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#Fallos Daño moral: Empresa de asistencia al viajero debe reintegrar lo abonado por la pasajera a los fines de adquirir un ticket aéreo de regreso al país tras interrumpir su viaje ante el inminente fallecimiento de su padre

Partes: Aliaga Delfina Inés c/ Assit Card Argentina Sociedad Anónima de Servicios s/ abreviado – cumplimiento/ Resolución de contrato

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: III

Fecha: 24 de mayo de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-139297-AR|MJJ139297|MJJ139297

Voces: SERVICIOS DE ASISTENCIA AL VIAJERO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – REEMBOLSO DE GASTOS – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – DAÑO MORAL – FALLECIMIENTO – COBERTURA – BUENA FE – PRUEBA – INDEMNIZACIÓN – GASTOS – MUERTE DE UN PROGENITOR

Daño moral: Empresa de asistencia al viajero debe reintegrar lo abonado por la actora a los fines de adquirir un ticket aéreo de regreso al país tras interrumpir su viaje ante el inminente fallecimiento de su padre. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

 

 

 

 

Sumario:
1.-No se advierte cuál sería la razón por la cual el retorno anticipado sólo generaría el crédito por la diferencia de costo a favor del pasajero si el fallecimiento se hubiera producido previo a emprender el viaje de regreso, ya que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, una persona regresa de viaje anticipadamente ante el fallecimiento de un familiar con el objetivo de organizar y participar en las exequias, acompañar a los demás deudos, afrontar responsabilidades del difunto y, de ser posible, despedirse.

2.-El fallecimiento del familiar de la actora acaeció al día siguiente de su arribo al país, circunstancia que prueba objetivamente que el motivo de regreso al país fue, efectivamente, para cumplir con tales objetivos y no por otro tipo de razones; resulta contrario a la buena fe en la interpretación y ejecución contractual, sostener que la contingencia habría sido cubierta si la accionante hubiera regresado algunas horas o días más tarde.

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3.-Se advierte que del tenor literal de la cláusula sólo surge la expresión ‘por fallecimiento’, pero nada dice en relación a si el ‘fallecimiento’ debe encontrarse consumado o si el mismo también puede resultar certeramente previsible e inminente.

4.-No corresponde rechazar la solicitud de cobertura en razón de no haber solicitado autorización previa a los fines de realizar los gastos necesarios para el regreso anticipado.

5.-Constatada la existencia y la cuantía de las erogaciones en dólares desembolsadas en concepto de tickets aéreos de retorno al país, corresponde en consecuencia su reembolso.

6.-La única cotización del dólar legal y válida los fines de fijar el monto equivalente en pesos para relaciones jurídicas entre particulares es aquélla que se corresponde con la denominada ‘cotización oficial’ bancaria.

7.-Es procedente la indemnización del daño moral, porque la actora fue expuesta de manera ilegal a una situación perjudicial para su ánimo, en virtud de una interpretación realizada por la compañía demandada de una cláusula contractual que no le fue debidamente explicada en los intercambios administrativos con la empresa, y luego fue desestimada, viéndose obligada a efectuar una serie de reclamos en distintas instancias y padeciendo, por ende, inconvenientes adicionales a la necesidad de retornar anticipadamente al país debido al fallecimiento de su padre que fueron originados por la demandada y que deben ser resarcidos.

8.-Se encuentra probado el incumplimiento de la parte demandada en la faz post-contractual por no haber respondido a los reclamos efectuados en reiteradas oportunidades por la actora y, con ello, la violación de los deberes de buena fe y de trato digno y equitativo al consumidor.

9.-Se ha comprobado es que a la actora no se le restituyeron los montos abonados, en contravención a la asistencia al viajero contratada, y que ha incurrido un tiempo excesivo para su restitución, la que se obtiene luego de un largo e infructuoso reclamo.

Fallo:
En la ciudad de Córdoba, a los veinticuatro días del mes de mayo del año dos mil veintidós, se reúnen en audiencia pública los Vocales de esta Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación, Dres. Rafael Garzón, Jorge Augusto Barbará y Ricardo Javier Belmaña, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en estos autos caratulados: «ALIAGA, DELFINA INES C/ ASSIST CARD ARGENTINA SOCIEDAD ANONIMA DE SERVICIOS – ABREVIADO – CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO – EXPEDIENTE SAC: 7388296», venidos del Juzgado de Primera Instancia y Cuadragésimo Primera Nominación de esta ciudad, a los fines de resolver el Recurso de Apelación interpuesto con fecha 10/08/2020 (fs.274) por la actora Delfina Inés Aliaga a través de su letrado apoderado, Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía, en contra de la Sentencia N° 132 de fecha 23/05/2019 (fs. 240/249), dictada por el Sr. Juez Dr. Roberto Lautaro Cornet, que resolvió: «I).- Rechazar la demanda interpuesta por la actora en todas sus partes.- II).- Imponer las costas por el orden causado.- III).- No regular honorarios.».

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto por la actora?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Jorge Augusto Barbará, Rafael Garzón y Ricardo Javier Belmaña.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, Dr. JORGE AUGUSTO BARBARÁ, DIJO:

I) PRELIMINAR: el recurso de apelación de que se trata ha sido interpuesto en término, con las formalidades prescriptas por el art. 366 del CPCC y en contra de una resolución apelable, atento lo dispuesto por el art. 361 inc. 1 de nuestro Código de Rito, razón por la cual ha sido correctamente concedido a fs. 275.Radicados los obrados en esta Sede, con fecha 07/09/2021 expresa agravios la actora apelante a través de su letrado apoderado. Con fecha 22/09/2021 el Dr. Gabriel M. Astarloa (h), en su carácter de letrado apoderado de ASSIST CARD ARGENTINA SA DE SERVICIOS, los contesta.

Con fecha 04/11/2021 dictamina la Sra. Fiscal de Cámaras interviniente.

Dictado, firme y consentido el decreto de Autos (09/11/2021 y 15/12/2021, respectivamente), queda la causa en estado de estudio y de resolución.

II) RELACIÓN DE CAUSA: La relación de causa que contiene la sentencia apelada reúne las exigencias previstas por el art. 329 del CPCC, por lo que me remito a su lectura en honor a la brevedad, quedando sólo por referir lo acontecido en esta instancia.

III) EXPRESIÓN DE AGRAVIOS:

La actora recurrente peticiona la revocación de la sentencia dictada y, en consecuencia, la condena al pago de los rubros reclamados al demandar con costas a la empresa accionada, por los fundamentos que admiten el compendio que sigue:

1. En el primer agravio, la apelante plantea el extemporáneo rechazo del reclamo formulado en sede administrativa, aplicabilidad de la ley 17.418 y aceptación tácita del reclamo administrativo. Sustenta sus afirmaciones en que:

(a) El contrato de asistencia al viajero que vincula a las partes del caso encuadra dentro de la órbita de la Ley de Seguros N° 17.418 y, por lo tanto, resulta aplicable lo establecido por el art. 56 de dicho cuerpo normativo. En consecuencia, asegura que el silencio de la empresa luego de transcurridos 36 días desde la presentación del formulario de reclamo implica una aceptación tácita del derecho reclamado por la Srta. Aliaga.

(b) El art. 1 de la Ley de Seguros N° 17.418 expresamente indica:».Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.». Dice que todos los elementos indicados como necesarios aparecen en este tipo de vinculación, en la cual el asegurador se obliga a cumplir una prestación si ocurre un hecho preestablecido. Además de ello la práctica comercial da cuenta de que la vinculación con empresas como ASSIST CARD se ejecutan en el marco de un contrato de seguro (tan es así que se los llama seguro de asistencia al viajero) en el cual las compañías predisponen el contenido de los contratos, de manera unilateral y con nula intervención del consumidor como sujeto contratante.

(c) La doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que los contratos vinculados a la asistencia integral del viajero poseen todas las características de un contrato de seguros.

(d) La compañía aseguradora jamás notificó ni solicitó formalmente la interrupción de los plazos ni cualquier otra cuestión formal que pudiera quedar contemplada dentro del supuesto del art. 46 párrafo 2° (pedido de documentación complementaria). El formulario presentado con fecha 12/07/2017 por la Srta. Aliaga fue acompañado de toda la documentación correspondiente (según consta en la respuesta de la consumidora de fecha 25/07/2017, en la cual le indica a la Sra. Moreira que toda la documentación había sido acompañada) computándose los plazos para pronunciarse acerca del derecho de la asegurada desde ese momento.

(e) En el juicio de marras no existen hechos controvertidos atento la incontestación de la demanda por parte de ASSIST CARD S.A.), por lo que sólo resta decidir el derecho a aplicar y su correcta interpretación al caso particular.

2. En el segundo agravio plantea abuso de posición dominante por parte de la empresa, cláusula abusiva, incorrecta interpretación del art. 37 de la ley 24.240 y violación del principio de congruencia (art.330 CPCC).

Afirma que el a quo desconoce y soslaya tres cuestiones de trascendental importancia para este caso: 1) la realidad de los hechos y los usos y costumbres en materia de contratos de adhesión; 2) el carácter evidentemente abusivo de la cláusula C.4.8.2; 3) la correcta interpretación de los principios del derecho de consumo y su finalidad protectoria a la parte más débil de la relación. En sustento de su pretensión:

(a) Invoca las reglas deentendimiento e interpretación de las cláusulas de contratos de adhesión y al principio de protección del consumidor. Dice que la cláusula C.4.8.2 resulta abusiva tanto en su redacción en abstracto como en la particular interpretación efectuada por el Juez de Primera Instancia para el caso que nos ocupa.

(b) Destaca la ambigua y defectuosa redacción de la cláusula que reza: «NOTA:.El pago del viaje de regreso por parte del Titular y/o de terceros solo podrá ser reembolsado cuando ASSIST CARD haya autorizado previamente dicho gasto.».Enfatiza que no indica de qué manera se debía solicitar tal autorización, por qué medio, cómo debe efectuarse la supuesta comunicación ni con cuanta antelación.

Al respecto, asegura que es arbitrario, injustificado y contrario a derecho que el a quo tome por cierto que la Srta. Aliaga debía comunicarse con la empresa como requisito excluyente para la obtención de la cobertura, cuestión que de ninguna manera surge del contenido de la póliza.

(c) Asegura que la cláusula en cuestión encuadra en la noción de cláusula abusiva brindada por el art.988 del CCC, ya que la Compañía supedita el cumplimiento de sus obligaciones de cobertura al cumplimiento previo de un requisito respecto del cual nada dice, limitándose únicamente a afirmar que el viaje debía ser previamente autorizado por la Compañía, sin siquiera ofrecer la información necesaria para que el consumidor pueda conocer o cumplimentar el mismo.

(d) Argumenta que la cláusula controvertida implica la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, en violación del art. 37 de la Ley 24.240, ya que le resultaría imposible probar que efectivamente logró la autorización del supuesto reintegro de gastos por parte de la Compañía cuando la propia póliza no informa los pasos o medios para hacerlo.

(e) Señala que la cláusula incumple los requisitos establecidos por el art. 985 del CCC ya que no es comprensible y autosuficiente. Refiere a la situación de nerviosismo, preocupación y dolor por la que atraviesa el consumidor.

(f) Sostiene que resulta irrazonable y abusiva la cláusula en cuestión, toda vez que desnaturaliza la obligación del predisponente al incluir un requisito ambiguo y de imposible cumplimiento, en detrimento de lo establecido por el art. 988 inc. a) del CCC.

En consecuencia, asegura que debe ser interpretada en sentido contrario a la parte predisponente (art. 987 CCC).

(g) Cuestiona que el a quo tenga por cierto que la Srta. Aliaga no se comunicó con la empresa ya que la circunstancia que no surge de las constancias de la causa ni de la prueba aportada por las partes. Rechaza la deducción del sentenciante de que «(.) si hubiera cumplido el requisito de comunicarse telefónicamente con la demandada, previo a adquirir los pasajes de regreso, la situación que ahora plantea como dudosa, le hubiera sido aclarado de manera suficiente».

Dice que incurre en error al considerar que la Srta. Aliaga tenía la obligación de comunicarse telefónicamente con la empresa y tomar por cierto que no lo hizo.Dice que la obligación no surge de la póliza y que impone una acción compleja, hasta de cumplimiento imposible para el asegurado, absolutamente irrazonable, quien se encontraba en una situación de gran angustia y desamparo por la noticia recibida.

(h) Agrega que el a quo viola el principio de congruencia al desconocer la plataforma fáctica planteada por las partes, la cual en el caso de marras ni siquiera se encuentra controvertida por la parte demandada tomando por cierto un hecho que no ha sido introducido.

Aclara que al recibir la noticia del inminente fallecimiento de su padre, la Srta. Aliaga sí se comunicó con la empresa. Dice que tal circunstancia no se encuentra controvertida en autos.

(i) Insiste sobre la interpretación del contrato en el sentido más favorable para el cons umidor (art. 37 Ley 24.240). Asegura que el magistrado ha realizado una interpretación viciada de la norma (error in cogitando) toda vez que ha tergiversado los hechos tomando por ciertas situaciones fácticas que no se encuentran probadas (error de hecho) y ha violado reiteradamente la presunción favor consommatoris que le asiste a la Srta. Aliaga (error de derecho).

(j) Solicita se declare el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, obligando a la demandada al reintegro de los gastos abonados a raíz del regreso anticipado por motivo de fallecimiento de familiar directo, como así también de los demás rubros reclamados en autos.

3. En el tercer agravio, plantea que la sentencia contiene incorrectas presunciones en contra del consumidor (art. 3 ley 24.240) y violación evidente al deber de información y trato digno (art. 4 y 8 ley 24.240). En este sentido:

(a) Cuestiona la conclusión del a quo de que la Srta.Aliaga recibió toda la información correspondiente en tiempo y forma, y que contrariamente a lo que correspondía según contrato, fue ella quien actuó de manera inconsulta y unilateral.

(b) Agrega que la mayor violación al deber de información y trato digno se vio plasmada en la resolución administrativa formulada por la Compañía. Dice que de la misiva no se desprende el «motivo» o «razón» del rechazo, sino que la empresa se limita a reproducir artículos de la póliza indicando que: «Estamos seguros que la nueva lectura de esas Condiciones Generales le permitirá a Ud. comprender la razón de nuestra denegación.» Dice que la misiva denota desinterés para con el cliente.

(c) Aclara que, contrariamente a lo sentenciado por el Juez de primera instancia, la Srta. Aliaga recibió las Condiciones Generales de la póliza luego de contratar el servicio de asistencia al viajero a través de la página donde había adquirido sus vuelos, » http://www.despegar.com.ar». Dice que al contratar solamente se le entregó una constancia de «Asistencia Estándar Internacional» (fs. 61) la cual detallaba los conceptos cubiertos, entre los que figuraba «Diferencia de tarifa por viaje de regreso retrasado o anticipado». La póliza obrante a fs. 14/60 le fue remitida posteriormente vía mail, una vez que ya había contratado y abonado el servicio con la empresa.

(d) Cuestiona que la sentencia afirme que es contradictorio no haber tenido tiempo de leer el contrato y tener conocimiento del reembolso en caso de fallecimiento de un familiar.Dice que el servicio de asistencia le fue ofrecido a la consumidora como un servicio adicional a la compra de los pasajes.

(e) Asegura que ha quedado evidenciado de la prueba aportada que la actora no recibió un trato digno de parte de ASSIST CARD, como así también que no se le informó correctamente cuáles eran los alcances de la póliza, las supuestas condiciones de ejecución de la misma ni, por último, la resolución administrativa que dictó la empresa ante su reclamo.

(f) Concluye que queda clara la falta absoluta de cumplimiento del deber de información que surge de la Ley 24.240.

4. A modo de cuarto agravio, invoca «Incorrecta valoración de la prueba aportada en autos (testimonial del médico tratante, Dr. Miguel González) – vicio de fundamentación suficiente». Al respecto:

(a) Señala que la cláusula contractual no resulta clara en cuanto a su faz operativa toda vez que, si bien habla del fallecimiento de un familiar como eje central de la cobertura, no establece ni el cómo ni el cuándo. Argumenta que no habla de «acaecido el fallecimiento», «ocurrido el fallecimiento» u otra expresión similar sino que se limita a mencionar el fallecimiento, a secas.

(b) Explica que, en el caso, el fallecimiento efectivamente sucedió y el mismo era inminente, irreversible e inevitable desde el punto de vista médico-científico. Ello surge del testimonio brindado por el médico tratante del Sr. Tomás Aliaga de Zavalía, Dr. Miguel González, el cual manifestó expresamente «.que tenía conocimiento que el paciente iba a fallecer en forma inminente y se lo comunicó a sus familiares, esposa e hijos.». A su vez, consultado respecto a si tenía conocimiento que una de las hijas del paciente se encontraba de viaje, manifestó «.que sí se lo hicieron conocer y aconsejó de que debería volver porque el fallecimiento era inminente.» lo que motivó que los familiares contactaran a la Srta. Aliaga para ponerla al tanto de la trágica situación a fin de que ésta regresara de manera urgente al país.Que, por otra parte, consultado el testigo respecto de la posibilidad de prever la muerte de una persona, el mismo afirma «.que sí se puede prever, no sabiendo el día y la hora pero sí se puede prever.», lo cual confirma más aún la postura sostenida por su parte respecto de la certeza absoluta, desde el punto de vista médico científico, de que la muerte era inminente e inevitable. Además, refiere que el testigo afirma y asegura que «.el primero de julio podía prever que la muerte era inminente, y uno puede con un tratamiento de sostén, prorrogar días u horas la fecha de su fallecimiento.».

Sobre el testimonio transcripto, afirma que el mismo no fue valorado por el a quoya que el mismo da cuenta de la certeza científica de la muerte del Sr. Tomás Aliaga. Que la falta de consideración del testimonio por parte del Juzgador configura un evidente error en su razonamiento jurídico (error in cogitando), apartándose de las normas de la sana crítica racional, en desmedro del principio establecido por el art. 327 del CPCC.

Al respecto, destaca que, al abordar la cuestión planteada por la actora, el Juez de primera instancia se limita solamente a transcribir definiciones de la Real Academia Española, analizando el caso de manera absolutamente abstracta y sin valorar la prueba testimonial aludida.

(c) Considera que no puede ser soslayado que, de una manera u otra, la Compañía se vería obligada a brindar la cobertura comprometida toda vez que en caso que la Srta.Aliaga hubiera vuelto uno o varios días después a raíz del fallecimiento de su padre, dicho retorno iba a ser considerado igualmente de carácter anticipado, toda vez que su itinerario original contemplaba el retorno recién el día 11 de julio de 2017, es decir, ocho días después del fallecimiento de su padre.

(d) Cuestiona los argumentos esgrimidos por el Juzgador en relación a la supuesta «discrecionalidad» para determinar la inminencia de la muerte y el conflicto de interpretación permanente que tal incógnita plantearía. Dice que en el caso confluyen dos hechos que destruyen tal argumento: 1) La Srta. Aliaga no había sido debidamente informada acerca de la necesidad de comunicarse con la Compañía, tal como quedó acreditado en autos. 2) No existe discrecionalidad en relación a la muerte del Sr. Tomás Aliaga de Zavalía toda vez que su fallecimiento era inminente, inevitable e irreversible.

IV) CONTESTACIÓN DE LOS AGRAVIOS POR ASSIST CARD ARGENTINA S.A.

DE SERVICIOS:

1. Preliminarmente, la accionada advierte que la parte actora no ha efectuado una crítica razonada de la resolución sino que se ha limitado a expresar su disconformidad con ella, lo que debe determinar el rechazo de la apelación planteada previo declarar desierto el recurso, con costas. Subsidiariamente, contesta los agravios.

2. Comienza realizando una serie de aclaraciones respecto a lo afirmado por la recurrente.

Remarca que ASSIST CARD no es una compañía de seguros, ni firma con sus clientes contrato de seguro alguno. Remite al dictamen de la Superintendencia de Seguros de la Nación recaído en el Expte. Nº 26.941, de fecha 4 de octubre de 1990, en el cual dicho organismo considera que: «La operatoria de asistencia al viajero que brinda. no resulta observable por Superintendencia de Seguros de la Nación, con fundamento en el dictamen obrante a fojas 410/419.».

Afirma que el criterio administrativo ha sido avalado por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, en el fallo «S.N.c/ ASSIST-CARD S.A» dictado por la Sala «E» el 24/2/2000, expresó: «.la calificación del plan de asistencia al viajero como contrato de seguro es errónea, porque: ni la demanda reviste la calidad de aseguradora ni las obligaciones asumidas por la misma encajan en la preceptiva de la Ley 17.418».

Sostiene que la Actora no contrató un seguro sino un servicio de asistencia al viajero regido por un contrato específico, por lo que constituye un grave error pretender aplicarle a la demandada una función similar a la de las empresas de seguros.

Observa que cuando la actora emprende el regreso, su padre estaba vivo y el fallecimiento no era ni inminente ni irreversible ni inevitable ya que nadie puede prever cuándo va a morir. El regreso anticipado de la actora no tuvo como causa o motivo eficiente el fallecimiento de su padre pues, al momento de emprender el regreso anticipado, su padre estaba vivo.

3. Respecto al rechazo del reclamo formulado en sede administrativa, destaca que la demandada no guardó silencio ante el reclamo administrativo efectuado por la parte actora y que de la propia cadena de mails adjuntados por ésta al escrito de demanda surge claramente que su parte hasta pidió información extra para evaluar el caso.

Hace notar que, al transcribir la respuesta brindada, la actora omite justamente transcribir el fundamento por el cual se rechaza el reclamo, esto es, la transcripción de la cláusula «C.4.8.2.

Regreso por fallecimiento de familiar» que dice «. Regirá si el Titular debiera regresar anticipadamente a su país de residencia habitual y permanente por fallecimiento en el mismo de un familiar directo (padre, cónyuge, hijo/a o hermano/a) así residente.».

Observa que la cláusula es clara: es por fallecimiento, no por tener un familiar internado o enfermo, que es el caso que afirma se da en autos. Debido a que, al momento de viajar, el padre de la accionante no había fallecido, no resultaba operativa la cláusula.Que tampoco se planteó la nulidad de la misma en el escrito de demanda.

Apunta que no se puede alegar una aceptación tácita del derecho reclamado porque la Compañía respondió al reclamo efectuado por la demandante.

4. Sobre el segundo agravio, destaca que la Compañía jamás tuvo una posición dominante y que, de hecho, al momento de contratar el servicio se entregaron a la actora las condiciones generales y particulares del servicio, con lo cual no existe posibilidad de que la actora desconociera cuál era el procedimiento a seguir en caso de tener que utilizar los servicios que brinda Assist Card.

Dice que el Juez de Grado tuvo en consideración la realidad de los hechos y, por ello, indicó que la accionante debía contactarse con la Compañía en forma previa para que ésta pudiera tomar conocimiento de lo acontecido. Reitera que en la demanda no se planteó el carácter abusivo de la cláusula C.4.8.2.

5. En cuanto al tercer agravio, apunta que la actora recibió las condiciones generales y particulares al contratar el servicio y de hecho las acompañó al escrito de demanda, las que se supone -como indicó el a quo- la accionante leyó antes de emprender el viaje. Que las mismas eran claras, por lo que no puede sostenerse que se violó el deber de información y trato digno.

4. En relación al agravio vertido sobre la valoración de la prueba, reitera que no es posible determinar qué día va a morir una persona. Que la cláusula C.4.8.2. de las condiciones generales y particulares se torna operativa cuando la persona que contrata el servicio emprende el viaje porque algunos de los familiares que se enumera en la misma fallece, lo cual no sucedió en autos ya que al momento de viajar el padre de la accionante se encontraba vivo.

En su mérito, entiende que la valoración de la prueba testimonial efectuada por el Juez de Grado es correcta.

V) DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL:

La Dra.Ana Elisa Kuznitzky resalta que en autos no se ha controvertido la configuración de una relación de consumo entre las partes con motivo de la celebración del convenio de asistencia al viajero, criterio que comparte y justifica su intervención en calidad de fiscal de la ley (art. 52 LDC).

Respecto a la naturaleza jurídica del contrato de asistencia al viajero, señala que la jurisprudencia mayoritaria postula que no se está ante un contrato de seguros, principalmente, en razón de que no está sujeto al control de la Superintendencia de Seguros. En tanto la sujeción a la normativa específica corresponde a la Superintendencia de Seguros de la Nación en virtud de lo previsto por el art. 3 de la Ley 20.091, descarta la posibilidad de que el contrato de asistencia al viajero pueda ser considerado un contrato de seguro.

Al analizar la pretensión fondal de la actora de que se le reintegre lo abonado a los fines de adquirir un ticket aéreo de regreso al país tras interrumpir su viaje ante el inminente fallecimiento de su padre, resalta que de las constancias de autos surge que Assist Card se opuso en todo momento a efectuar el reembolso peticionado por la actora. Primero, a través de formularios de solicitud y correos electrónicos, vide fs. 64/73, y luego en la faz administrativa por ante Dirección de Defensa del Consumidor, vide fs. 95/103 y 168/99. Y lo propio fue realizado al contestar demandada, aunque dicha presentación fue rechazada por extemporánea.

Encuentra que, por otro lado, el fallecimiento de Tomás María Aliaga de Zavalía, padre de la actora, ocurrió el 3/07/2017, conforme certificado de defunción que consta adjuntado a fs.

102.Es decir, durante el viaje programado -que habría finalizado el 11/07/2017- y estando vigente la póliza -cuya caducidad operaba el 12/07/2017-, por lo que tanto la adquisición del pasaje de regreso como el arribo de la actora al país se produjeron mientras su progenitor se encontraba aún internado, con vida.

Entiende que asiste razón a la actora cuando critica el modo en que ha sido interpretado el contrato y, consecuentemente, cuando objeta el rechazo de su pretensión de reembolso del costo del ticket aéreo.

Advierte que Delfina Aliaga debía regresar de su viaje al extranjero el 11/07/2021 y contaba con asistencia hasta el día 12/07/2021. Por su parte, Tomás María Aliaga de Zavalía falleció el 3/07/2021.

De tal modo, observa que la postura asumida en la sentencia, conforme la cual operaría el reembolso del ticket si Delfina Aliaga hubiera regresado al país el 3/07/2021 tras la efectiva defunción de su progenitor, trasluce un examen excesivamente formal de las condiciones generales, prescindiéndose de elementos objetivos que debieron ser considerados, a saber: que Assist Card habría tenido que efectuar el reembolso del costo del aéreo si la actora hubiera adquirido el pasaje sólo dos días después porque, aún entonces, se habría encontrado en el extranjero y amparada por una póliza vigente.

Remarca que en ambos momentos se habría producido la interrupción anticipada del viaje y que la actora contaba, en ambas fechas, con asistencia viajera vigente en razón del voucher N° 91528909 -la que se extendía hasta el 12/07/2021-. Señala que la solución propuesta en la sentencia, a criterio del Ministerio Público, no se compadece con la tutela de las garantías constitucionales comprometidas en el caso (art.42 CN).

Afirma, además, que si alguna duda pudiera quedar, rige en la materia el principio según el cual en caso de vacilación, se ha de estar siempre a la interpretación más favorable para el consumidor (cfr. arts. 37 y 3 LDC, 1094 y 1095 CCC). En suma, estima que corresponde admitir la pretensión resarcitoria reclamada en la demanda.

Lo propio opina sobre la existencia del daño moral padecido por la actora pero no respecto al daño punitivo peticionado, en relación al cual observa que no se advierte con nitidez la configuración del presupuesto subjetivo para su procedencia, esto es, la conducta reprochable.

VI) TRATAMIENTO DE LOS AGRAVIOS:

1. Para resolver debe determinarse:

(a) Si la muerte inminente de una persona, en determinadas condiciones de deterioro de su salud, puede preverse con certeza científica y, en concreto, si ello sucedió en el caso del padre de la actora.

(b) Si la actora, al momento de contratar su viaje de regreso hacia Córdoba, pudo razonablemente conocer, con ese nivel de certeza, que la muerte de su padre resultaría inminente. Más específicamente, si la muerte previsiblemente ocurriría con anterioridad a la fecha de regreso que tenía originalmente prevista y en virtud de ello emprendió inmediatamente el regreso a Córdoba, antes de lo planificado.

(c) Si el beneficio establecido en la cláusula contractual C.4.8.2 requería que, al momento de contratar la actora el regreso, la muerte de su padre ya hubiera ocurrido o si, por el contrario, sólo requería que la misma fuese a producirse de manera cierta e inminente con anterioridad a la fecha de regreso a Córdoba inicialmente prevista, obligando a la contratante a volver a su país de residencia habitual.

2. Conforme indica el testimonio del Dr. González (fs.159), sí existe criterio médico científico para determinar que el fallecimiento del padre de la actora se produciría indefectiblemente y en corto plazo.

En efecto, interrogado el mencionado facultativo para que dijese si un médico tratante puede prever de acuerdo a la historia clínica, antecedentes y estado de salud de un paciente con canecer de pulmón y colapso pulmonar el fallecimiento inminente e irreversible, dijo «.que sí se puede prever, no sabiendo el día y la hora pero sí se puede prever. (.) el primero de julio podía prever que la muerte era inminente, y uno puede con un tratamiento de sostén, prorrogar días u horas la fecha de su fallecimiento.». Además señaló que «conversó con la familia y les explicó el estado de salud del paciente, que era grave y que su muerte era inminente».

La muerte del padre de la actora el día 03/07/2017, a las pocas horas de que ésta arribó a Córdoba, terminó de confirmar la veracidad y exactitud científica de lo expresado por el mencionado profesional al declarar.

Como si lo anterior no bastase, la sola experiencia de vivir -que integra la sana crítica- indica que tal juicio predictivo es posible en determinadas condiciones de deterioro de la salud de una persona, a lo que se agrega, en cuanto a la situación específica del padre de la actora, que la accionada no contestó demanda en tiempo propio y, por tanto, no puede considerarse negado extremo alguno mencionado en la demanda, dentro de los cuales se encuentra el ahora tratado.

De este modo, los arts. 192 y 327 del CPCC imponen la respuesta afirmativa al primer interrogante planteado.

3. No ha sido controvertido que la actora haya tomado conocimiento, estando en Europa, del delicado estado de salud de su padre y de su inminente deceso. No sólo no se negó por la demandada debido al vencimiento del término para contestar la demanda sino que tampoco fue discutido al contestarse agravios en esta Sede.Tampoco se controvirtió que, como consecuencia de ello, la demandante haya emprendido el regreso de manera inmediata a Córdoba, modificando su planificación original.

A su vez, las testimoniales del Dr. Miguel Oscar González (v. respuestas a las preguntas DÉCIMO SÉPTIMA, DÉCIMO OCTAVA y DÉCIMO NOVENA, fs. 159/159 vta.) y de Sol Martínez (v. fs. 161) dan cuenta de que a la actora se le comunicó la inminencia de la muerte de su padre cuando ésta se encontraba de viaje por Europa y que por tal motivo emprendió el regreso.

Así, el conocimiento del inminente fallecimiento de su padre con fecha 01/07/2017 y la inmediata modificación de su viaje para regresar a Córdoba por tal razón, son extremos que deben tenerse como debidamente acreditados por parte de la actora, de conformidad a lo normado en los arts. 192, 327 y 330 del CPCC.

4. La cláusula contractual cuya aplicación se discute en los presentes reza lo siguiente: » C.4.8.2 Regreso por fallecimiento de familiar: Igual beneficio que el establecido el ítem C.4.8.1 regirá si el Titular debiera regresar anticipadamente a su paí s de residencia habitual y permanente por fallecimiento en el mismo de un familiar directo (padre, cónyuge, hijo/a o hermano/a) allí residente».

Las condiciones de parentesco y lugar de residencia se encuentran debidamente reunidas en las presentes. No se encuentra controvertida que esa cláusula forma parte de un contrato de consumo ni hay discrepancia en que el contrato celebrado entre la Srta. Aliaga y Assist Card es un contrato de adhesión a cláusulas generales predispuestas, en los términos del art.984 y concordantes del CCC.

Hago presente que la determinación de si estamos -o no- en presencia de una cláusula de un contrato de seguros, en nada varía la solución del caso -como infra se verá-; por lo que el tratamiento de este extremo recursivo se torna abstracto.

De este modo, la discusión recae, en definitiva, en determinar si, conforme lo pactado, el fallecimiento debe necesariamente ser anterior a emprender el regreso y efectuar los gastos cuyo reembolso se pretende o si, en cambio, la cláusula también incluye la posibilidad de acceder al beneficio en un caso como el de autos, en el cual el fallecimiento si bien sucede con posterioridad al retorno al país, al momento de emprender el regreso -y asumir los gastos correspondientes- el mismo podía preverse como cierto e inminente.

Al respecto, se advierte que del tenor literal de la cláusula sólo surge la expresión «por fallecimiento». Nada dice en relación a si el «fallecimiento» debe encontrarse consumado o si el mismo también puede resultar certeramente previsible e inminente.

En modo alguno la actora ha controvertido el significado de la palabra «fallecimiento» correspondiente al uso acontextual de la palabra en el lenguaje natural, que es el significado que aparece en los diccionarios de habla castellana. Por tanto, el análisis conforme el significado de los diccionarios que formula el a quo nada aporta para la solución.

Encontrándose controvertido si el fallecimiento debía encontrarse consumado o si, en cambio, bastaba que fuese inminente, lo que debe hacerse es interpretar y aplicar la cláusula contractual de conformidad a lo normado en los arts. 961, 987, 988 inc. a., 1061, 1065 inc. c., 1094 y 1095 del CCC y art. 37 de la LDC.

5.Puesto a realizar tal práctica interpretativa, nos encontramos con que la normativa precitada sella el resultado a favor de la interpretación propugnada por la actora apelante.

En efecto, corresponde, en primer lugar, analizar la finalidad del contrato e intentar desentrañar qué contingencia tuvieron en miras las partes asegurar al celebrar el contrato, bajo el principio de la buena fe en la contratación y ejecución contractual (arts. 961, 1061 y 1065 inc. c. CCC).

Así, advierto que el servicio de asistencia al viajero promete afrontar los gastos derivados del retorno anticipado al país por fallecimiento de un familiar. De modo que lo determinante, conforme la naturaleza de la contratación, es la causa o el motivo de la acción de regreso anticipado. De igual modo se establece la cobertura de regreso por enfermedad o accidente del pasajero (C.4.8.1.).

Pues bien, desde la perspectiva de las razones que conducen a contratar el servicio, no se advierte cuál sería la razón por la cual el retorno anticipado sólo generaría el crédito por la diferencia de costo a favor del pasajero si el fallecimiento se hubiera producido previo a emprender el viaje de regreso. De acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, una persona regresa de viaje anticipadamente ante el fallecimiento de un familiar con el objetivo de organizar y participar en las exequias, acompañar a los demás deudos, afrontar responsabilidades del difunto y, de ser posible, despedirse. Tal como ha sido demandado y probado, el fallecimiento del familiar de la actora acaeció con fecha 03/07/2017 (fs. 102) al día siguiente del arribo de la accionante al país (fs.83/86), circunstancia que prueba objetivamente que el motivo de regreso al país fue, efectivamente, para cumplir con tales objetivos y no por otro tipo de razones.

Es precisamente para todo ello que el consumidor entendió contratar el beneficio acordado.

Por tanto, la limitación de las obligaciones pretendida por la demandada desnaturalizaría las obligaciones del predisponente y, en consecuencia, resultaría ser una cláusula abusiva (art.

988 inc. a. CCC) la que, como tal, debería ser declarada nula e integrada por el Tribunal (art.

989 CCC). Así, semejante interpretación queda, a mi criterio, invalidada como una interpretación contractual plausible bajo el principio de la buena fe aplicado al caso que nos ocupa, lo que impone que sea desechada.

6. Es incorrecto el razonamiento del a quo que funda el rechazo de la acción en considerar que no está cubierto el pago del regreso anticipado por «accidente de un pariente», «enfermedad terminal del pariente» o «agonía» (fs. 247).

En el caso, ha quedado acreditado que la actora no regresó por tales motivos sino debido al inminente fallecimiento de su padre el que, como hemos visto, efectivamente se consumó a escasas horas de haber arribado la actora, circunstancia que en sí misma demuestra que el fallecimiento no era meramente hipotético o conjetural. En ese cuadro de situación, resulta contrario a la buena fe en la interpretación y ejecución contractual, sostener que la contingencia habría sido cubierta si la accionante hubiera regresado algunas horas o días más tarde.

7. El a quo se opone a entender que la actividad interpretativa deba recaer en determinar si, conforme la cláusula en cuestión, el fallecimiento debía encontrarse consumado o si, en cambio, también podía ser inminente, sobre la base del siguiente argumento:».si la interpretación que correspondiera, fuera la de cubrir el retorno anticipado ante la «inminencia» de la muerte de un pariente del beneficiario, se dejaría a la discrecionalidad de las partes, establecer cuál es el alcance del término «inminencia» en los «tiempos» de un ser humano, resultando procedente el interrogante ¿serían horas, días, una sema, dos?, lo que claramente generaría un conflicto de interpretación permanente, de imposible solución y puesta en práctica, para este tipo de contratos.» (fs. 248).

Considero que ese razonamiento es incorrecto en varios aspectos. Para empezar, bastaría que la demandada, predisponente de las cláusulas del contrato de adhesión, hubiera establecido con claridad que debía tratarse de fallecimiento «consumado» antes de emprender y contratar los pasajes de regreso, para que toda esa supuesta discusión acabase. Lejos está, pues, de tratarse de un problema susceptible de generar «un conflicto de interpretación permanente» como se afirma en la sentencia apelada.

En una empresa como Assist Card, experta en este tipo de contrataciones, esta omisión o bien puede ser vista como una deliberada mecánica comercial para atraer clientes que, como la actora, se puedan considerar con derecho a obtener el beneficio pactado y, luego, proceder a denegarlo; o bien como una mera omisión de técnica contractual que de ninguna manera puede beneficiar a la predisponente (art. 961, 987, 1094 y 1095 del CCC y 37 LDC). Los elementos arrimados a la causa no permiten concluir que se trate de la primera opción, por lo que debemos estar a la segunda e interpretar el contrato conforme lo entiende la consumidora apelante en virtud de la normativa citada.

Por otro lado, tampoco es correcto sostener que el plazo de la «inminencia» podría extenderse indefinidamente en el tiempo porque, a los efectos contractuales del caso concreto que ahora toca resolver, la cobertura se encontraba pactada sólo por la duración del viaje de la actora, el cual estaba destinado a concluir a los pocos días en que ésta debió regresar a causa del trágico suceso familiar.Nuevamente, el argumento no sostiene la conclusión que se propone.

Finalmente, corresponde recordar que resulta congénito al lenguaje natural la vaguedad o indeterminación de sus expresiones. Determinar el alcance y significado de textos legales y contractuales es connatural al funcionamiento mismo del derecho -en tanto utiliza lenguaje natural-: frente a zonas de claridad conceptual existen otras de indeterminación. Pero no es tarea de los magistrados elaborar soluciones para casos hipotéticos o imaginarios no sometidos a la decisión jurisdiccional sino soluciones para los casos concretos que son sometidos a su jurisdicción (arts. 1, 2 y 155 Constitución Provincial). Así, si en el caso no quedan dudas que la muerte del padre de la actora se presentaba como inminente, no corresponde desestimar la acción porque en casos imaginarios o hipotéticos la subsunción contractual podría resultar dudosa o dificultosa.

8. Por lo demás, todas las consideraciones respecto del conocimiento del contenido de la cláusula, el tiempo de análisis de las mismas, el cumplimiento del deber de información o el carácter abusivo del contrato y sus disposiciones resultan irrelevantes cuando se ordena adecuadamente la cuestión jurídica. Esto es: la cláusula ofrece cobertura en un supuesto como el de autos: retorno por fallecimiento de un pariente aun cuando este se produzca luego del regreso, siempre que el deceso sea previsible con certeza científica, inminente y constituya el motivo de la anticipación del viaje.

4. Sobre la alegada necesidad de solicitar autorización previa.

Asimismo, corresponde señalar que no corresponde rechazar la solicitud de cobertura en razón de no haber solicitado autorización previa a los fines de realizar los gastos necesarios para el regreso anticipado.

Sobre el punto es preciso indicar que dicha causal de rechazo no ha sido invocada por la parte demandada en el tiempo propio para contestar demanda.Tampoco fue sostenido en las actuaciones ante la Dirección de Defensa del Consumidor en donde la compañía fijó posición alegando que «el servicio de regreso anticipado se encuentra comprendido únicamente en caso de fallecimiento de un familiar directo (padre, cónyuge, hijo/ a o hermano/a). Tal como lo expresa en la denuncia, la denunciante regreso un día antes del fallecimiento de su padre, de modo que el regreso no tuvo por cauda el de fallecimiento del familiar.» (fs. 98). Nada dijo sobre el requisito de comunicación o autorización previa.

En las comunicaciones que mantuvo la accionante con representantes de la Compañía en modo alguno aquéllos expresaron que el pedido fuera rechazado en virtud de no haber cumplido con el requisito de comunicación previa. Tampoco se condice la actitud desplegada con dicha causal de exclusión, por cuanto solicitó el itinerario de vuelo sin requerirle que indique o acredite cuándo se comunicó antes de efectuar los gastos o si obtuvo autorización alguna de la Compañía.

La misiva de fecha 18 de agosto de 2017 (fs. 65) tampoco hace referencia a que resulte un impedimento que ASSIST CARD no haya autorizado previamente el gasto reclamado, limitándose a transcribir la cláusula C.4.8.

Así las cosas, corresponde ser deferente a la interpretación contractual efectuada por las partes a través de sus actos. Sostener en esta instancia judicial que constituía un requisito sine qua non de la cobertura obtener una autorización previa resulta una interpretación inadecuada conforme a lo dispuesto por el art. 1061 del CCC que señala que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe y lo dispuesto por el art. 1065 inc. b.del CCC que establece que se deben tomar en consideración a los fines interpretativos la conducta de las partes, incluso la posterior a la celebración del contrato.

En definitiva, corresponde revocar el fallo en cuanto rechaza la acción, en razón de que el contrato correctamente interpretado obliga a la Compañía demandada a reembolsar los costos en un supuesto como el de autos, y, en su caso, los daños reclamados a raíz del incumplimiento contractual incurrido, cuya acreditación y cuantía pasaré a analizar en el punto que sigue.

5. Análisis de la procedencia de los rubros reclamados.

(a) Reintegro de gastos: i. En el líbelo inicial (fs. 1/11), la actora peticionó se condene a la demandada a cumplir con la Cláusula C.4.8.2 del contrato que rige el servicio de «Asistencia Estándar Internacional» contratado por la accionante de acuerdo al Voucher N° 91528909 (fs. 61/63), cuyas Condiciones Generales acompañó a fs. 14/60, y se le reembolsen los importes erogados para la compra del pasaje aéreo por regreso anticipado (Punto VII A). Manifestó que el gasto total desembolsado consistió en: 1) LSD 122,10 (Libras Esterlinas) o 160,74 USD (dólares estadounidenses), en concepto de pasaje «Londres – Barcelona». 2) EU 3585,75 (Euros) o USD 4139,10 (dólares estadounidenses), en concepto de pasaje «Barcelona-Madrid / Madrid-Santiago de Chile / Santiago de Chile-Córdoba».

Ello ascendería a la suma total de USD 4299,84 o su equivalente en pesos argentinos al momento de la liquidación. Remarca que los valores reclamados fueron cobrados a la accionante en dicha moneda, lo que constaría en el resumen de tarjeta de crédito que acompaña. ii. A los fines de acreditar la procedencia de los reembolsos peticionados, la actora acompañó la siguiente documental, que fue expresamente reconocida por la accionada en los términos del art. 253 del CPCC (vide acta de audiencia de exhibición y reconocimiento de fs.157):

En primer lugar, la Póliza de Seguros de Asistencia al Viajero N° 91528909 emitida por Assist Card a través de la página web «Despegar.Com» (fs. 61/63), que da cuenta de la vigencia del convenio desde el 24/06/2017 hasta el 12/07/2017, vide fs. 61. Surge además, de las constancias de autos, que el itinerario original del viaje planeado por la actora se extendía desde el 24/06/2017 hasta el 11/07/2017, vide fs. 93, y que tanto la compra de los pasajes como el regreso anticipado al país tuvieron lugar el día 1/07/2017, vide fs. 74/87 y 88/92.

Finalmente, el fallecimiento de Tomás María Aliaga de Zavalía, padre de la actora, ocurrió el 3/07/2017, conforme certificado de defunción que consta adjuntado a fs. 102. Es decir, durante el viaje programado -que habría finalizado el 11/07/2017- y estando vigente la póliza -cuya caducidad operaba el 12/07/2017-.

En segundo lugar, tenemos las condiciones generales de la póliza contratada. Allí, en la Cláusula General «C.4. Servicios Assist Card» se establece: «MONTO MÁXIMO GLOBAL. Es la suma tope de gastos que ASSIST CARD abonará y/o reembolsará al Titular por todo concepto y por todos los servicios brindados en virtud de las presentes Condiciones Generales. El monto total de gastos por todos los servicios detallados en la Cláusula C.4. no podrá exceder el «Monto Máximo Global» que se indica en su voucher.». En particular respecto a la «Diferencia de Tarifa por Viaje de Regreso Retrasado o Anticipado» (Cláusula C.4.8), la Cláusula C.4.8.1, a la cual remite la cláusula C.4.8.2 dispone que:»ASSIST CARD se hará cargo de la diferencia del costo del pasaje aéreo de regreso del Titular en clase turista o económica, cuando su pasaje original sea ida y vuelta, de tarifa reducida, con fecha fija o fecha limitada de regreso, y no se pueda respetar dicha fecha (.).» En este orden, el Monto Máximo Global correspondiente a la Cláusula C.4., según el Voucher contratado (v. fs. 62), asciende a la suma de EU 30.000 para «Europa» y USD 10.000 para «Latinoamérica».

Encuentro así que los montos reclamados no exceden los topes contractualmente previstos para el reintegro, por lo que corresponde su devolución en forma completa.

En segundo lugar, la actora acreditó la compra de los pasajes mediante: 1) Constancia de compra de pasaje de la aerolínea British Airways (Vuelo BA2708) para el tramo Londres – Barcelona (fs. 74/78) y 2) Constancia de compras de pasajes de la Aerolínea Iberia, para los tramos Barcelona – Madrid / Madrid – Santiago de Chile / Santiago de Chile – Córdoba (fs.

82/87); ambas remitidas por las compañías aéreas respectivas por correo electrónico.

Luce agregado a fs. 88/92 el Resumen de tarjeta de crédito VISA expedido por el Banco Francés con fecha 27/07/2017 para el N° de Cuenta 685863785, a nombre de la actora, que da cuenta de tres cargos del día 01/07/2017, a saber: 1) «BRITISH A 1258758905420», por USD 160, 74; 2) «IBERIA», por 74,87 USD; y 3) «IBERIA» por 4.064,23 USD, que se condicen con las compras denunciadas supra. El mismo fue corroborado mediante prueba informativa a la entidad emisora, quien remitió copia del mismo (fs. 201/205) y hasta el periodo Septiembre/2017 inclusive, movimientos que denotan además que los importes en cuestión fueron abonados por la accionante. iii.Así las cosas, constatada la existencia y la cuantía de las erogaciones en dólares desembolsadas en concepto de tickets aéreos de retorno al país, corresponde en consecuencia su reembolso -atento encontrarse contractualmente previsto- y proceder a su liquidación, conforme lo peticionado expresamente por la actora y lo dispuesto por el art. 765 del CCC, de acuerdo a la manda contenida en el art. 7 del CCC. iv. Con respecto a la cotización de la moneda extranjera a estos efectos, resalto que la única cotización del dólar legal y válida los fines de fijar el monto equivalente en pesos para relaciones jurídicas entre particulares como la que nos ocupa, es aquélla que se corresponde con la denominada «cotización oficial» bancaria.

No desconozco, como ya tuve oportunidad de explicar en la Sentencia recaída en autos «HERNANDO, DIEGO RAÚL C/ LAPEÑA, JUAN CARLOS Y OTRO – ORDINARIO -CUMPLIMIENTO / RESOLUCIÓN DE CONTRATO -EXPEDIENTE: 6109741» (N° 22 de fecha 02/03/2021), que autorizada doctrina presenta a las obligaciones pactadas en moneda extranjera entre particulares como una materia exclusivamente dispositiva que atañe sólo al derecho privado. Tampoco que, como consecuencia de ello, se ha presentado al art. 765 del CCC como un texto legal que no consagra una norma imperativa o que interese al orden público (cf. art. 12 CCC) sino como una norma supletoria. No obstante, no acuerdo con dichas apreciaciones. Entiendo que las mismas encuentran razón de ser en una visión sesgada o parcializada acerca del modo en que el mercado de divisas extranjeras entre particulares impacta en el desarrollo económico y financiero del Estado, tanto Nacional como Provincial y Municipal, así como acerca del modo en que se produce el efectivo ingreso y egreso de divisas -por vías legales, obviamente- desde un Estado nacional hacia otro.

De esta manera, entiendo que lo normado en el art.765 del CCC constituye una manda imperativa y, no visualizándose en la especie una razón jurídica de entidad suficiente para proceder a declarar su inconstitucionalidad en el caso -la que, por lo demás, no ha sido peticionada por la apelante-, llego a la conclusión de que el extremo bajo análisis debe ser resuelto de conformidad a lo allí dispuesto.

Reza la norma en cuestión: «(.) Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.».

En definitiva, lo que corresponde es asegurar que el acreedor de una suma en moneda extranjera perciba el «equivalente en moneda de curso legal», tal como consagra el art. 765 del CCC. v. Como consecuencia de lo expuesto, corresponde condenar a la demandada a restituir a la actora la suma equivalente en pesos de la suma abonada de USD 4.299,84, la que deberá calcularse de acuerdo a la cotización del dólar comprador en el Banco de la Nación Argentina a la fecha de la liquidación, esto es, de la Sentencia de Primera Instancia (23/05/2019), que según la cotización histórica más cercana arrojada por la Página Web Oficial de dicha entidad ascendía al total de $44,10 = 1 USD.

Efectuados los cálculos correspondientes, se obtiene un total de pesos ciento ochenta y nueve mil seiscientos vein tidós con noventa y cuatro centavos ($189.622,94), monto por el que, en definitiva, corresponde hacer lugar al rubro peticionado como «reintegro de gastos».

A dicha suma deberá adicionarse, en caso de incumplimiento, intereses de uso judicial, esto es, los equivalentes a la Tasa Pasiva del BCRA + 2% nominal mensual, desde la fecha de la Sentencia de grado y hasta su efectivo pago.

(b) El daño moral: i.La actora peticionó se le resarzan las «molestias, enojos, impotencia y angustia» que la sucesión de incidentes con la compañía demandada le han ocasionado. Afirmó que dichas tribulaciones se traducen en un estado de ser y estar menos valioso en comparación a la situación previa a la deuda.

A estos efectos, destacó que es una persona de escasos recursos, que sólo posee un auto a su nombre, vive en la casa de sus padres y su única fuente de ingresos es su trabajo. Afirmó que en este cuadro de situación, fue muy tortuoso para su persona tener que afrontar el pago de más de 4.000 USD; que tuvo que recurrir a sus afectos y pedir dinero prestado, es decir, endeudarse, para pagar sumas que entendía iban a ser cubiertas por la póliza contratada.

Resaltó que estos menoscabos «la han afectado en su amor propio y su propia consideración personal». Refirió las sensaciones de impotencia que le produjeron el sentirse «rehén de un sistema absurdo e injusto, que cambia las condiciones a su gusto», dejándola en una situación de desamparo. Resaltó las peripecias que tuvo que sortear en su reclamo, primero ante la Compañía, luego ante Defensa del Consumidor y ahora la vía judicial.

Aseveró que cargar con una deuda tan grande e inesperada le genera sensaciones de gran angustia ya que al momento de la demanda no la había saldado (con sus familiares) aún.

En miras de lo relatado, estimó razonable establecer una suma de dinero «que se condiga con el objeto reclamado por el incumplimiento contractual denunciado» y reclamó la suma de USD 4.299,84 o su equivalente en pesos argentinos al momento de la liquidación. ii.En primer lugar, cabe recordar que el daño moral comprende toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, y habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que la persona se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (cf. PIZARRO, Ramón Daniel; «Daño Moral. Reparación, prevención y punición de las consecuencias no patrimoniales», 3ª Ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2021, Tomo I, p. 37).

En este sentido, el menoscabo que provoca un hecho antijurídico puede repercutir tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de un individuo y lo que debe resarcirse no es el daño en sí mismo a la persona, sino las consecuencias disvaliosas que el hecho produce en la víctima.

Al respecto, el art. 1.738 del actual Código Civil y Comercial establece que: «La indemnización (.) Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida».

Y a los fines de cuantificar el daño moral en el artículo 1.741 ha dispuesto que: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas», receptando de este modo las consideraciones precedentemente expuestas. iii. Analizada la plataforma fáctica del caso de autos, tengo por acreditado que la Srta.Aliaga fue expuesta de manera ilegal a una situación perjudicial para su ánimo, en virtud de una interpretación realizada por la compañía demandada de una cláusula contractual que no le fue debidamente explicada en los intercambios administrativos con la empresa, y luego fue desestimada en esta causa, viéndose obligada a efectuar una serie de reclamos en distintas instancias y padeciendo, por ende, inconvenientes adicionales a la necesidad de retornar anticipadamente al país debido al fallecimiento de su padre (extremo que por supuesto excede el ámbito de responsabilidad de la accionada) que fueron originados por la demandada y que deben ser resarcidos.

En este contexto, se encuentra probado el incumplimiento de la parte demandada en la faz post-contractual por no haber respondido a los reclamos efectuados en reiteradas oportunidades por la actora y, con ello, la violación de los deberes de buena fe y de trato digno y equitativo al consumidor. En este orden de ideas, cabe destacar como elemento valorativo el tiempo prolongado e injustificado de indisponibilidad del bien que ha debido soportar (desde julio de 2017 a la fecha), la existencia de una actitud desaprensiva de la demandada respecto al reclamo efectuado y el disvalor que puede inferirse que objetivamente ello provocó en la actora.

En efecto, de las constancias acompañadas a la causa y del expediente originado a raíz del reclamo por ante la Dirección de Defensa del Consumidor surge que la accionante primeramente procedió a la solicitud de reembolso por los canales previstos por Assist Card (vide formulario de fs. 64) y luego comenzaron una serie de misivas vía correo electrónico entre la peticionante y la empresa (fs. 66/73), en las que incluso la aquí actora da aviso a la compañía del vencimiento del término de 30 días desde la presentación de la documentación requerida (fs. 71), que dan cuenta de la insistencia con que la actora tuvo que solicitar el reembolso de lo abonado. Recién con fecha 18/08/2017 (fs.65) obtiene respuesta desfavorable a su solicitud, en la que no se brindan más motivos para la denegatoria que la transcripción de las Cláusulas Generales en cuestión.

La Srta. Aliaga decidió entonces recurrir a la vía administrativa por ante la Dirección General de Defensa del Consumidor (v. Expte. N° 0069-011348/2017, acompañado a fs. 166/199), organismo ante el cual se llevó a cabo únicamente una audiencia infructuosa, ya que se vencieron los términos para que la Compañía fijase posición sin que ésta lo hiciese, aunque previamente solicitó ampliación del término para hacerlo, ni que pueda arribarse a acuerdo alguno, conforme da cuenta la Referencia de fecha 03/10/2018 (fs. 198).

Así las cosas, puede comprobarse que la conducta de la demandada sometió a la Srta. Aliaga a un trato descuidado y desaprensivo que supera las molestias y disgustos naturales que pueden derivar de los devenires probables y razonables de un negocio jurídico de la naturaleza del convenido entre las partes, incluso del incumplimiento contractual, y vulnera además la prescripción legal que impone un trato digno y respetuoso a los consumidores, con lo cual puedo tener por demostrado el detrimento moral padecido con dicho fundamento. Esto, por cuanto puede presumirse que la sola vivencia de una situación conflictiva y estresante como la demora en el pago del reembolso que convencionalmente tenía acordado la actora, y especialmente la extensión temporal de la situación es susceptible de generar una afectación espiritual como la denunciada.

A estos efectos, remarco que la doctrina tiene dicho que el daño moral se infiere por lo común in re ipsa, es decir, a partir de una determinada situación objetiva, si ésta permite inducir un menoscabo en las afecciones legítimas de la víctima (ZAVALA de GONZALEZ Matilde, Doctrina Judicial solución de casos 1, Alveroni, Córdoba, 1998, p. 201). iv. En definitiva, tanto las máximas de la experiencia y razón que conforman la sana crítica (art. 327 CPCC) cuanto la razonabilidad exigida a toda sentencia judicial (art.3 CCC) imponen, en casos como el de autos, que se presuma -por los motivos supra indicados- la existencia de una afección espiritual indemnizable en los términos del art. 1738 del CCC, por lo que corresponde otorgar el resarcimiento peticionado. v. Ahora, debo aclarar que no puede meritarse en cambio a los efectos de la cuantificación de la indemnización peticionada la situación de «endeudamiento» alegada por la actora pues no se han rendido probanzas a los fines de respaldar dichas afirmaciones y -contrariamente a lo que ocurre con la presunción que si puede hacerse sobre la situación objetiva del conflicto suscitado- no puede presumirse cuál es la situación patrimonial de la actora a raíz de la falta de restitución de los importes oblados ni cuál ha sido el origen de los fondos que utilizó para ello.

En este sentido, no desconozco que en rigor, por la propia naturaleza del daño moral, no cabe prueba directa sobre su existencia, pues si no deberíamos afirmar que lo que hay que probar son -como suele decirse en doctrina- «las lágrimas vertidas» o una cantidad específica de afectación espiritual. La tarea delegada al juez, no es ésa, sino -en palabras de Bustamante Alsina-«(.) apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo.» Y, como deja a salvo la Dra. Zavala de González: «(.) la prueba directa sobre el daño moral es naturalmente imposible, por vincularse con la integridad espiritual de la persona, aunque resulta demostrable por vía de inferencia, a partir de determinadas situaciones objetivas y acorde con patrones de regularidad o normalidad de vida.Es decir, no existe una relación automática y necesaria, sino sólo constante y frecuente entre algunas situaciones lesivas y un daño moral como su derivación.

Si ante determinadas lesiones el daño moral debiese tenerse siempre por cierto re ipsa, quedaría obstada la prueba en contra de la otra parte, lo cual se opone a la exigencia de la realidad del daño.» (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños – Hammurabi – Buenos Aires, julio de 1997, pág. 173/174).

Así, en autos, lo que se ha comprobado es que a la actora no se le re stituyeron los montos abonados, en contravención a la asistencia al viajero contratada, y que ha incurrido un tiempo excesivo para su restitución, la que se obtiene luego de un largo e infructuoso reclamo. Mas no se han arrimado pruebas respecto a con qué fondos la actora hizo frente a estas erogaciones anticipadas, siquiera si efectivamente la accionante vive con sus padres o sólo posee un auto a su nombre, cuál es su trabajo o profesión y, en su caso, a cuánto ascienden sus ingresos, es decir, no puede comprobarse o presumirse con el grado de certeza necesario para una condena resarcitoria que la accionante efectivamente hubiese tenido que «endeudarse» a los fines de comprar los pasajes aéreos, que dicha deuda resultara excesivamente onerosa en base a su situación patrimonial prexistente y/o que continuase endeudada al momento de interponer la demanda. Y, en consecuencia, si han habido o no secuelas disvaliosas adicionales en su espíritu a raíz de dichas circunstancias, por lo que estas afirmaciones deberán ser excluidas de la ponderación de las satisfacciones compensatorias y sustitutivas a otorgarse.

Respecto de todo ello, vale recordar que la presunción del art.192 del CPCC para imponer una conclusión favorable respecto de los extremos fácticos de la demanda requiere, en situaciones como las que nos ocupa donde se trata de probar acontecimientos generales y ordinarios sobre la situación económica particular de quien los alega, de algún tipo de material probatorio que, aunque mínimo, los avale; cosa que no ha ocurrido en la especie. vi. De esta manera, resta determinar el quantum indemnizatorio. Atendiendo a las reglas explicitadas y los hechos que han sido comprobados en la causa, y teniendo en cuenta la entidad y naturaleza de los padecimientos, encuentro que la suma peticionada en demanda (idéntica al capital a reembolsarse) luce excesiva en contraste con la situación descripta.

Insisto que, en el caso, el incumplimiento de la Compañía se ha traducido en la privación temporaria de una suma de dinero que debía ser restituida a la actora, por lo que el daño encuentra, primigeniamente, adecuada satisfacción mediante la condena a entregar las sumas adeudadas, con más los intereses y actualizaciones correspondientes, por lo que otorgar igual suma en concepto de daño moral aparece como desproporcionado. Corresponde entonces fijar de manera prudencial un monto indemnizatorio susceptible de compensar los padecimientos espirituales acreditados injustamente sufridos por las peripecias que tuvo que sortear la actora para lograr el cumplimiento de lo contratado, a través de adecuados placeres sustitutivos que la suma de dinero indemnizatoria es susceptible de reportar.

En este escenario, «(.) la ponderación del daño moral contractual debe ser efectuada con un criterio realista, sin perder de vista que no cualquier molestia o fastidio que dimana del incumplimiento contractual reviste entidad configurativa del mismo. Habrá que tener en consideración, siempre, seriamente, la existencia, índole y entidad de los intereses no patrimoniales conculcados por el incumplimiento y su repercusión en la subjetividad del damnificado, en función de la naturaleza del negocio, de su causa fin y de las circunstancias particulares que le caso presente.» (PIZARRO, Ramón D.; ob. cit., pág.237).

Por lo expuesto, considero adecuado fijar la indemnización por el rubro daño moral en la suma de pesos cien mil ($100.000), lo que así decido. Tal monto le hubiera permitido a la actora, a la fecha del hecho, efectuar algún gasto, como por ejemplo un viaje de fin de semana con un acompañante a algún destino turístico del país (calculado su costo aproximado promedio al momento del hecho, incluyendo alojamiento, transporte y comida) o equipar, reparar, refaccionar y/o refuncionalizar su hogar de manera medianamente significativa, todo esto a los fines de lograr distender las perturbaciones espirituales sufridas.

La suma devengará intereses desde la fecha en que la compañía demandada le denegó oficialmente a la Srta. Aliaga la restitución peticionada -18/08/2017 (v. fs. 65)- y hasta su efectivo pago, conforme la tasa pasiva que publica el BCRA con más un 2% nominal mensual, a los fines de conservar ajustada a la realidad económica e inflacionaria de nuestro país el valor otorgado en relación al daño sufrido por la actora.

(c) Daño punitivo: i. Finalmente, la Srta. Aliaga peticionó la aplicación de la multa contenida en el art. 52 bis de la LDC por la suma de USD 4.299,84 o la que se considere correspondiente dentro del rango autorizado por la ley (fs. 103) a raíz de la grave inconducta en la que habría incurrido Assist Card, que afirmó consiste en una «lógica de desgaste» que implica «utilizar los mecanismos que ofrece el sistema para ir debilitando al consumidor, con la sencilla finalidad de acorralarlo y no darle más opción que la vía judicial» y responde a un «análisis costo beneficio» (fs. 8).

No existen dudas, ni ha sido controvertido, que el caso queda subsumido en las normas que protegen al consumidor. Y, por ende, corresponde examinar si el obrar de la demandada puede ser merecedor de la sanción que prescribe el art.52 bis de la Ley Nº 24.240 y su modificatoria Nº 26.361, que textualmente establece «. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.», con el límite cuantitativo expresado en el art. 47 del mismo ordenamiento. ii. Conforme he sostenido en otros pronunciamientos, considero necesario para la aplicación de la sanción prevista en la LDC que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose. Me enrolo así en aquella postura doctrinaria y jurisprudencial, que hoy aparece como mayoritaria, respecto a que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento sino cuando el mismo constituya una conducta deliberada que aparezca como culpa grave o incluso dolo o, en su caso, negligencia grosera, temeraria y/o una actuación cercana a la malicia. Asimismo, que se trate de una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad (elemento objetivo). iii. Así, advierto que los elementos probatorios arrimados en autos no permiten considerar a la conducta desplegada por la demandada como merecedora de la sanción prevista por la normativa invocada. Pues si bien, indubitablemente, la aquí accionada se ha negado a restituir los montos oblados en concepto de pasajes aéreos y, en consecuencia, incurrido en incumplimiento contractual respecto de las prestaciones convenidas con la Srta.Aliaga en el contrato de asistencia al viajero suscripto, esta circunstancia no basta, por sí sola, para endilgarle un comportamiento malicioso o una grave inconducta que merezca una sanción ejemplar ulterior a la condena judicial ya decidida y el daño moral otorgado.

El hecho de que se haya reclamado por ante la empresa el reembolso -lo cual constituye simplemente el mecanismo contractualmente convenido para lograr la restitución de los importes abonados- y luego efectuado la denuncia en la Dirección de Defensa del Consumidor de esta Provincia de Córdoba y allí la demandada haya, como apuntó la actora en su líbelo inicial, ofrecido abonar la suma de 600 USD y asimismo negado su responsabilidad, tampoco autoriza a endilgar o presumir por parte de la accionada una intención deliberadade lucrar y/o perjudicar a la parte más débil de este tipo de contratos, como lo es el consumidor y aquí particularmente, la Srta. Aliaga.

Respecto a la concurrencia del «elemento objetivo» es la propia actora quién ha apuntado al demandar que desconoce si «es la única que ha tenido este tipo de problemas» o la «magnitud del fenómeno», por lo que solicitó se oficiase a la Dirección de Defensa del Consumidor a los efectos que informasen la cantidad de denuncias contra la empresa demandada con motivo de pólizas de viaje. Al contestar el oficio remitido (fs.165), dicha entidad administrativa informó que se registraban en la repartición bajo la firma Assist Card treinta y ocho (38) denuncias iniciadas desde 2013 a la fecha, las que no era posible calificar por la entidad de la infracción.

Considerando, justamente, el tamaño y el alcance comercial que tiene la empresa demandada, que la actora describió como una de las más «prestigiosas a nivel mundial en materia de asistencia al viajero», encuentro que seis casos anuales radicados ante el mayor organismo provincial de tuición al consumidor, por todo tipo de denuncias, no denotan la pretendida «gravedad de los perjuicios sociales» y la generalización de la conducta por parte de la empresa denunciadas por la accionante.

En suma, opino que los hechos ventilados en autos, analizados en su conjunto, no permiten tener por configurados los requisitos de «conducta impropia», «malicia» o «intención de dañar» por parte de la demandada tal como han sido acuñados por la doctrina y la jurisprudencia para poder fundar una condena en función de lo prescripto por el invocado art.

52 bis de la Ley 24.240, por lo que corresponde su rechazo.

6. La solución:

En conclusión, la solución del caso que surge de la correcta aplicación de la ley a la luz de las constancias acreditadas en la causa es: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y revocar la Sentencia N° 132 de fecha 23/05/2021 en todo cuanto decide.

En su mérito, hacer lugar parcialmente a la demanda por incum plimiento contractual interpuesta por la Sra. Delfina Inés Aliaga (DNI N° 32.745.947) en contra de «Assist Card Argentina S.A. de Servicios» y condenar a esta última a pagar a la primera, en el término de diez (10) días de quedar firme el presente resolutorio, la suma de:1) ciento ochenta y nueve mil seiscientos veintidós con noventa y cuatro centavos ($189.622,94), en concepto de reembolso de importes de pasajes aéreos por regreso anticipado; y 2) cien mil pesos ($100.000) en concepto de daño moral, todo ello con más los intereses a calcularse de conformidad a las pautas dadas en cada Considerando.

VII) COSTAS Y HONORARIOS:

A mérito de la procedencia del recurso, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas efectuada y la regulación de honorarios practicada a los letrados intervinientes en la sentencia apelada y adecuarlas al resultado obtenido.

A estos fines, debe estarse a lo dispuesto por los arts. 130 y 132 del CPCC. En el caso, han operado vencimientos mutuos pues han prosperado dos de los tres rubros reclamados, uno de ellos parcialmente.

Sin embargo, el esquema de distribución de costas para el caso de vencimientos mutuos consagrado en el art. 132 del CPCC debe meritarse, conforme ha señalado reiteradamente este Tribunal de Alzada, con un criterio cualitativo y no meramente cuantitativo. De este modo, la admisión total del rubro principal, es decir, el que motivase la iniciación del presente juicio (el reembolso de los gastos) y la admisión parcial del daño moral reclamado (es decir, por una suma menor a la peticionada), me llevan a fijar la distribución de las costas tanto en la primera como en la segunda instancia en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo de la actora ya que, en definitiva, la acción entablada ha procedido y se ha reconocido el derecho de la actora a que se le restituyan los montos reclamados y a ser indemnizada por el daño moral sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual.

Finalmente, considero que las costas por el rubro «daño punitivo» deben imponerse por el orden causado (art.130 CPCC), en tanto considero que en autos se han reunido condiciones fácticas y jurídicas suficientes para que la actora se supusiese con razones legítimas para solicitar su imposición, ya que si bien éstas fueron reconocidas, no han sido en definitiva juzgadas de entidad suficiente por este Tribunal para la procedencia de la multa. Pondero especialmente, la naturaleza de lo peticionado y que lo referente a la sanción prevista en el art.

52 bis de la LDC depende, en buena parte, de cada caso en particular y del criterio prudencial que cada magistrado adopte a su respecto.

1. Honorarios de primera instancia:

A los fines de la regulación definitiva de los honorarios del Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía por sus trabajos en primera instancia, por imperio de lo dispuesto por el art. 31 inc. 1 del CA, procedo a practicar la regulación (cf. art. 332 CPCC) tomando como base el monto de condena aquí decidido, el que calculado a la fecha de la sentencia de primera instancia (23/05/2019), asciende a la suma de $344.809.16 ($189.622,94+ $155.186,22).

Sobre esa base, teniendo en cuenta las pautas indicadas en el art. 39 inc. 1, 4, 5, 7, 9 y 10 de la ley 9.459, procedo a regular los honorarios del letrado mencionado en el punto medio de la escala del art. 36 del CA que corresponde (22,5%), lo que arroja la suma de pesos setenta y siete mil quinientos ochenta y dos con seis centavos ($77.582,06) a la que deberá adicionársele la suma correspondiente a IVA de así corresponder al momento de su percepción.

Corresponde regular seguidamente los honorarios definitivos del letrado de la demandada, Dr.Ezequiel Roitman, para lo que hay que estar a lo dispuesto por el art. 31 inc. 2 del Código Arancelario. Asimismo, dado que en el caso de autos no se contestó demanda ni se ofreció prueba, ya que la presentación de fs. 110/118 fue rechazada por extemporánea en virtud de lo dispuesto por el art. 516 CPCC (v.decreto de fecha 23/08/2018, fs. 122), deberá estarse también a lo dispuesto por el art. 45 del CA y regular honorarios de primera instancia al mencionado letrado por las tareas efectivamente cumplidas. Así, se verifica que el Dr.

Rotiman sólo participó en el diligenciamiento de la prueba ofrecida e instada por la actora, por lo que resulta de aplicación los porcentajes previstos en el art. 45 inc. 3 y 4 del CA (40%) sobre la base regulatoria que resulte. Recuerdo que: «En los juicios abreviados, en que la prueba se ofrece en demanda y contestación, ese acto cubrirá el sesenta por ciento que resulta de sumar las etapas previstas en los incs. 1 y 2 del artículo en comentario. No habiendo alegatos, la tarea probatoria alcanzará el cuarenta por ciento restante (incs. 3 y 4)» (cfr. FERRER, Adán Luis, «Código Arancelario comentado y anotado. Ley 9459», 3ª Ed.

Ampliada, Córdoba, Alveroni Ediciones, 2019, p. 150).

La base regulatoria está determinada primero por un porcentaje de entre el 10% y el 50% del monto demandado, excluyendo aquel solicitado en concepto de daño punitivo, debidamente actualizados conforme se demandó cada rubro al día de la resolución de grado, de la cual considero justo y equitativo considerar el 15%.

Obtengo la suma de $557.382.19 [a) Importe por pasajes aéreos en pesos a la fecha de liquidación – 23/05/2019: $189.622,94 + b) Daño moral demandado, actualizado desde la fecha del hecho – fijada en 18/08/2017: $367.759, 25] que en definitiva, representa la base regulatoria a tener en cuenta. El 15% de dicho monto equivale a $83.607,32, sobre el cual, conforme las pautas cualitativas del art. 39, CA, corresponde aplicar el punto medio del art.

36, CA -22,5%- y luego el 40% del art. 45 inc. 3 CA.

Efectuados estos cálculos, se obtiene una suma inferior al 40% del mínimo legal de 15 jus previsto para la tramitación total en primera instancia de los juicios declarativos abreviados (art.36, 4° párrafo, CA), por lo que corresponde regular al letrado actuante por la parte demandada la suma equivalente al 40% de 15 jus, conforme al valor vigente al momento del dictado de la Sentencia, esto es, cinco mil cuatrocientos trece pesos con noventa y dos centavos ($5.413,92). A dicha suma deberá adicionarse el proporcional correspondiente a IVA, de así corresponder al momento de la percepción de dichos estipendios.

Todos los honorarios regulados devengarán intereses del 2% mensual más la Tasa Pasiva del BCRA desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su efectivo pago (art. 35 CA).

2. Honorarios de segunda instancia:

Corresponde regular en primer lugar los honorarios del letrado de la apelante gananciosa, Dr.

Sebastián Aliaga de Zavalía, teniendo en cuenta los artículos 26, 29, 31 36, 39 incs. 1), 4) y 5), 40, 110 y concordantes del Código Arancelario (ley 9459). A fin de efectuar la regulación de honorarios de dicho letrado se ha tenido en cuenta de manera especial, el valor y eficacia de la defensa, la responsabilidad que el profesional ha comprometido en el asunto, y el éxito obtenido. En definitiva se regulan los honorarios del letrado mencionado, en dos puntos sobre un punto sobre el punto medio del artículo 40 CA, esto es el 42% del punto medio de la escala del art. 36, tomando como base el monto de lo que ha sido materia de discusión en la Alzada, sin perjuicio del mínimo de ocho (8) jus contenido en el último párrafo del art. 40 ibíd.

Conforme las previsiones emanadas de los arts. 31 inc. 1 y 40 del CA, la base regulatoria está conformada por lo que, en definitiva, ha prosperado el recurso de apelación incoado. Ello se identifica con el monto por el que ha resultado gananciosa la apelante en esta sede, actualizada conforme los arts. 33 y 34 del CA a la fecha de la elaboración de la presente (26/04/2022), a saber:a) El acogimiento de la demanda de restitución de los montos oblados por pasajes aéreos por la suma de $189.622,94 con más sus intereses desde la fecha de la resolución de primera instancia que ascienden a la suma de $355.836,138, lo que arroja un total de $545.459,07.

b) El acogimiento de la pretensión del rubro daño moral por la suma de $100.000, con más sus intereses desde la fecha del hecho, los que ascienden a la suma de $341.881,60, totalizando $441.881,60.

Tales importes, entonces, ascienden al monto total de $987.340,67. Dicha base se ubica en la primer escala del art. 36 del CA, por lo que corresponde la aplicación sobre ésta de un porcentaje del 23,5% y sobre éste un 42%, lo que totaliza la suma de noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta pesos con cincuenta y dos centavos ($97.450,52), que es la suma en la que corresponde regular los honorarios del letrado mencionado.

En segundo lugar, se regulan los honorarios del letrado de la parte apelada, Dr. Gabriel Astarloa, teniendo en cuenta los artículos 26, 29, 31 36, 39 incs. 1), 4) y 5), 40, 110 y concordantes del Código Arancelario (ley 9459).

Así las cosas, corresponde regular sus estipendios de acuerdo a las consideraciones vertidas en relación a la postura defensiva asumida, en el treinta por ciento (30 % – art. 31 inc. 2 CA) sobre el punto medio que resulte de aplicación en el caso según la escala del art. 36, tomando como base el monto de lo que ha sido materia de discusión en la Alzada (art. 40 CA), sin perjuicio del mínimo de ocho (8) jus contenido en el último párrafo del art. 40 ibíd.

Conforme la expresión de agravios la discusión en esta instancia ha consistido en los rubros pretendidos por la apelante, los que en conjunto acumulan la suma de $1.383.367,96, a saber:a) Importe por pasajes aéreos en pesos a la fecha de liquidación – 23/05/2019: $189.622,94 y b) Daño moral demandado, actualizado desde la fecha del hecho – fijada en 18/08/2017; ambos con más los intereses hasta la fecha de elaboración de la presente (26/04/2022).

La base se ubica en la primer escala del art. 36 Ley 9459, por lo que corresponde la aplicación de un porcentaje del 22,5% y sobre éste un 30% (art . 40 CA); todo ello totaliza la suma de pesos noventa y tres mil trescientos setenta y siete con treinta y tres centavos ($93.377,33), que es lo que corresponde regular en definitiva al Dr. Astarloa, con más IVA en caso de corresponder.

Finalmente, en relación a la totalidad de los honorarios que aquí se han regulado, se deja establecido que, dado que los mismos ya se han calculado al 26/04/2022 según el mecanismo de actualización previsto en el art. 33 del CA, los intereses correspondientes a los mismos se devengarán desde el dictado de la presente resolución y hasta su efectivo pago (cf. arts. 33 y 34 CA).

EN DEFINITIVA, A LA PRIMERA CUESTIÓN VOTO: Por la afirmativa.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, DR. RAFAEL GARZÓN DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal preopinante, Dr. Jorge Augusto Barbará.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, DR. RICARDO JAVIER BELMAÑA, DIJO:

Adhiero al voto emitido por el Sr. Vocal, Dr. Jorge Augusto Barbará.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, DR. JORGE AUGUSTO BARBARÁ, DIJO:

Propongo:

1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora Delfina Inés Aliaga con fecha 10/08/2020 (fs. 274) en contra de la Sentencia N° 132 de fecha 23/05/2019 (fs. 240/249) y, en su mérito, revocarla en todo cuanto decide. En consecuencia:

Hacer lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento contractual interpuesta por la Sra.Delfina Inés Aliaga (DNI N° 32.745.947) en contra de «Assist Card Argentina S.A. de Servicios»y condenar a esta última a pagar a la primera, en el término de diez (10) días de quedar firme el presente resolutorio, la suma de: 1) ciento ochenta y nueve mil seiscientos veintidós con noventa y cuatro centavos ($189.622,94), en concepto de reembolso de importes de pasajes aéreos por regreso anticipado; 2) cien mil pesos ($100.000) en concepto de daño moral; todo ello con más los intereses a calcularse de conformidad a las pautas dadas en cada Considerando.

Imponer las costas en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora.

Regular los honorarios profesionales definitivos por las tareas desarrolladas en primera instancia del Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía en la suma de pesos setenta y siete mil quinientos ochenta y dos con seis centavos ($77.582,06); y del Dr. Ezequiel Roitman en la suma de cinco mil cuatrocientos trece pesos con noventa y dos centavos ($5.413,92), todo con más IVA de así corresponder al momento de su percepción. Los honorarios regulados devengarán intereses desde la fecha del dictado de la Sentencia de primera instancia (23/05/2019) hasta su efectivo pago.

2) Imponer las costas por el recurso de apelación en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo de la actora.

Regular los honorarios definitivos de los letrados intervinientes por las tareas desarrolladas en la segunda instancia en la suma de noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta pesos con cincuenta y dos centavos ($97.450,52) para el Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía; y noventa y tres mil trescientos setenta y siete con treinta y tres centavos ($93.377,33) para el Dr. Gabriel Astarloa; en ambos casos con más IVA en caso de corresponder, e intereses conforme el Considerando respectivo.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, DR. RAFAEL GARZÓN DIJO:

Adhiero al voto emitido por el Sr. Vocal, Dr.Jorge Augusto Barbará.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL, DR. RICARDO JAVIER BELMAÑA, DIJO:

Adhiero al voto emitido por el Sr. Vocal, Dr. Jorge Augusto Barbará.

Por ello, y el resultado obtenido por el acuerdo celebrado, SE RESUELVE:

1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora Delfina Inés Aliaga con fecha 10/08/2020 (fs. 274) en contra de la Sentencia N° 132 de fecha 23/05/2019 (fs. 240/249) y, en su mérito, revocarla en todo cuanto decide. En consecuencia:

Hacer lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento contractual interpuesta por la Sra. Delfina Inés Aliaga (DNI N° 32.745.947) en contra de «Assist Card Argentina S.A. de Servicios»y condenar a esta última a pagar a la primera, en el término de diez (10) días de quedar firme el presente resolutorio, la suma de: 1) ciento ochenta y nueve mil seiscientos veintidós con noventa y cuatro centavos ($189.622,94), en concepto de reembolso de importes de pasajes aéreos por regreso anticipado; 2) cien mil pesos ($100.000) en concepto de daño moral; todo ello con más los intereses a calcularse de conformidad a las pautas dadas en cada Considerando.

Imponer las costas en un 90% a cargo de la demandada y en un 10% a cargo de la actora.

Regular los honorarios profesionales definitivos por las tareas desarrolladas en primera instancia del Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía en la suma de pesos setenta y siete mil quinientos ochenta y dos con seis centavos ($77.582,06); y del Dr. Ezequiel Roitman en la suma de cinco mil cuatrocientos trece pesos con noventa y dos centavos ($5.413,92), todo con más IVA de así corresponder al momento de su percepción.Los honorarios regulados devengarán intereses desde la fecha del dictado de la Sentencia de primera instancia (23/05/2019) hasta su efectivo pago.

2) Imponer las costas por el recurso de apelación en un 90% a cargo de la demandada y un 10% a cargo de la actora.

Regular los honorarios definitivos de los letrados intervinientes por las tareas desarrolladas en la segunda instancia en la suma de noventa y siete mil cuatrocientos cincuenta pesos con cincuenta y dos centavos ($97.450,52) para el Dr. Sebastián Aliaga de Zavalía; y noventa y tres mil trescientos setenta y siete con treinta y tres centavos ($93.377,33) para el Dr. Gabriel Astarloa; en ambos casos con más IVA en caso de corresponder, e intereses conforme el Considerando respectivo.

PROTOCOLÍCESE y, oportunamente, BAJEN.

Texto Firmado digitalmente por: BARBARA Jorge Augusto VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2022.05.24 BELMAÑA Ricardo Javier VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2022.05.24 GARZÓN MOLINA Rafael VOCAL DE CAMARA

Fecha: 2022.05.24 Expediente

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