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#Fallos No es salario: El aporte al régimen de autónomos no tiene naturaleza remuneratoria pues es una suma que no constituye una contraprestación que perciba el trabajador a cambio de poner a disposición su capacidad de trabajo

Partes: Shekerdemian Rubén Oscar c/ Flowserve S.R.L. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: X

Fecha: 2 de agosto de 2022

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-138263-AR||MJJ138263

No puede otorgársele índole remuneratoria al aporte al régimen de autónomos pues se trata de una suma de dinero que no reúne naturaleza salarial, en tanto que no constituye una contraprestación que perciba el trabajador a cambio de poner a disposición su capacidad de trabajo.

Sumario:
1.-Corresponde desestimar la pretensión del actor de otorgar índole remuneratoria al aporte al régimen de autónomos pues se trata de una suma de dinero que no reúne naturaleza salarial, en tanto que no constituye una contraprestación que perciba el trabajador a cambio de haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador.

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2.-No cabe asignar carácter remuneratorio al aporte al régimen de autónomos pues representa para el actor una ganancia o ventaja patrimonial personal, dado que no se le entrega a su favor en beneficio propio; por el contrario, en el marco del contrato de trabajo en cuestión, lejos de estar directamente vinculado con la puesta a disposición, sólo constituye un mecanismo que tiene como único objetivo evadir la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social y, por lo tanto, desde esa óptica de consideración, mal podría ser considerado de naturaleza remuneratoria (art. 14 LCT).

3.-La cobertura médica del plan superior de salud que el empleador abonaba al trabajador no constituye un beneficio social encuadrable en las previsiones del art. 103, inc. d) L.C.T. sino que forma parte de la remuneración del trabajador, dado que dado que en el inc. d) de la norma de referencia, alude sólo a ‘… los reintegros de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia, que asumiera el empleador previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo’, siendo obvio que se trata de un supuesto distinto al analizado.

4.-El pago de un seguro de vida por parte de la empleadora constituyó una porción del salario que le fue abonado como contraprestación de los servicios brindados por el trabajador, circunstancia que lleva a calificarlo como parte integrativa de su remuneración.

5.-Las sumas por provisión y uso de automóvil y telefonía celular deben computarse para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, porque se trata de beneficios que conforman una contraprestación de carácter remuneratorio, que representan una ventaja o ganancia en los términos de los arts. 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo, desde que en el caso el trabajador desempeñó un alto cargo ejecutivo, y que, para el desarrollo de dicha función, tanto el uso del automóvil, como los gastos que representan su utilización, no sólo estaban vinculados con su actividad laboral, sino que también le evitaban un gasto que, de ese modo, importó una ventaja patrimonial.

6.-La adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía, evitó al trabajador un gasto que igualmente hubiera efectuado y, por tanto, importó una ventaja u ocasión de ganancia patrimonial percibida como contraprestación de la labor desarrollada, razón por la cual corresponde que se los conceptúe como salario al amparo de los arts. 103 y 105 de la LCT.

7.-No corresponde calcular la incidencia del bono anual en la base de cálculo dela indemnización por despido pues, sobre el punto, resulta de aplicación el fallo plenario N° 322 ‘Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561’ (del día 19-11-2009), en cuanto señala que la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT sólo la integran los rubros que se tornan exigibles en forma mensual, lo cual excluye al bono en consideración, en tanto que la mencionada norma legal remite a la ‘mejor remuneración mensual normal y habitual’ y, en el caso, tal como surge de las pruebas producidas, se trata de una suma de dinero abonada por la empleadora sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño.

Fallo:
Buenos Aires (fecha al pie)

EL DR. DANIEL E. STORTINI dijo:

I.- Llegan los autos a conocimiento de esta alzada con motivo de los recursos de apelación que interpusieron ambas partes, con réplica de su contraria, contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda.

En el caso no se encuentra discutido que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo, que se inició el día 06-02-2006, con el objetivo de ocupar el actor el cargo de Director Financiero para Latinoamérica, función que desarrolló hasta que la empresa decidió disolver el vínculo laboral el día 19-11-2012 -despido directo- sin expresión de causa.

Tampoco, se encuentra controvertido que el día 08-11-2012, la empleadora abonó al trabajador la suma de $ 317.640 en concepto de liquidación final y que, además, el 21-12- 2012 abonó la de $ 94.936,10.

Difieren en cuanto a la base de cálculo de los créditos indemnizatorios y sobre los conceptos que deben integrar la liquidación final.

II.- En forma preliminar, corresponde observar que debe ser desestimado el primer agravio invocado por la demandada, pues contrariamente a lo sostenido por ella, lejos de ser arbitraria la sentencia de primera instancia es producto del análisis detenido de los hechos controvertidos y de la razonable valoración de las pruebas producidas, que resultaban conducentes para esclarecer los puntos en litigio.

De los términos de los recursos articulados por ambas partes ante esta alzada, surgen apelados cada uno de los conceptos que deben considerarse en la base de cálculo de la indemnización por despido.

En efecto, el actor recurre la sentencia de primera instancia en tanto que rechazó el carácter salarial de algunas prestaciones adicionales que percibió durante toda la vinculación laboral, como la cobertura médica del plan superior de salud 405 de OSDE, la incidencia del bono anual, el pago de aportes al régimen de autónomos y el seguro de vida.La demandada, por su parte, apela la naturaleza remuneratoria determinada por el uso del automóvil, del celular y de los gastos generados en tales prestaciones, en tanto afirma que se trata de beneficios sociales de carácter no remuneratorio.

III.- Por una cuestión estrictamente metodológica, los recursos articulados por cada una de las partes serán analizados en forma conjunta, distinguiendo cada uno de los rubros apelados. a.- En relación con el agravio vinculado con el rechazo de la naturaleza salarial de la cobertura médica del plan superior de salud OSDE 450, entiendo que le asiste razón al actor.

Ya he tenido oportunidad de pronunciarme en mi voto dado en el caso «Caputi, Gustavo Jorge c/ Stampa Automotores S.A. y otros s/ despido» (expte. Nº 35685/2015) que esta prestación no constituye un beneficio social encuadrable en las previsiones del art. 103, inc. d) L.C.T. sino que efectivamente un detenido examen de la cuestión, me conduce a considerar que efectivamente el pago de los servicios de medicina prepaga forman parte de la remuneración del trabajador.

Para arribar a tal conclusión, tengo presente que el Convenio Nº 95 de la O.I.T.

(«Convenio sobre la protección del salario»), ratificado por la Argentina en 1956 y, actualmente vigente, define el término «salario», como aquella remuneración o ganancia, cualquiera sea su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, debida por un empleador a un trabajador, en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar (art. 1º conv. cit.).

Asimismo, el Convenio N° 100 de la O.I.T. («Convenio sobre Igualdad de Remuneración»), ratificado por la Argentina, notificado el 24-09-1956 y actualmente vigente, agrega que el término remuneración comprende el sueldo mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador directa o indirectamente al trabajador en concepto del empleo.

El art.103 de la LCT adopta ese mismo criterio de amplitud al definir a la remuneración como toda contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del empleador, en el marco de un contrato de trabajo.

Repárese además que los mencionados convenios de la O.I.T, con motivo de la modificación de la Constitución Nacional del año 1994, tienen jerarquía «supra legal» por lo cual inexorablemente prevalecen sobre el ordenamiento jurídico interno pues se encuentran en un escalón superior a la ley (en el caso, a la LCT).

Sobre el punto, el maestro Justo López, señala que para el trabajador la remuneración constituye, desde un punto de vista económico, una ganancia o ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado.

En cambio, los beneficios sociales son prestaciones de naturaleza de la seguridad social que tienen un objeto diferente, cual es mejorar la calidad de vida de los trabajadores y su familia. Por su calidad excepcional, deben ser interpretados en forma restrictiva por los efectos que tienen sobre el concepto de remuneración.

De acuerdo con el marco normativo de referencia, resulta que el concepto «medicina prepaga» no se encuentra previsto entre los beneficios sociales enumerados en el art. 103 «bis» de la LCT, dado que en el inciso d) de la norma de referencia, alude sólo a «. los reintegros de medicamentos y gastos médicos y odontológicos del trabajador y su familia, que asumiera el empleador previa presentación de comprobantes emitidos por farmacia, médico u odontólogo». Es obvio que se trata de un supuesto distinto al analizado en las presentes actuaciones.

Nótese que de las pruebas producidas en este proceso surge que tal prestación no era tan sólo el reintegro de un gasto suficientemente acreditado con las constancias, sino que consistía en un compromiso asumido por la empresa con carácter permanente, tal como la Obra Social OSDE informó en respuesta a la prueba informativa enviada, que el Sr.Rubén Oscar Shekerdemian, no sólo estuvo adherido a su entidad a través de la empresa Flowserve S.R.L. Y ello desde el inicio de la relación laboral ocurrida el día 09-02-2006 hasta el 28-02- 2013 (siete años), sino que además la empresa demandada era la responsable de abonar el 100% del plan de cobertura no sólo para el trabajador, sino también para su grupo familiar, compuesto por su cónyuge e hijas.

Así las cosas, el pago de ese concepto por parte de la demandada constituyó un salario que, de manera permanente, le fue abonado como contraprestación de los servicios de director de Shekerdemian, circunstancia que lleva a calificarlo como parte integrativa de su remuneración y, por ende, modificar lo resuelto en la instancia anterior (ver en similar sentido, sentencia definitiva de la sala IX en autos «Salvador Sandra c/ La Fármaco Argentina Industrial y Comercial S.A. s/ despido», SD 19370 del 15/05/2014).

Por lo expuesto, propongo hacer lugar al entender que la cobertura médica del caso tiene naturaleza salarial. En consecuencia, al monto de la remuneración corresponde adicionar el importe de $ 6.856 mensuales (art. 56 LO y 56 LCT). b.- A igual conclusión corresponde arribar en relación con el agravio vinculado al rechazo de la naturaleza salarial del seguro de vida.

De conformidad con lo dispuesto precedentemente, el pago de ese concepto -seguro de vida- por parte de la empleadora constituyó una porción del salario que le fue abonado como contraprestación de los servicios de director brindados por Shekerdemian, circunstancia que lleva a calificarlo como parte integrativa de su remuneración y consecuentemente modificar lo resuelto en la instancia anterior. Son también operativos en el punto los mentados convenios de la OIT por cuanto -reitérase- tienen jerarquía superior a la ley.

Por lo expuesto, propongo incluir al seguro de vida del caso con índole salarial y, por tanto, al monto de la remuneración se le debe adicionar el importe de $ 5.000 mensuales estimado por tal concepto (art.56 LO y 56 LCT). c.- En lo que atañe a la incidencia de las sumas reclamadas en concepto de provisión y uso del automóvil y de la telefonía celular para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT., la demandada cuestiona la sentencia que hizo lugar al reclamo y determinó el carácter remuneratorio de tales prestaciones.

Sobre el punto, considero que, en el caso, tales beneficios conforman una contraprestación de carácter remuneratorio, que representan una ventaja o ganancia para el trabajador en los términos de los artículos 103 y 105 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Lo entiendo así, dado que Shekerdemian desempeñó un alto cargo ejecutivo, como Director Financiero para Lationamérica y que, para el desarrollo de dicha función, tanto el uso del automóvil, como los gastos que representan la utilización del mismo, no sólo estaban vinculados con su actividad laboral, sino que también estaban para evitarle un gasto que, de ese modo, importó una ventaja patrimonial, tal como lo enseñaba el maestro Justo López en su señera obra «El Salario» en el tratado dirigido por otro maestro como Deveali. d.- Idéntica naturaleza remuneratoria cabe acordarle a los gastos de telefonía celular, cuyo uso estaba incorporado a las tareas cumplidas por el actor como alto ejecutivo.

En ese orden de pensamiento, la adjudicación de un celular y el pago de los servicios de telefonía, le evitó un gasto que igualmente hubiera efectuado y, por tanto, importó una ventaja u ocasión de ganancia patrimonial percibida como contraprestación de la labor desarrollada, razón por la cual corresponde que se los conceptúe como salario al amparo de los artículos 103 y 105 de la LCT.

Sobre esa base, propongo confirmar la sentencia de primera instancia, en tanto que receptó favorablemente dichas prestaciones. e.- El agravio vinculado con la incidencia del bono anual en la base de cálculo de indemnización por despido prevista en el art.245 de la LCT., debe ser desestimad o, en tanto que, sobre el punto, resulta de aplicación el fallo plenario N° 322 «Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ Ley 25.561» (del día 19-11-2009), en cuanto señala que la base de cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT sólo la integran los rubros que se tornan exigibles en forma mensual, lo cual excluye al bono en consideración, en tanto que la mencionada norma legal remite a la «mejor remuneración mensual normal y habitual». Tal como surge de las pruebas producidas en este proceso -prueba pericial contable y declaraciones testimoniales- se trata de una suma de dinero abonada por la empleadora sin periodicidad mensual y con base en un sistema de evaluación de desempeño del trabajador.

Por lo tanto, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT. f.- También debe ser desestimada la pretensión del actor de otorgar índole remuneratoria al aporte al régimen de autónomos.

Ello es así pues se trata de una suma de dinero que no reúne naturaleza salarial, en tanto que no constituye una contraprestación que perciba el trabajador a cambio de haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador. Tampoco representa para él -en el marco del contrato de trabajo en cuestión- una ganancia o ventaja patrimonial personal, dado que no se le entrega a su favor en beneficio propio.

Es que, por el contrario, en el marco del contrato de trabajo en cuestión, lejos de estar directamente vinculado con la puesta a disposición, sólo constituye un mecanismo que tiene como único objetivo evadir la aplicación de la legislación laboral y de la seguridad social y, por lo tanto, desde esa óptica de consideración, mal podría ser considerado de naturaleza remuneratoria (art.14 LCT).

Por lo tanto, corresponde desestimar este segmento del recurso articulado por la parte actora.

IV.- El agravio planteado en relación con el rechazo del reclamo basado en el pago del bono anual correspondiente al año 2012, deberá ser desestimado en tanto que quedó demostrado que fue abonado.

Lo entiendo así, dado que, tal como surge de la prueba testimonial y pericial contable producida, se trata de un premio incentivo anual (PIA), que se percibía por año vencido, en el mes de marzo y que estaba condicionado no sólo a la calificación personal que reciba el trabajador, sino también al cumplimiento de determinados objetivos de la empresa, los que se fijaban al principio de cada año y estaban sujetos a dos evaluaciones, una a mitad de año y otra al final.

El actor percibió en el mes de marzo del año 2012 el bono anual, denominado premio incentivo anual (PIA), correspondiente al período anterior, tal como consta asentado con la debida imputación de pago en el recibo elaborado por separado de los salarios (art.

141 «in fine» LCT) y reconocido por el trabajador.

De esta forma, estando en curso el nuevo período de evaluación personal y empresarial, del cumplimiento de los objetivos requeridos para la viabilidad del bono en cuestión, se produjo la extinción del contrato de trabajo. Pero, contrariamente a lo sostenido por la parte actora al recurrir ante esta alzada, el trabajador percibió la suma de $ 94.936,10, en concepto de «gratificación extraordinaria por cese» y, como compensación del «incentivo anual 2012 (AIP 2012)», tal como surge imputado (de conformidad con lo dispuesto en el art.

141 «in fine» de la LCT) en el recibo agregado como prueba documental por la demandada a fs. 94/96 y se encuentra reconocido por el actor. Aunque éste hubiera manifestado que admitía la firma pero no el contenido de dicho documento, lo cierto y relevante es que de conformidad con lo dispuesto en el art.314 del CCCN, el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. Sobre esa base, corresponde tener por acreditado el pago y consecuentemente, desestimar el agravio planteado sobre el tópico.

V.- También debe ser desestimado el tramo recursivo en el que se cuestiona el rechazo del rubro incentivo largo plazo «Stock options», dado que aquí el apelante no cumple con los recaudos establecidos de manera inexorable por el art. 116 de la LO, en tanto que no se realiza una crítica concreta y razonada acerca de los fundamentos brindados en la sentencia de primera instancia.

Obsérvese que no demuestra punto por punto la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, con indicación de las pruebas y de las normas jurídicas que el recurrente estime que lo asisten y ello por cuanto, en el caso, se limita a calificar de errado el razonamiento aplicado en la sentencia, lo cual sólo representa una mera disconformidad con la conclusión arribada en la anterior instancia. Más aún cuando el reclamo se basa en un concepto muy particular y específico que, en los hechos se instrumentaba mediante la entrega periódica al trabajador del derecho de propiedad de determinada cantidad de acciones de la casa matriz de la empresa demandada y que, estaba sometido a condicionamientos y determinadas reglas fijadas por un régimen particular, que debían cumplirse objetivos previamente establecidos, durante el transcurso de un período de tres años y que, además, estaba sujeto a la condición de que estuviera vigente el vínculo laboral. Sobre esa base debe ser desestimado este agravio.

VI.- A igual conclusión cabe arribar en relación con la petición respecto de la devolución del impuesto a las ganancias. Se trata de una petición genérica que no cumple con los recaudos formales establecidos en el art.65 de la LO y ello impide pronunciarse sobre el tema pues lo contrario importaría vulnerar el principio procesal de congruencia y el constitucional de la defensa en juicio (art. 18 Const. Nacional). Aun cuando al apelar se hace referencia al recibo de sueldo donde se consignó la liquidación final, lo cierto es que del mismo no surge demostrado que el descuento se hubiera realizado, ni que corresponda a los rubros indemnizatorios.

VII.- En punto a la remuneración determinada en la sentencia de primera instancia, la demandada también cuestiona el monto, pero lo hace sin rebatir -conforme lo exige el art.

116 de la LO- con una crítica concreta y razonada los fundamentos brindados en origen respecto del valor atribuido a cada uno de los rubros que la integran. Es que lo hace sin tener en cuenta que la magistrada de la anterior instancia determinó -en ejercicio de las facultades previstas en los arts. 56 de la L.O., 56 y 114 de la LCT y arts. 386 y 477 CPCCN- el monto respectivo evaluando en una suma determinada cada uno de los créditos que la componen.

De esta forma, queda firme lo resuelto en origen.

VIII.- Al recurrir la base de cálculo de las diferencias determinadas en la anterior instancia en concepto de la indemnización por despido, la sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, vacaciones y SAC proporcionales, vuelve a observar que no se tomó la remuneración efectivamente abonada al trabajador.Pero tal aspecto del recurso debe ser desestimado de conformidad con los fundamentos brindados para determinar la naturaleza remuneratoria de ciertos rubros y es en razón de ese carácter salarial que deben integrar la base de cálculo de los créditos indemnizatorios.

En este punto, corresponde aclarar además que en el caso se da la particularidad que, de acuerdo con los recibos de sueldo, agregados como prueba documental por la demandada y reconocidos por el actor, resulta que la mejor remuneración normal y habitual del último año de la vinculación laboral, que es uno de los datos de la realidad contractual del trabajador para determinar la indemnización por antigüedad (art. 245 LCT), coincide con el último salario percibido por el trabajador, sea en dinero o en especie, con lo cual corresponde tomar el mismo monto, por aplicación del criterio de normalidad próxima, a efectos del cálculo de los demás rubros indemnizatorios, como la indemnización sustitutiva del preaviso omitido, integración del mes de despido, vacaciones y SAC proporcionales.

IX.- En relación con las multas estipuladas en la Ley 25.323 corresponde hacer algunas consideraciones. a.- En primer lugar, en orden a la indemnización establecida en el art. 1° de la referida norma, cuestionada ante esta alzada por la parte demandada, tendrá favorable recepción.

Ello es así pues para analizar si resulta o no aplicable al caso la multa en cuestión, es relevante determinar cuándo se debe considerar registrada una relación laboral.

A tal efecto, corresponde estar a lo establecido en el art. 7° de la ley 24.013, que exige al empleador que cumpla dos requisitos, uno fijado en el inciso a), que impone el deber de inscribir al trabajador en el libro especial previsto en el art. 52 de la LCT o en la documentación laboral, según los regímenes jurídicos particulares y; otro, en el b), que establece el deber de inscribirlo en los registros mencionados en el art.18 inc a), Sistema Único de Registro Laboral.

Frente al marco legal de referencia, no puede prosperar el incremento previsto en el art. 1° de la ley 25.323, en tanto que, en el caso, no surge demostrado que la relación laboral hubiera estado incorrectamente registrada en cuanto a la modalidad de pago «en negro» o al incorrecto registro de la fecha de ingreso del trabajador.

Tal conclusión, no puede ser modificada por la circunstancia que la empresa hubiera otorgado, como un beneficio social, de carácter no remuneratorio, el uso de un vehículo, telefonía celular, gastos generados por uso de ellos, medicina prepaga y seguro de vida, dado que ello no significa que la relación laboral se mantuviera al margen de los registros contables o que permaneciera clandestina, que es el supuesto tipificado por la normativa de referencia.

Es que, al documentar el otorgamiento de tales prestaciones, la empleadora no ocultó la entrega de ellas, sino todo lo contrario los registró y reguló en el ámbito intern o de la empresa, aunque fue necesario que se reconociera judicialmente el carácter salarial de ellas.

Por lo tanto, corresponde modificar la sentencia de origen y rechazar al incremento indemnizatorio. b.- Respecto del recurso invocado en cuanto al art. 2° del mismo cuerpo legal, lo cierto y relevante es que la finalidad de poner en conocimiento de su empleador, quedó cumplida con la interpelación de pago de las diferencias indemnizatorias realizada al momento de concurrir al SECLO.

Sin embargo, la empleadora no le abonó las diferencias reclamadas sobre las indemnizaciones previstas en los art. 232, 233 y 245 de la LCT y, consecuentemente, lo obligó a iniciar las presentes acciones judiciales para percibirlas.

X.- El cuestionamiento formulado por la demandada contra la condena al pago de la sanción estipulada en el art. 80 «ïn fine» de la LCT (conf. art. 45 ley 25345) no puede prosperar.Lo entiendo así dado que de la prueba documental ofrecida por la demandada con el escrito de responde -para acreditar el cumplimiento de la obligación de entregar los certificados de trabajo- surge agregado un certificado de trabajo propiamente dicho y una certificación de servicios (formulario ANSeS PS.6.2), estas constancias resultan insuficientes a fin de tener por cumplida la obligación exigida por dicha norma pues carece de las constancias de los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad como le exige la ley 24.576. Por ende, sin necesidad de analizar la puesta o no a disposición por parte de la demandada de los certificados en cuestión, lo concreto es que la documentación con la cual la empleadora pretendía dar cumplimiento a la obligación, carece de la totalidad de los recaudos impuestos por la citada norma legal. Cabe aquí remarcar que respecto de estos instrumentos debe consignarse «la misma cosa» a cuya entrega el sujeto está obligado de conformidad con lo previsto por el art. 740 del Código Civil (ver mi voto en S.D. N° 14.898 de esta Sala X del 09/02/2007 «in re» «Giménez Leonardo Alfredo c/Unilever de Argentina S.A. s/despido»).

Sobre esa base, corresponde confirmar la indemnización prevista en el último párrafo del art. 80 de la LCT, modificado por la ley 25.345 y la obligación de entrega del certificado de trabajo restante conforme las indicaciones brindadas en este pronunciamiento.

El segmento del recurso que cuestiona la aplicación y monto de astreintes fijadas para el supuesto de incumplimiento de la obligación no constituye agravio «actual» en los términos del art.116 de la L.O.

XI.- En virtud de lo expuesto, propongo tomar como base del cálculo de la diferencias indemnizatorias reclamadas en este proceso, la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador, que además, corresponde a la última remuneración por él percibida de $ 42.543 (según surge de los recibos de sueldo), a la que se le debe adicionar la suma de $ 1.000, por telefonía celular, más la de $ 3.500 por uso del automóvil, más la de $ 795,66 por gastos de combustible y peajes, más la suma de $ 6.856 en concepto de cobertura médica, más la de $ 5.000 en concepto de seguro de vida, todo lo cual determina un monto total de $ 59.694,66 (arts. 56 LO, 56 y 114 LCT).

Por último, aunque el actor recurre la aplicación al caso del fallo «Vizzoti», el agravio articulado en relación con el tope de convenio, debe ser desestimado dado que el tope estipulado por la ley no puede ser descalificado en abstracto, sino que se debe demostrar en concreto si en el caso resultaba o no confiscatorio. Ello es así pues los jueces no están facultados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación en la materia. Por lo tanto, al no haber demostrado la desproporción entre la remuneración percibida y el tope, no cabe más que desestimar el planteo articulado por el actor ante esta instancia. Por lo tanto, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido es menester y razonable tomar en consideración la suma de $ 39.995,42 (que constituye el 67% de la remuneración de $ 59.694,66 determinada en este voto).

En atención a que, en el caso, ambas partes concuerdan en señalar que la empleadora abonó la liquidación final que surge del recibo agregado como prueba documental por la parte demandada y reconocido por el actor, corresponde descontar las sumas percibidas, pero ello de acuerdo con las imputaciones de pago realizadas (art.141″in fine» LCT).

XII.- Por consiguiente, de compartirse la solución que propicio, el actor será acreedor a los siguientes rubros e importes de acuerdo con el siguiente detalle:

1) Indemnización por antigüedad ($ 39.995,42 x 7 períodos) $ 279.967,96 – $ 199.526,67 (suma percibida), determina la diferencia de $ 80.441,29; 2) Indemnización sustitutiva del preaviso omitido incluido el SAC ($ 59.694,66 x 2 períodos) $ 119.389,32 + SAC $ 9.949,11= $ 129.338,43 – $ 37.164,77 (suma percibida en concepto de preaviso y sac), determina la diferencia de $ 37.164,77; 3) Días trabajados del mes de despido incluido el sac (19 días) $ 59.694,66 : 30 días = $ 1.989,82 x 19 días = $ 37.806,62 + SAC $ 3.150,55 = $ 40.957,17 – $ 30.231,32 (suma percibida en concepto de días trabajados y sac), determina la diferencia de $ 10.231,32;

4) Integración del mes de despido incluido el SAC (11 días) $ 59.694,66 : 30 días = $ 1.989,82 x 11 días = $ 21.888,02 + SAC $ 1.824 = $ 23.712,02 – $ 16.898,51 (suma percibida en concepto de integración mes de despido y sac), determina la diferencia de $ 6.813,51;

5) Vacaciones proporcionales al año 2012 $ 59.694,66 : 25 días = $ 2.387,79 x 18,58 días proporcionales de vacaciones que le hubieran correspondido = $ 44.365,14 + SAC $ 3.697,10 = $ 48.062,24 – $ 54.622,11 (suma percibida en concepto de vacaciones proporcionales y sac), determina 0 diferencia.

6) SAC proporcional $ 23.223,68; 7) Indemnización prevista en el artículo 2° de la ley 25.323 $ 124.419,57; 13) Indemnización prevista en el artículo 80 de la LCT $ 179.083,98; Todo lo que hace una suma total de $ 461.378,12, que llevará intereses conforme al acta de la CNAT 2630, 2601 y 2658 desde el 24-11-2012 (exigibilidad desde la fecha del despido 19-11-2012) hasta el momento del pago total de la deuda comprensible del capital y losintereses.

De conformidad con la modificación que sugiero, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicada en primera instancia (art. 279 CPCC), lo cual torna abstracto el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos al respecto por la representación letrada de la parte demandada.

Atento el modo en que se resuelve la «litis», propongo que las costas de ambas instancias se impongan en un 70% a cargo de la demandada y en un 30% a cargo del actor (art 68, CPCCN) a cuyo efecto -por la labor desarrollada en la anterior etapa- sugiero regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada, del perito contador y traductor en las sumas actuales de $ 239.200; $ 190.300; $ 95.000 y $ 80.600 respectivamente (art. 38 y cctes. ley arancelaria).

En definitiva, y por las razones expuestas, de prosperar mi voto sugiero: 1) Modificar la sentencia apelada y, en su mérito, elevar el monto de condena a la suma de PESOS CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO CON DOCE CENTAVOS ($ 461.378,12), que llevará intereses conforme la tasa de interés dispuesta en las actas CNAT N° 2630, 2601 y 2658, desde la fecha de exigibilidad del crédito (24-11-2012) y hasta el efectivo pago; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios dispuesta en origen e imponer aquellas en ambas instancias en el 70% a cargo del demandado y en el 30% a cargo del actor; 3) Regular los honorarios de la representación letrada del actor, de la demandada, del perito contador y traductor en las sumas actuales precisadas en el último párrafo de este voto; 4) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y que fuera materia de recursos y agravios; 5) Por los trabajos realizados en la alzada, regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado del actor y demandada en el (%), a cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir a la representación y patrocinio letrado de cada una e sus partes por las tareas efectuadas en la anterior instancia; 6) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.

Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.

Leonardo J. Ambesi

Juez de Cámara

Daniel E. Stortini

Juez de Cámara

ANTE MÍ.-

St

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