. 050/05673/001/2022 emitida el 30 de marzo de 2022 por el IMPUESTO A LAS GANANCIAS – LEY 20.628 – PERSONAS EXISTENCIA IDEAL, «Saldo de Declaración Jurada 2019 – Fecha de vencimiento de la obligación: 26/05/2020 – Fecha de Presentación de la DJ:26/05/2020», reclamando la suma de PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 742.000,77), con más la suma de PESOS CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS CON DOCE CENTAVOS ($ 111.300,12) presupuestada para responder a intereses y costas, lo cual se acredita con el Mandamiento de Intimación de pago Nro. 689/2022 librado en la causa caratulada «FISCO NACIONAL – A.F.I.P. c/ LANMED S.A. s/EJECUCION FISCAL» (Expte. Nº 16433/2022 – Agente Judicial: Dr. Alan Darío PIGNATELLI), en trámite ante el Juzgado Federal de Ejecuciones Fiscales Tributarias Nro.6, Secretaría Nro. 22.

Plantea que el recaudo adicional que impone la sentenciante en el Considerando VI (referido a que su parte debe demostrar la afectación que a su situación económica actual o al giro de sus actividades conllevaría el ingreso de los montos cuestionados) no se encuentra previsto en la ley y que, consecuentemente, el decisorio violenta el principio de legalidad y de reserva de ley (arts. 18 y 19, Constitución Nacional).

III.- Que, el Fisco Nacional contestó el traslado del memorial, solicitando que se confirme la resolución apelada (ver escrito del 17/08/2022).

IV.- Que a fin de conocer los agravios expresados por la parte actora, cabe comenzar por recordar que la procedencia de las medidas cautelares como la solicitada en autos se halla condicionada, en los términos indicados por las directivas previstas en el art. 230 del CPCCN, a la estricta apreciación de los requisitos de admisión referidos, por un lado, a la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita; y por el otro, al peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, efectivizarse (conf. esta Sala, Causa:32118/2011, in re «GuimajoSRL c/ EN-AFIP-DGI 154/11 (RMIC) s/medida cautelar (autónoma)», sentencia del 16/04/2012, entre muchas otras).

En lo atinente al primer presupuesto (fumusbonis iuris) este debe entenderse como la posibilidad de existencia del derecho invocado y no como una incontrastable realidad, que sólo podrá ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito, (conf. Morello, A.M. y otros «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación», t. II-C, pág. 494, ed. 1986). Pues, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (conf. esta Sala, Causa: 10907/2012, in re «Clemente Jorge Luis c/ EN-AFIP-DGI-Resol 245/11 (Expte 10780- 1223/10) s/ Dirección General Impositiva», sentencia del 05/07/2012; entre muchas otros).

Por su parte, el segundo de los recaudos enunciados (periculum in mora), constituye la justificación de la existencia de las medidas cautelares, tratando de evitar que el pronunciamiento judicial que reconozca el derecho del peticionario llegue demasiado tarde. Puesto que se tiende a impedir que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la decisión final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la ejecución forzada o torne inoperantes sus efectos (conf. esta Sala, Causa: 12257/2012, in re «ExpofreshSA c/ ENDGA-SIGEA (Expte 13289-7645/12) s/ medida cautelar (autónoma)», sentencia del 05/06/2012; causa nro. 17672/2020 «Adeco Agropecuaria SA c/EN-AFIP-DGI s/medida cautelar (autónoma)», del 7/12/2021; causa nro. 30949/2022 «Banco Hipotecario SA (TF 57598025-I) c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo», del 24/06/2022, entre muchas otros).

V.Que, al efectuar dicha comprobación, debe tenerse presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que indica que la presunción de validez que debe reconocerse a los actos de las autoridades constituidas obliga, en los procesos precautorios como el presente, a una severa apreciación de las circunstancias del caso y de los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar (CSJN, 2009, Molinos Río de la Plata , Fallos: 322:2139, entre otros, v. asimismo esta Sala, Causa: 47704/2011, in re «Cámara Argentina de Farmacias c/ EN-AFIP-DGIResol 35/11 (DEV) s/medida cautelar (autónoma)», sentencia del 24/05/2012; expte. 10482/2020 «Comahue Seguridad Privada SA c/ ENAFIP s/medida cautelar (autónoma)», del 2/12/2020; causa nro. 13995/2021 «Incidente Nº 2 – actor: Clama SA Demandado: EN-AFIPLEY 20628 s/inc apelación», del 2/08/2022).

Asimismo, deben ponderarse los principios reiteradamente sostenidos por dicho Tribunal que imponen examinar con criterio estricto las medidas cautelares que impiden la percepción de las rentas públicas, en tanto éstas resultan indispensables para el funcionamiento del Estado y el sostenimiento de los intereses de la comunidad (CSJN, Causa G.962.XLIII, «Giachino, Luís Alberto», sentencia del 18-10-2011 y sus citas; esta Sala, Causa: 47566/2010, «Electricidad Industrial SRL c/EN-AFIPDGI», del 16-2-12; causa 30949/2022 «Banco Hipotecario SA (TF 57598025-I) c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo», del 24/06/2022).

VI.- Que, en este orden de ideas, se observa que, con el dictado de la Ley 26.854 de Medidas Cautelares en las Causas en que la Nación es Parte, su artículo 13º ha precisado los alcances de estos requisitos para los casos como el de autos, en los que la pretensión cautelar consiste en obtener la suspensión de los efectos de un acto estatal.Allí, se explicita que los perjuicios invocados han de ser graves de imposible reparación ulterior y que la verosimilitud explicitada precedentemente debe vincularse, tanto con el derecho invocado, como con la ilegitimidad argumentada, respecto de la cual, ha de existir indicios serios y graves al respecto. Por lo demás, también se detalla que para la concesión de la medida preliminar debe valorarse que no se produzca una afectación del interés público ni se generen efectos jurídicos o materiales irreversibles.

VII.- Que, aun con la provisionalidad propia de este tipo de medidas y sin que ello implique adelantar opinión sobre el fondo del asunto, la situación fáctica que debe ser examinada no puede quedar desprovista de una adecuada contextualización en hechos excepcionales como lo fue, entre otros, el Aislamiento Social Preventivo Obligatorio, decretado el 19 de marzo de 2020, a raíz de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de ese mes y año (ver decreto PEN 297/2020), las cuales autorizan a emitir una decisión de especie.

Obsérvese que desde el inicio, la parte actora expuso que el 27 de mayo de 2020, presentó su declaración jurada original del Impuesto a las Ganancias, Período Fiscal 2019, en la que habría incurrido en un error al determinar la suma de PESOS NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SEIS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 975.206,59), con un saldo de impuesto a pagar DE PESOS SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 755.465,58) (ver formulario 713 AFIP). Al día siguiente, presentó la declaración jurada rectificativa 01 del citado impuesto y período fiscal, con un impuesto determinado de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCO CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($ 233.205,82) y un saldo de impuesto a pagar de PESOS TRECE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y UNO ($ 13.464,81). (ver formulario 713 – rectificativa 01).

En la multinota presentada el 28 de mayo de 2020, solicitó quea la Agencia nro. 8 (DI RCEN) de la AFIP que «tenga a bien considerar como correcta la ddjj rectificativa 1 del impuesto a las ganancias (codigo10 /concepto 19/ subconcepto 19) periodo 2019 ya que por un error involuntario, cometido al trabajar bajo tanta presión por la magnitud de vencimientos en esta fecha, omití considerar un ajuste en la ddjj original presentada en el día de ayer (26/5/2020 a las 16.55 hs). Hoy 27/5/2020 se presentó la rectificativa a las 17.37 hs Esperando una respuesta satisfactoria mi solicitud.

Agradezco que sepan comprender mi situación y los problemas que me trae este error que cometí».

El 4 de junio de 2020, en otra multinota, reiteró los términos de su solicitud formulada en la anterior y expresó que «Al trabajar bajo tanta presión por la magnitud de los vencimientos declaré erróneamente un impuesto a pagar de $ 975.206,59 cuando debió ser de $ 233.205,82. Una diferencia de $ 742.000,77 que es el 30% del ajuste que omití declarar de $ 2.437.709,90 del mayor valor de las acciones que posee de Innovamed (soc controlada) valuadas a VPP y el resultado por tenencia de un fondo común de inversión al 31/12/2019 de $ 35.629. Total $ 2.473.335,90 x 30% = $ 742.000,77.Al detectar este error inmediatamente al día siguiente del vencimiento del impuesto presente la rectificativa e intente explicarlo por multinota.

Espero puedan entender que se trata de un error material que es claro verificarlo con la información que adjunto, que no es posible que esta Pyme que el año pasado facturo en promedio $ 105.000 mensuales y algo menos este año pueda abonar un saldo de impuesto de $ 755.465,58 por su realidad económica y el contexto actual de crisis.» (ver PRUEBA DOCUMENTAL ACOMPAÑADA CON LA DEMANDA).

Ahora bien, los Actos Administrativos N° 202000103625/2020 y 202000125641/2020, denegatorios de estas solicitudes, se fundan en el art 13 de la ley 11.683, que establece que sólo será posible rectificar declaraciones juradas en materia impositiva cuando el importe a rectificar no sea superior al 5% del importe de la declaración jurada original y se realice dentro de los 5 días después del vencimiento general de la obligación, aclarando que la contribuyente «podrá impulsar la acción de repetición que estipula el artículo 81 de la ley referida».

Frente a ello, LANMEDSA interpuso un recurso en los términos del art. 74 del decreto reglamentario de la Ley 11.683, el cual fue rechazado mediante la resolución (DI RCEN) 33/2021 en la que el Fisco Nacional incurrió en errores materiales al consignar el periodo del impuesto a las ganancias objeto de las DDJJ original y rectificativa de la parte actora, puesto que en el art.2º dispuso «Confirmar el Acto Administrativo mediante el cual se resolvió que no resulta procedente la aprobación de la declaración jurada rectificativa correspondiente al Impuesto a las Ganancias por el período fiscal 2020, presentada el 27 de mayo de 2020.» Lo cierto es que el periodo fiscal en cuestión jamás pudo ser el del 2020 y la rectificativa data del 28 de mayo de 2020, desde que la fecha 27 de mayo de 2020 corresponde a la original.

VIII.- Que, en las condiciones enunciadas, acudiendo a los principios de buena fe, de razonabilidad y de igualdad ante la ley, que merecen una adecuado resguardo en cualquier procedimiento administrativo, resulta palmaria la configuración de la verosimilitud del derecho invocado, desde que, en este estado inicial de la causa, la denegatoria de admitir la declaración jurada rectificativa aparece teñida de un excesivo rigor formal que no se adecúa a las circunstancias imperantes en el contexto reseñado, al punto tal que podría llegar a incurrir en un inmotivado apartamiento del principio rector en materia tributaria, referido a la realidad económica, receptado en el art. 2 de la ley 11.683.

Si bien el informe especial elaborado por un contador público independiente, bajo las pautas de la Resolución Técnica (FACPCE) Nº 37, deberá ser examinado en la etapa procesal oportuna y sin que esto implique un inadecuado examen de esta pieza probatoria para esta instancia provisoria, sólo cabe anotar que el profesional contable ha concluido que «la DDJJ del impuesto a las ganancias rectificativa 01 del periodo fiscal 2019 está en un todo en línea con la exteriorización del tributo resultante que corresponde abonar».

En efecto, cabe apuntar que el Fisco adopta para sí la posibilidad de corregir errores al dictar la resolución 8/2022, del 3/03/2022, luego de haber sido requerido en estos autos el informe previsto en el art.4 de la ley 26.854 (ver informe del 15/02/2022), y, sin embargo, le ha vedado esa posibilidad a la contribuyente que intentó corregir su yerro al día siguiente de haberlo cometido.

IX.- Que, a partir de la compulsa del sistema informático, es factible corroborar que en el expediente 16433/2022 «AFIP – DGI c/LanmedSA s/ejecución Fiscal», que tramitó ante el Juzgado de Ejecuciones Fiscales Tributarias N° 6, por la sentencia del 4/07/2022 el señor juez de primera instancia rechazó la excepción de inhabilidad de título opuesta por LANMEDSA y mandó llevar adelante la ejecución fiscal en concepto de saldo de declaración jurada del período 2019, correspondiente al impuesto a las ganancias, hasta hacerse íntegro pago al Fisco Nacional de la suma de setecientos cuarenta y dos mil pesos con setenta y siete centavos ($ 742.000,77), con más sus intereses legales. Asimismo, cabe señalar que el recurso extraordinario interpuesto por la allí demandada -aquí actora- ha sido denegado en la resolución del 9/09/2022.

A lo antedicho, corresponde anudar que en la causa principal vinculada a este incidente, la parte actora nuevamente ha solicitado el dictado de una medida cautelar el 15/07/2022, habiendo reiterado su petición el 4/08/2022 y que la señora jueza de primera instancia por el auto del 8/08/2022 ordenó que se produzca el informe previsto en el art. 4 de la ley 26.854, el cual fue evacuado por la AFIP el 5/09/2022, encontrándose las actuaciones remitidas en vista ante el Sr. Fiscal Federal, desde el 12/09/2022.

Por consiguiente, corresponde también tener por configurado el requisito atinente al peligro en la demora, el cual deriva de la inminente ejecución de la sentencia dictada en el expediente 16433/2022 «AFIP – DGI c/LanmedSA s/ejecución Fiscal», máxime si se pondera lo dispuesto en el art.285 del Código Procesal, aun en la hipótesis que la allí ejecutada decida ir en queja contra la denegatoria del recurso extraordinario.

X.- Que, ello sentado, bajo las premisas que surgen del artículo 13, inciso 1, de la ley 26.854, es de advertir que las consecuencias del dictado de la medida que por la presente se admite, no se presentan como constitutivas de una afectación valorable del interés público, desde que el periodo del impuesto a las ganancias en cuestión no se encuentra próximo a prescribir y que, de resultar vencido el Fisco Nacional, podrá percibir el crédito por el impuesto a las ganancias por el periodo 2019, con más los intereses que fija la ley.

XI.- Que, en seguida, corresponde establecer como contracautela una caución real en los términos del art. 10 de la ley 26.854. En consecuencia, en atención a las circunstancias que surgen del caso y la naturaleza de la cuestión planteada, se estima adecuado fijar una caución real, por la suma de DOCIENTOS MIL PESOS ($200.000), la que deberá ser instrumentada en primera instancia, mediante un depósito en Banco Oficial en efectivo, en títulos, bonos o la constitución de seguros de caución; en todos los casos, a la orden del Juzgado y de esta causa.

XII.- Que, en cuanto a la vigencia temporal de la cautelar, cabe estar a lo dispuesto por el artículo 5º de la ley 26.854, que prevé que: «Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses (.). Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.».

En tales términos, corresponde admitir la tutela requerida por el plazo de seis meses (conf. art.5º, ley 26.854) o hasta tanto se dicte la sentencia de mérito, lo que ocurra primero.

XIII.- Que, en punto a las costas de alzada, debe recordarse que es adecuada la distribución de las costas en el orden causado cuando el tema debatido en el juicio es discutible y de singular complejidad o la cuestión es novedosa, de tal modo que todo ello ha podido generar en el recurrente la creencia de que su pretensión era, al menos, opinable, lo cual ocurre en la especie (cfr. esta Sala causa 11897/2020, in re, «MazelToysSA c/EN M Desarrollo Productivo y otros s/medida cautelar (autónoma)», del 30/12/2020 y sus citas).

Por las particularidades que la cuestión analizada presenta, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

En virtud de todo lo expuesto, SE RESUELVE:

1) admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocar la resolución del 17/05/2022 y, por consiguiente, admitir la medida cautelar requerida, ordenando a la AFIP-DGI que, por el plazo de seis (6) meses (cfme. art. 5 de la ley 26.854) o hasta tanto se dicte sentencia en estos autos -lo que ocurra primero-, se abstenga de adoptar medidas sistémicas en la página web de la AFIP, de trabar medidas cautelares y/o continuar con la ejecución del cobro compulsivo mediante el juicio de ejecución fiscal y/o por cualquier otro medio y/o cualquier otra medida precautoria o ejecutiva, contra LANMEDSA respecto de la resolución Nro. 33/2021 (DI RCEN), rectificada por la resolución 8/2022, por el periodo fiscal 2019 del impuesto a las ganancias.

2) suspender la ejecución fiscal que tramita ante el Juzgado de Ejecuciones Fiscales Tributarias N° 6, en el expediente 16433/2022 «AFIP – DGI c/LanmedSA s/ejecución Fiscal»; 3) Fijar la caución real en la suma PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000), que deberá ser satisfecha en el juzgado de origen (ver Considerando XI).

3) Imponer las costas de alzada en el orden causado.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese, ofíciese al Juzgado de Ejecuciones Fiscales Tributarias nro. 6 -mediante oficio electrónico DEO- y devuélvase.

SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ

CARLOS MANUEL GRECCO

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